ECLI:NL:RBNHO:2018:5344

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Sectie Familie & Jeugd locatie Alkmaar vervangende toestemming tot erkenning zaak-/rekestnr.: C/15/247801 / FA RK 16-5146 beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 4 april 2018 in de zaak van: [de man] , wonende te [woonplaats] , hierna mede te noemen: de man, advocaat: mr. E. Huls, kantoorhoudende te Amsterdam, --tegen-- [de moeder] , wonende te [woonplaats] , hierna mede te noemen: de moeder, advocaat: mr. I.J.M. Oomen, kantoorhoudende te Amsterdam. De minderjarige kinderen [minderjarige] , [minderjarige] en [minderjarige] worden vertegenwoordigd door [bijzondere curator] , bijzondere curator. 1Procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met bijlagen, van de man, ingekomen op 2 augustus 2016; - de brief, met bijlagen, van de moeder, ingekomen op 12 oktober 2016; - de beschikking van 12 juli 2017, waarbij [bijzondere curator] , advocaat te [plaats] , is benoemd tot bijzondere curator; - de brief van de bijzondere curator, ingekomen op 15 september 2017; - de brief, met aanvullende stukken, inhoudende een vermeerdering van het verzoek, van de man, ingekomen op 19 oktober 2017; - het bericht, met bijlagen, van de man, ingekomen op 24 november 2017; - het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek, met bijlagen, van de moeder, ingekomen op 30 januari 2018; - de brief, inhoudende een nadere reactie tevens voorwaardelijk verzoek, van de bijzondere curator, ingekomen 10 januari 2018; - de brief alsmede het aanvullend verweerschrift van de moeder, tevens reactie op het advies van de bijzondere curator, tevens (voorwaardelijk) zelfstandig verzoekschrift, ingekomen op 30 januari 2018. 1.2 De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 14 maart 2018, alwaar zijn verschenen de man, bijgestaan door mr. E. Huls, de moeder bijgestaan door mr. I.J.M. Oomen, de bijzondere curator, [bijzondere curator] , alsmede de tolk [tolk] . Voorts zijn verschenen [ambtenaar] en [ambtenaar] , ambtenaren van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] . 2.1 Partijen hebben sinds 2010 een affectieve relatie. 2.2 Uit de moeder zijn de volgende minderjarige kinderen geboren:- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ; - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ; - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] . Genoemde kinderen hebben, nadat de gemeente [plaats] het huwelijk van de moeder met [geregistreerde echtgenoot] in de basisregistratie personen (BRP) heeft geregistreerd, de achternaam van deze geregistreerde echtgenoot gekregen. 2.3 Bij beschikking van deze rechtbank van 12 juli 2017 is [bijzondere curator] , advocaat te [plaats] , tot bijzondere curator over de kinderen benoemd. 3Verzoek 3.1. Het verzoek van de man strekt tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de kinderen, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Voorts heeft de man verzocht hem met het gezamenlijk gezag over de kinderen te belasten. 3.2 De man gaat er bij zijn verzoeken vanuit dat de moeder als ongehuwd dient te worden aangemerkt. 4Verweer tevens zelfstandig verzoeken 4.1 De moeder bevestigt dat de man de biologische vader van de kinderen is. De man vervult in het dagelijks leven van de kinderen de vaderrol en er is sprake van een gezinsleven. De moeder stemt inmiddels in met de erkenning door de man van de kinderen alsmede het gezamenlijk gezag. Partijen hebben zich eerder tot de gemeente gewend om de erkenning van de kinderen tot stand te brengen, maar de gemeente heeft dit geweigerd, gelet op het geregistreerde huwelijk van de moeder. 