ECLI:NL:RBNHO:2018:367

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/257813 / HA ZA 17-286 Vonnis van 31 januari 2018 (bij vervroeging) in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUCS B.V., gevestigd te Houten, eiseres, advocaat mr. F.A. Geevers te Utrecht, tegen 1 [gedaagde1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde2], wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. J. Stoker te Leeuwarden. Partijen zullen hierna AP Coins en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk met [gedaagde1] en [gedaagde2] worden aangeduid.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 26 juli 2017 het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2018 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Middellijk eigenaar/bestuurder van (voorheen) AP Coins (thans Ducs B.V.) is [A.] (hierna: [A.]), geboren op [geboortedatum]. De doelomschrijving van AP Coins wordt in het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel omschreven als: het ontwikkelen, produceren, inkoop en verkoop van producten (metalen rondellen) ten behoeve van de muntindustrie, munthuizen en bancaire instellingen. AP Coins is in het handelsregister als besloten vennootschap ingeschreven op 2 maart 2015. 2.2. [gedaagden] zijn de (uiteindelijke/middellijke) bestuurders en aandeelhouders van de op 19 februari 2015 als besloten vennootschap in het handelsregister ingeschreven PNO Global Coins B.V. (hierna: PNO). De activiteiten van PNO worden omschreven als: het management over, de consultancy en de handel in goederen en diensten voor de munt gerelateerde industrie. 2.3. Blijkens daarvan opgemaakte akte van 17 maart 2015 zijn partijen medio maart 2015 een projectgewijze samenwerking aangegaan, waarbij AP Coins als opdrachtnemer diensten zou verrichten voor PNO als opdrachtgever. Bedoelde diensten hielden onder meer in: het opstellen van offertes en het begeleiden van de uitvoering van verstrekte inkoop orders aan derden. Artikel 6 van de akte luidt voor zoveel hiervan belang als volgt: 6.1. Opdrachtgever en opdrachtnemer stellen in gezamenlijkheid de voorcalculatie op per project en vast. In deze voorcalculatie worden de te verwachten inkomsten begroot alsmede de beoogde marge (is materiaal verkoop minus materiaal inkoop); 6.2. Opdrachtnemer ontvangt voor het uitvoeren van de projecten een per project overeengekomen percentage van de marge van het betreffende project; Op het moment van ondertekening echter lopen de beide volgende opdrachten: 5 Eurocent rondellen KNM, CuNi rondellen KNM en de volgende drie offertes: Messing rondellen KNM, Eurocent rondellen Malta, Consultancy opdracht Gualtemala. Voor de hiervorengenoemde opdrachten en offertes is reeds een vergoeding overeengekomen groot 70% van de marge ten gunste van Opdrachtnemer; 6.3. De marge per project wordt op basis van nacalculatie vastgesteld. Deze nacalculatie zal door Opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk worden opgesteld. 2.4. PNO en AP Coins hebben voornoemde twee projecten uitgevoerd voor Koninklijke Nederlandse Munt (hierna: KNM). KNM was opdrachtgever van PNO en AP Coins hield zich bezig met de uitvoering van de projecten. In het kader van het project “5 Eurocent-rondellen” diende PNO 55.500.000 rondellen aan KNM te leveren en in het kader van het project “CuNi-rondellen” 240.000 rondellen. (Rondellen zijn ronde schijfjes waaruit munten worden geslagen). Voor de uitvoering van de projecten had AP Coins de Duitse leverancier Rostek ingeschakeld, die de rondellen rechtstreeks afleverde bij KNM. Doordat (een deel van) de door Rostek aan KNM geleverde 5 eurocent-rondellen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden (voldeed) zijn er problemen ontstaan, die uiteindelijk hebben geleid tot een schadeclaim van KNM tegen PNO, die PNO heeft afgekocht door verzending van een creditfactuur (op 11 november 2015) aan KNM tot een bedrag van € 14.000,00. 2.5. In verband met het uitblijven van betaling van de door haar aan PNO verzonden facturen, heeft AP Coins medio oktober 2015 ten laste van PNO conservatoir derdenbeslag laten leggen (onder de bank en onder KNM) ter verzekering van haar vordering op PNO. PNO had op dat moment een onbetaalde vordering op KNM van ruim € 100.000,00 waarvan uiteindelijk niet meer dan ongeveer € 47.500,00 door AP Coins is uitgewonnen, aangezien de belastingdienst een meer preferente positie bij de uitwinning had en dus voorging. Op haar beurt heeft PNO op 28 december 2015 ten laste van AP Coins conservatoir derdenbeslag laten leggen (onder de bank) ter verzekering van haar vordering uit hoofde van schadevergoeding, die zij pretendeerde te hebben jegens AP Coins vanwege wanprestatie en onrechtmatig handelen. Bij vonnis in kort geding van 9 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland laatstgenoemd beslag opgeheven. 