4.2 De moeder heeft aangegeven dat het in de basisregistratie personen geregistreerde huwelijk niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en niet had mogen worden erkend en worden opgenomen in dat register. De moeder is in 2001 in Eritrea op twaalfjarige leeftijd gedwongen tot een huwelijk met een oudere man. Dit betrof naar toen geldend Eritrees recht een rechtsgeldig huwelijk. Dit huwelijk is niet geëindigd in een echtscheiding. De moeder is in 2004 bij deze echtgenoot weggelopen. De moeder is vervolgens op 16 april 2006 op zeventienjarige leeftijd gehuwd met [geregistreerde echtgenoot] . Dit betrof evenmin een burgerlijk of religieus huwelijk en is ook in Eritrea niet rechtsgeldig. De moeder is in 2010 Eritrea ontvlucht. Het contact met [geregistreerde echtgenoot] is de moeder verloren, zij weet niet waar hij verblijft en of hij leeft. Naar Eritrees recht was de moeder bij beide huwelijken te jong om te trouwen. De huwelijken zijn nietig en de moeder dient als ongehuwd te worden beschouwd. Ook kan een vrouw naar Eritrees recht slechts met één man zijn gehuwd en is bigamie strafbaar. De gemeente had de moeder dan ook niet als gehuwd mogen aanmerken. Indien de rechtbank het huwelijk als rechtsgeldig aanmerkt, verzoekt de moeder om ten aanzien van de kinderen de ontkenning van het vaderschap van [geregistreerde echtgenoot] gegrond te verklaren. Voorts heeft de moeder verzocht om het ouderschap van de man ten aanzien van de kinderen vast te stellen. 5Bijzondere curator 5.1 De bijzondere curator heeft in zijn (aanvullend) verslag aangegeven dat de huwelijken van de moeder, die zijn gesloten in Eritrea, als niet rechtsgeldig dienen te worden aangemerkt. De kinderen zijn dan ook ten onrechte in een familierechtelijke betrekking tot [geregistreerde echtgenoot] geplaatst. Zij hebben derhalve geen juridische vader, waardoor de kinderen door de man zouden kunnen worden erkend, voor zover dat op grond van internationaal privaatrechtelijk recht mogelijk is. De bijzondere curator acht erkenning in het belang van de kinderen, nu het de bedoeling van partijen is om gezamenlijk een gezin te vormen. Door asielrechtelijke problemen is dat thans niet mogelijk. De belangen van de moeder en/of de kinderen worden niet geschaad door erkenning. 5.2 Ingeval de rechtbank het huwelijk van de moeder en [geregistreerde echtgenoot] wel rechtsgeldig acht, heeft de bijzondere curator een zelfstandig verzoek gedaan tot ontkenning van het vaderschap van [geregistreerde echtgenoot] . Voorts heeft de bijzondere curator ter zitting, ingeval erkenning door de man van de kinderen niet (meer) mogelijk zou zijn, tevens een zelfstandig verzoek ingediend tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot de kinderen. 6.1 Door de omstandigheid dat de man in ieder geval de Nederlandse nationaliteit heeft en de moeder heeft gesteld dat zij de Eritrese nationaliteit bezit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag beantwoord dient te worden of de Nederlandse rechter in deze afstammingszaak rechtsmacht toekomt. Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevestigend worden beantwoord, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. 6.2 Alvorens in te kunnen gaan op de verzoeken inzake de afstamming van de kinderen en welk recht op die verzoeken van toepassing is, dient de rechtbank eerst de voorvraag te beantwoorden of het in Eritrea gesloten huwelijk tussen de moeder en [geregistreerde echtgenoot] terecht en op goede gronden is erkend door de gemeente [plaats] en als gevolg daarvan is opgenomen in de basisregistratie personen, op grond waarvan vervolgens de kinderen [geregistreerde echtgenoot] als huwelijkse vader op hun geboorteakte vermeld hebben staan. Dit is gelet, gelet op het bepaalde in artikel 10:4 BW, een zelfstandige vraag. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. 6.3 Op grond van artikel 10:31, eerste lid, BW wordt een buiten Nederland gesloten huwelijk dat ingevolge het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden, als zodanig erkend. Op grond van het vierde lid van dit artikel wordt een huwelijk vermoed rechtsgeldig te zijn, indien een huwelijksverklaring wordt afgegeven door een bevoegde autoriteit. Op grond van artikel 10:32, onder c, BW wordt, ongeacht artikel 10:31 BW, aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien een der echtgenoten op het tijdstip van het huwelijk niet de leeftijd van achttien jaar had bereikt, tenzij de echtgenoten op het moment dat de erkenning van het huwelijk gevraagd wordt beiden de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt. 6.4 De moeder heeft geen bewijsstukken van haar beide huwelijken kunnen overleggen. De gemeente heeft de moeder daarom een zogeheten ‘verklaring onder ede’ laten afleggen, welke doorgaans wordt gebruikt als een verklaring als bedoeld in artikel 10:31, vierde lid, BW. Blijkens deze overgelegde verklaring heeft de moeder verklaard op [huwelijksdatum] in Eritrea te zijn gehuwd. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft ter zitting hierover verklaard dat het eerste huwelijk van de moeder door de gemeente niet als rechtsgeldig is aangemerkt, nu de moeder destijds twaalf jaar oud was en dit in strijd met onze openbare orde is geacht. Het tweede huwelijk van de moeder is op basis van de verklaring onder ede wel als rechtsgeldig aangemerkt, nu de gemeente, zoals ter zitting door de ambtenaar is verklaard, er vanuit is gegaan dat de moeder door het afleggen van de verklaring onder ede, ingestemd heeft met de erkenning van dit huwelijk. 6.5 De rechtbank is ambtshalve bekend met de zogeheten verklaring onder ede, waarin staat opgenomen dat de opgenomen gegevens naar waarheid zijn verstrekt, de betrokkene geen akte of andere documenten kan overleggen en betrokkene, indien de verklaring niet op waarheid berust, strafrechtelijk kan worden vervolgd en de verklaring niet kan worden gewijzigd. Vervolgens worden in de verklaring onder ede de naam van de betrokkene, geboortedatum, geboorteplaats en –land, alsmede de datum van de huwelijkssluiting en de plaats en het land van de huwelijkssluiting opgenomen. Tot slot wordt vermeld dat deze verklaring tegenover een door het gemeentebestuur aangestelde ambtenaar is afgelegd en wordt aangegeven of daar wel of geen tolk bij aanwezig is geweest. De verklaring dient zowel door betrokkene als de aangewezen ambtenaar te worden ondertekend. De verklaring onder ede bevat geen overige vragen over de wijze waarop een huwelijk tot stand gekomen is of de leeftijd van betrokkenen. Het is naar het oordeel van de rechtbank aan de aangewezen ambtenaar om ambtshalve te onderzoeken of het in de verklaring opgenomen huwelijk voor erkenning in aanmerking komt, met inachtneming van de artikelen 10:31 BW en 10:32 BW. De rechtbank stelt vast dat de moeder tegenover de gemeente onder ede heeft verklaard in 2006 gehuwd te zijn in Eritrea. Op zitting is gebleken dat de moeder deze verklaring zonder bijstand van een tolk heeft afgelegd en dat zij destijds, en ook thans nog, niet dan wel onvoldoende de Nederlandse dan wel de Engelse taal beheerst(e). Naar het oordeel van de rechtbank had de gemeente gezien de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden dit huwelijk niet mogen erkennen op grond van artikel 10:32, onder c, BW. Waar de gemeente terecht het eerste huwelijk van de moeder niet heeft erkend, als zijnde, gelet op de leeftijd van de moeder destijds, op grond van artikel 10:32 BW in strijd met onze openbare orde, had de gemeente dit naar het oordeel van de rechtbank ook moeten concluderen ten aanzien van het tweede huwelijk. Dit ongeacht de vraag of dat huwelijk in 2006 in Eritrea rechtsgeldig tot stand is gekomen. De moeder had ten tijde van de tweede huwelijkssluiting immers ook nog niet de leeftijd van achttien jaar bereikt en uit de verklaring onder ede is níet gebleken dat de moeder nadrukkelijk om erkenning van dat huwelijk heeft gevraagd. Die vraag -of zij het huwelijk uit 2006 in Eritrea wilde erkennen - is niet als zodanig aan haar voorgelegd noch is dit met de moeder besproken. Integendeel, de moeder heeft ter zitting verklaard dat zij niet begreep waarom zij bij de gemeente was en wat zij heeft ondertekend. 6.6 Op grond van het voorgaande is het huwelijk van de moeder ten onrechte opgenomen in de basisregistratie personen. De gemeente dient als gevolg hiervan de registratie in de basisregistratie personen aan te passen. Voorts dient de ambtenaar van de burgerlijke stand de geboorteakten van de kinderen te wijzigen, in die zin, dat [geregistreerde echtgenoot] niet langer als vader van de kinderen wordt aangemerkt. 