2.6. Bij vonnis van 23 november 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland in conventie PNO veroordeeld tot betaling aan AP Coins van een bedrag van € 83.168,22, vermeerderd met rente en € 2.075,79 voor beslagkosten, eveneens met rente, € 3.161,84 voor proceskosten, andermaal met rente, en nakosten. In reconventie zijn de vorderingen van PNO tot, met name, primair veroordeling van AP Coins tot betaling aan haar van een bedrag van in totaal € 203.994,81 afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten tot een bedrag van € 1.421,00. 2.7. Na incassering door Kruythof Gerechtsdeurwaarders te Utrecht van meerdere bedragen resteerde per 14 februari 2017 nog een door PNO aan AP Coins te betalen bedrag van € 45.914,75. 2.8. Bij brieven van 22 december 2016 heeft AP Coins [gedaagden], ieder voor zich, aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat PNO aan het vonnis van 23 november 2016 geen (volledige) uitvoering geeft. [gedaagden] hebben die aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.1. AP Coins vordert samengevat - de hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan haar van € 47.299,85, vermeerderd met rente over voornoemd bedrag van € 45.914,75 vanaf 8 maart 2017 en proceskosten. Voorwaardelijk incidenteel, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht blijken dat nadere bewijslevering zijdens AP Coins noodzakelijk is, vordert AP Coins bij akte van 9 januari 2018 op de voet van artt. 22,162 en 843a Rv. dat [gedaagden] worden geboden de in nummer 31 van de akte aangeduide gegevens in het geding te brengen. De stellingen van AP Coins 3.2. AP Coins stelt [gedaagden] aansprakelijk uit hoofde van hun functie als bestuurder van PNO. Zij beroept zich op “externe aansprakelijkheid” en baseert haar vordering op artikel 6:162 BW en tevens op artikel 2:11 BW. Zij wijst in haar betoog met name op de overwegingen van de Hoge Raad in de arresten Ontvanger/Roelofsen (NJ 2006, 659) en Air Holland (ECLI:NL:HR:2014:829). 3.3. [gedaagden] treft ieder een persoonlijk ernstig verwijt, aldus AP Coins, die daartoe bij dagvaarding acht dragende omstandigheden aanvoert (die hierna in 4.2. bij de beoordeling van het geschil nader aan de orde komen). Ten eerste hebben de twee uitgevoerde transacties een gezamenlijke winst van € 107.000,00 opgeleverd; dat kan worden afgeleid uit de door PNO in november 2015 opgestelde nacalculaties. Ten tweede bedroeg de geprognotiseerde opbrengst van beide projecten 116.000,00; dat was dus in lijn met het uiteindelijke resultaat, dat dan ook niet onverwacht kan worden genoemd, teminder (derde omstandigheid) nu PNO zelf de facturering deed en wist (in ieder geval vanaf november 2015 in welke maand voornoemde eindcalculaties zijn opgesteld) dat zij 70% van de door haar ontvangen gelden aan AP Coins zou moeten afdragen. Ten vierde wijst AP Coins erop dat PNO in haar hele bestaan alleen de twee meergenoemde transacties met KNM heeft gedaan, waarbij zij ook nog stelt dat PNO destijds speciaal voor die transacties is opgericht. De boekhouding was dus overzichtelijk en het opstellen van een financieel sluitende planning was voor [gedaagden] dan ook eenvoudig; zij konden dus zien aankomen dat PNO niet aan een eventueel veroordelend vonnis zou kunnen voldoen. Bij brieven van 4 maart en 5 april 2016 zijn zij daarvoor nog gewaarschuwd door de raadsman van AP Coins (vijfde omstandigheid). Ten zesde hebben [gedaagden] zich tussen september 2015 en november 2016 ieder maandelijks een managementfee van € 3.500,00 ex BTW door PNO laten uitkeren en hebben zij in die periode de onderneming draaiende gehouden met pogingen tot acquisitie; tenminste vier beurzen hebben zij bezocht met de daaraan verbonden kosten voor deelname, reis en verblijf (zevende omstandigheid). Ten slotte hebben [gedaagden] nagelaten de BTW-claim te verzilveren, die PNO op grond van het vonnis van 23 november 2016 kreeg jegens de belastingdienst en die haar in staat had gesteld een bedrag van € 19.000,00 aan AP Coins te voldoen. 3.4. AP Coins betoogt voorts nog dat evident is dat [gedaagden] er vanaf het eerste begin ernstig rekening mee hadden moeten houden dat de reconventionele vorderingen van PNO zo weinig onderbouwd waren dat een vordering van AP Coins op PNO zou resteren, getuige ook de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 9 maart 2016. 3.5. Al met al hebben [gedaagde1] willens en wetens bewerkstelligd (door na augustus 2015 al het geld van PNO uit te geven en geen nieuwe opdrachten binnen te halen noch enige voorziening te treffen voor het geval zij de procedure tegen AP Coins zou verliezen) dat PNO uiteindelijk, toen in november 2016 vonnis werd gewezen, niet (meer) kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens AP Coins. Als bestuurders van PNO zijn zij dan ook jegens AP Coins aansprakelijk voor alle schade, die zij daardoor heeft geleden. Aldus steeds AP Coins, die ter comparitie hieraan nog heeft toegevoegd dat NPO eind september 2015 een vordering had op KNM van ongeveer € 125.000,00 (waarop zij in oktober 2015 beslag heeft doen leggen) en geacht moet worden op dat moment in staat te zijn geweest om AP Coins te betalen waarop zij aanspraak had. Voor het geval de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk acht, dient PNO te worden opgedragen nader inzicht te verschaffen in de financiële positie in 2015 en 2016 van PNO Holding B.V. en de besloten vennootschappen waarvan [gedaagden] (middellijk) eigenaar/aandeelhouder zijn. Het verweer van PNO 3.6. Vooreerst voert PNO aan dat zij een gehele onderneming heeft te runnen (inclusief alle te maken kosten en noodzakelijke investeringen voor andere potentiële projecten) en dan ook niet alleen rekening behoeft te houden met de belangen van AP Coins als (eventuele) schuldeiser, die anders dan zij in wezen betoogt niet de positie van superpreferente crediteur heeft voor wie de belangen van anderen en alle andere belangen zouden moeten wijken. 3.7. Dit betoog is op zich juist maar brengt niet mee dat niet behoeft te worden onderzocht of [gedaagden] zich in de gegeven omstandigheden als bestuurders ernstig verwijtbaar jegens AP Coins hebben gedragen zoals AP Coin stelt en [gedaagden] betwisten. 3.8. PNO betoogt voorts dat zij naast de twee gesloten verkooporders, die hiervoor al aan de orde zijn geweest, in 2015 en ook nadien nog heeft gepoogd andere opdrachten binnen te halen (met name bij KNM en de overheid van Guatemala). Zij heeft in 2015 veel acquisitie-activiteiten verricht en is in 2015 met goedvinden van [A.] lid geworden van de Dutch Currency Association, waardoor zij niet van andere (internationale) beurzen kon worden geweerd. Dat heeft zowel in 2015 als in 2016 een bedrag van € 20.000,00 gekost. Zij heeft deelgenomen aan de Coin Conference te Madrid (waar [gedaagde1] tot zijn verbazing [A.] tegenkwam) en heeft bezoeken gebracht aan CBPM in China (met [A.]) en zakelijke relaties. Voorts is in 2015 een website gebouwd en heeft zij de administratie ingericht. In totaal heeft zij aan noodzakelijke kosten en investeringen in 2015 ruim € 40.000,00 uitgegeven. In een begroting voor het jaar 2015 bedroeg de verwachte te realiseren bruto winstmarge op basis van reeds uitgebrachte offertes ruim € 330.000,00. Ook de verwachtingen voor 2016 waren positief. Anders dan AP Coins stelt, hebben [gedaagden] geen eurocent aan fee, arbeidsbeloning of vergoeding uit PNO ontvangen; het hele avontuur heeft hen tot op heden enkel geld gekost en niets opgeleverd. Eind september 2015 is nog een bedrag van € 19.933,81 aan AP Coins betaald en daarna had PNO geen liquide middelen meer. Inderdaad had PNO toen nog een vordering op KNM, maar KNM betaalde niet, zodat zij verder ook niets van het desbetreffende bedrag aan AP Coins kon afbetalen, zoals zij voordien wel deed. Nadien zijn nog acquisitie-inspanningen gedaan in de verwachting nieuwe opdrachten en inkomsten te verwerven, maar tot op heden vergeefs. Het vonnis van 23 november 2016 betekende voor [gedaagden] een onaangename verrassing; deze uitkomst hadden zij niet verwacht, nu zij bij de rol van [A.] serieuze vraagtekens hadden geplaatst; hij heeft PNO concurrentie aangedaan, hoewel hij zich, ook naar derden, als medewerker van PNO voordeed en als medewerker/opdrachtnemer van PNO heeft hij met name bij de uitvoering van de “5 eurocent-rondellen” steken laten vallen. Dat laat onverlet dat PNO reeds in september 2015 geen middelen meer had en nadien ook niet meer heeft gekregen om verdere betalingen aan AP Coins te doen. Aldus steeds PNO.