6.7 Vervolgens kan het verzoek van de man om vervangende toestemming voor erkenning van de kinderen worden behandeld. 6.8 De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden welk recht van toepassing is op het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning. De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 10:95 BW. Of de erkenning door een persoon familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wordt, wat betreft de bevoegdheid van die persoon en de voorwaarden voor erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan die persoon de nationaliteit bezit. Bezit die persoon de nationaliteit van meer dan een staat, dan is bepalend het nationale recht volgens hetwelk de erkenning mogelijk is. De man bezit in ieder geval de Nederlandse nationaliteit, volgens welk recht erkenning mogelijk is. Ten aanzien van de bevoegdheid van de man om tot erkenning te kunnen overgaan, zal de rechtbank dan ook het Nederlandse recht toepassen. 6.9 Ongeacht het ingevolge artikel 10:95 lid 1 BW toepasselijke recht, is op de toestemming van de moeder tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Bezit de moeder de nationaliteit van meer dan één staat, dan is toepasselijk het nationale recht volgens hetwelk toestemming is vereist. Bezit de moeder de Nederlandse nationaliteit, dan is het Nederlandse recht van toepassing, zulks ongeacht of de moeder, naast de Nederlandse nationaliteit nog een andere nationaliteit bezit. Indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Uit de overgelegde stukken alsmede de verklaring van de moeder ter zitting, is gebleken dat de moeder de Eritrese nationaliteit bezit. Volgens dit recht is toestemming van de moeder tot erkenning van het kind noodzakelijk. 6.10 De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geding is dat de man de verwekker is van de kinderen. De moeder heeft aanvankelijk haar toestemming tot erkenning geweigerd, uit angst dat zij zonder haar kinderen Nederland zal moeten verlaten. Gedurende de procedure heeft de moeder haar weigering ingetrokken en ingestemd met een erkenning door de man van de kinderen. Daarmee is het belang van de man bij zijn verzoek komen te vervallen, nu de toestemming van de moeder immers niet (meer) ontbreekt. Partijen zouden ook dan gezamenlijk naar de gemeente kunnen gaan om de erkenning van de kinderen tot stand te brengen. Ter zitting is echter gebleken dat de moeder niet over enig identificatiedocument beschikt. Zij kan zich dan ook niet bij de ambtenaar van de burgerlijke stand identificeren, hetgeen bij het opmaken van een akte van erkenning is vereist. De rechtbank is van oordeel dat daarmee de totstandbrenging van een familierechtelijke betrekking tussen de man en de kinderen door middel van erkenning niet mogelijk is. De rechtbank acht het echter wel in het belang van de kinderen dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie. De rechtbank zal dan ook overgaan tot het behandelen van de verzoeken van de moeder en de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot de kinderen. 6.11 De rechtbank dient daartoe eerst de vraag te beantwoorden welk recht van toepassing is op het verzoek om gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot de kinderen. 6.12 De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 10:97 BW. Of en onder welke voorwaarden ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar die persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Bepalend is het tijdstip van de indiening van het verzoek. Ten tijde van het indienen van het verzoek had de man reeds de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft, zoals is overwogen, de Eritrese nationaliteit. Hoewel de moeder illegaal in Nederland verblijft, is dit op dit moment wel het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft. Nu de man, alsmede de kinderen, hier ook hun gewone verblijfplaats hebben, is Nederlands recht van toepassing. 6.13 Op grond van artikel 1:207, eerste lid, BW kan dat het ouderschap van een persoon, op de grond dat deze de verwekker is van het kind, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, of op verzoek van het kind. Ingevolge het derde lid van genoemd artikel wordt het verzoek door de moeder ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind. Voor het kind geldt geen termijn. 6.14 De moeder heeft haar verzoek ten aanzien van het oudste kind, dat is geboren op [geboortedatum] , te laat ingediend. De rechtbank is echter van oordeel dat deze termijnoverschrijding verschoonbaar is, nu de gemeente eerst onlangs de geboorteaktes van de twee oudste kinderen heeft gewijzigd en [geregistreerde echtgenoot] als huwelijkse vader in de aktes heeft opgenomen. De jongste heeft reeds bij haar geboorte [geregistreerde echtgenoot] als huwelijkse vader op haar geboorteakte gekregen. De rechtbank acht de moeder dan ook ontvankelijk in haar verzoek ten aanzien van zowel het oudste kind als de twee jongste kinderen. 6.15 Zoals eerder gezegd is tussen partijen niet in geding dat de man de verwekker is van de kinderen. De rechtbank ziet geen aanleiding een aanvullend DNA-onderzoek te bevelen. Ook de bijzondere curator heeft aangegeven daartoe geen noodzaak te zien. Nu ook overigens is voldaan aan de in artikel 1:207, tweede lid, BW, genoemde voorwaarden, zal de rechtbank het verzoek van de moeder tot vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot de kinderen toewijzen. 6.16 De vaststelling van het ouderschap werkt terug tot het moment van de geboorte van de kinderen. 6.17 Op grond van het bepaalde in artikel 1:5 tweede lid, BW hebben partijen ter zitting gezamenlijk verklaard dat de kinderen de geslachtsnaam van de man zullen hebben: [geslachtsnaam] . De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft ter zitting verzocht in de beschikking zowel de gewenste voornamen als achternaam op te nemen. De volledige namen van de kinderen luiden dan: - [minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [plaats] ; - [minderjarige]geboren op [geboortedatum] te [plaats] ; - [minderjarige]geboren op [geboortedatum] te [plaats] . 6.18 Tot slot dient de rechtbank het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag over de minderjarige kinderen te bespreken. De moeder heeft aangegeven zich niet te verzetten tegen toewijzing van dit verzoek. Nu de moeder zich niet kan identificeren, noch over een DigiD-code kan beschikken, is het voor partijen niet mogelijk om tezamen het gezag te regelen. De rechtbank zal dan ook bepalen dat partijen, voortaan gezamenlijk belast zijn met het gezag over de minderjarigen, nu zij het daarover eens zijn en het belang van de minderjarigen zich niet verzet tegen toewijzing van het verzoek. De rechtbank: 7.1 gelast de gemeente [plaats] en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] de basisregistratie personen aan te passen ten aanzien van de moeder, en de kinderen met inachtneming van hetgeen in deze beschikking is overwogen, alsmede de geboorteakten van de kinderen en mogelijk andere registraties die als gevolg van deze beschikking dienen te worden aangepast; 7.2 stelt het ouderschap (zijnde het vaderschap) vast van de man met betrekking tot de minderjarigen: - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ; - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ; - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ; met inachtneming van hetgeen is overwogen onder punt 6.17; 7.3 gelast de griffier - op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] ; 7.4 bepaalt dat thans partijen gezamenlijk belast zijn met het gezag over genoemde minderjarigen; 7.5 gelast de griffier een aantekening in het gezagsregister op te nemen betreffende het gezamenlijk gezag van de moeder en de man ten aanzien van genoemde minderjarigen; 7.6 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 7.7 wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Allegro, kinderrechter, in tegenwoordigheid van H.M. Zonneveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2018. Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.