4.1. Voorop staat dat in een geval als het onderhavige, waarin AP Coins wordt benadeeld door het onbetaald blijven van haar vordering op PNO, terzake van die benadeling mogelijk sprake kan zijn van aansprakelijkheid van [gedaagden] als (middellijk) bestuurders van PNO wanneer kan worden gezegd dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat PNO haar wettelijke of contractuele verplichtingen jegens AP Coins niet is nagekomen en hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [gedaagden] wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van PNO tot gevolg zou hebben dat PNO haar betalingsverplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 4.2. Naar ook ligt besloten in de hiervoor in 3.3. weergegeven acht bijzondere omstandigheden die zij heeft aangedragen om haar betoog, dat [gedaagden] terzake van het onbetaald blijven van haar vordering op PNO een ernstig verwijt treft, duidt AP Coins op verschillende momenten/perioden waarop die aansprakelijkheid volgens haar is ontstaan: i) de maand november 2015 waarin de nacalculaties zijn opgesteld waaruit de gezamenlijke winst van de twee projecten kan worden afgeleid en waarvan 70% aan AP Coins toekwam en door PNO diende te worden afgedragen (zie met name de eerste en derde omstandigheid), ii) de periode waarin de bodemprocedure tussen PNO en AP Coins werd gevoerd, die tot het eindvonnis van 23 november 2016 heeft geleid (vijfde, zesde en zevende omstandigheid) en iii) de periode nadien, waarin PNO zou hebben nagelaten de haar toegevallen BTW-claim te verzilveren en het daarmee gemoeide bedrag af te dragen aan AP Coins (achtste omstandigheid). 4.3. Genoemde drie momenten/perioden hebben gemeen dat PNO door overlegging van haar productie 7 bij akte aannemelijk heeft gemaakt dat zij na 30 september 2015 (op welke datum zij nog een bedrag van € 19.933,81 aan AP Coins heeft betaald) over nagenoeg geen baten meer beschikte en daardoor niet in staat is geweest om de vordering van AP Coins, die tot een bedrag van € 84.748,62 (in conventie) inzet is geweest van meergenoemde bodemprocedure, te betalen, zij het dat AP Coins de door haar gelegde beslagen na vonniswijzing nog tot een bedrag van € 49.128,20 heeft kunnen uitwinnen om haar schade te beperken. 4.4. AP Coins heeft ook niet aangetoond dat PNO na 30 september 2015 nog baten heeft ontvangen op niet-beslagen bankrekeningen of anderszins waarmee haar vordering had kunnen worden voldaan. Zij zegt nu wel dat [gedaagden] zeggenschap hebben over meerdere besloten vennootschappen/holdings, die zo te zien in de laatste jaren minder verlies hebben geleden dan PNO, maar de vermoedens die zij daaraan verbindt (dat inkomsten op andere rekeningen zijn ontvangen of doorbetaald) worden door [gedaagden] weersproken en berusten niet op concrete door haar gepresenteerde aanwijzingen, zodat daaraan verder voorbij gegaan dient te worden. Dit oordeel heeft ook gevolg voor de incidentele vordering van AP Coins, zoals hierna in 4.10. zal blijken. 4.5. Het voorgaande betekent dat aangenomen moet worden dat [gedaagden], zoals zij hebben aangevoerd, in ieder geval na 30 september 2015 geen management fees of andere vergoedingen van PNO hebben ontvangen en dat zij hun acquisitie-werkzaamheden en andere kosten (zoals lidmaatschapsgelden en het voeren van het kort geding en de bodemprocedure) na die datum voornamelijk uit eigen vermogen, dan wel door derden ter beschikking gestelde middelen hebben betaald. 4.6. AP Coins heeft ter comparitie nog wel aangedragen dat PNO in september 2015 een bedrag van ongeveer € 125.000,00 van KNM te vorderen had, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij in die periode toch nog wel over betalingsmogelijkheden beschikte. Evenwel is op die vordering medio oktober 2015 door AP Coins conservatoir derdenbeslag gelegd, waarna daarvan na 23 november 2016 niet meer dan ongeveer € 47.500,00 door haar is uitgewonnen, nu de belastingdienst terzake een preferente positie had. Niet valt dus in te zien hoe de enkele omstandigheid van het bestaan van genoemde vordering op KNM na 30 september 2015 aan PNO de mogelijkheid bood nog verdere betalingen aan AP Coins te doen. 4.7. Bij deze stand van zaken komt geen relevantie toe aan de vraag of [gedaagden] in 2016 ermee hadden behoren te rekenen dat de bodemprocedure zowel in conventie als in reconventie ongunstig voor hen zou aflopen; PNO had na 30 september 2015 niet langer de middelen enige betaling te doen. Dat zij na die procedure in november 2016 geen gevolg heeft kunnen geven aan haar betalingsveroordelingen jegens AP Coins, kan niet worden toegeschreven aan het voeren van die procedure noch aan uitgaven aan derden tijdens die procedure. 4.8. Overigens wordt aangetekend dat de rechtbank uit de overgelegde stukken niet is gebleken dat kan worden gezegd dat de bodemprocedure voor PNO op voorhand geheel kansloos was. 4.9. De klacht van AP Coins over het niet verzilveren van de BTW-claim ter waarde van € 19.000,00 (welk bedrag PNO na ontvangst aan AP Coins zou hebben kunnen afdragen) stuit af op het onbetwist gebleven verweer van [gedaagden] ter comparitie, te weten dat die claim is verrekend bij uitwinning van meergenoemd beslag op de vordering van PNO op KNM, waarbij de belastingdienst gebruik heeft gemaakt van haar preferente positie. 4.10. Bij incidentele conclusie heeft AP Coins voor het geval dat de rechtbank van oordeel zou blijken dat nadere bewijslevering van haar kant noodzakelijk is, bij incidentele conclusie gevorderd om [gedaagden] te bevelen de door haar genoemde gegevens in het geding te brengen. Dit geval doet zich niet voor: naar hiervoor in 4.4. reeds overwogen, heeft AP Coins niet meer dan vermoedens van louter speculatieve aard naar voren gebracht om ingang te doen vinden dat, wat zij noemt, de financiële huishouding van PNO vragen oproept, zodat nader zou moeten worden onderzocht welke bedragen PNO heeft uitgegeven en aan wie. Waar geen concrete aanwijzingen zijn gepresenteerd, die een dergelijk onderzoek rechtvaardigen, bestaat voor enige opdracht tot nadere bewijslevering geen plaats; AP Coins heeft te weinig substantie bijgebracht om haar nog tot nadere bewijslevering toe te laten. 4.11. Al met al is niet gebleken van een deugdelijke grond voor AP Coins om [gedaagden] vanwege een hen te maken ernstig verwijt aansprakelijk te houden voor het niet volledig kunnen innen van de bedragen die haar bij vonnis van 23 november 2016 in de procedure tegen PNO zijn toegewezen. 4.12. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen met verwijzing van AP Coins in de gedingkosten, nakosten daaronder begrepen. Bij de begroting van de advocaatkosten zal worden uitgegaan van 2 ½ punt à € 894,00 per punt.

De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt AP Coins in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 2.235,00 voor kosten advocaat en € 883,00 voor griffierecht; 5.3. veroordeelt AP Coins tevens in de nakosten tot een bedrag van € 131,00, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening van dit vonnis; 5.4. veroordeelt AP Coins tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, respectievelijk de betekening daarvan tot de dag van algehele voldoening; 5.5. verklaart vorenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018. type: 286 coll: