ECLI:NL:RBNHO:2018:2795

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/271696 / KG ZA 18-204 Vonnis in kort geding van 5 april 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CORENDON DUTCH AIRLINES B.V., statutair gevestigd en kantoor houdende te Lijnden, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten, advocaat mr. R. Elkerbout te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap ROYAL SCHIPHOL GROUP N.V., gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten advocaat mr. A.A. Kleinhout te Amsterdam, en: de vennootschap naar vreemd recht EASYJET AIRLINE COMPANY LIMITED, gevestigd te Luton (Verenigd Koninkrijk), eiseres in het incident tot voeging, mr. K.J. Krzeminski te Rotterdam, en: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TUI AIRLINES NEDERLAND B.V., gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer, eiseres in het incident tot voeging, advocaat mr. R.L.S.M. Pessers te Rotterdam. Partijen zullen hierna Corendon, RSG, easyJet en TUI genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de incidentele conclusie tot voeging met producties van de zijde van easyJet Airline Company Limited d.d. 22 maart 2018 - de incidentele conclusie tot voeging van de zijde van TUI Airlines Nederland B.V. d.d. 23 maart 2018 de brief met producties van de zijde van RSG de brief met aanvullende producties van de zijde van Corendon de mondelinge behandeling d.d. 29 maart 2018 de pleitnota van Corendon de pleitnota van TUI de pleitnota van easyJet de pleitnota van RSG. 1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 29 maart 2018 zijn verschenen namens Corendon de heer [A.] (CEO) en de heer [B.] (managing director), bijgestaan door mr. Elkerbout voornoemd en mr. G.J. de Vos, namens RSG mevrouw [C.] (Directeur Airport Operations), de heer [D.] (Manager Stakeholder Strategy) en mevrouw [E.] (General Counsel), bijgestaan door mr. Kleinhout voornoemd en mr. A. Anbeek, namens easyJet de heer [F.], bijgestaan door mr. Krzeminski voornoemd en namens TUI de heer [G.] (Manager commercial & operational flightplanning), bijgestaan door mr. Pessers voornoemd en mr. I. Regtien. 1.3. EasyJet en TUI hebben ieder afzonderlijk gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Corendon. 1.4. Corendon heeft tegen de voeging geen bezwaar gemaakt. 1.5. RSG heeft tegen de voeging geen bezwaar gemaakt. 1.6. Vervolgens is zowel easyJet als TUI met instemming van Corendon en RSG toegelaten om zich te voegen aan de zijde van Corendon. 1.7. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Corendon is een in 2011 opgerichte Nederlandse luchtvaartmaatschappij die hoofdzakelijk vluchten uitvoert voor de reisorganisatie Corendon die onder verschillende handelsnamen vakantiereizen verkoopt in Nederland. Zij heeft Schiphol als thuisbasis. Corendon realiseert 80% van haar omzet en 90% van haar winst in het zomerseizoen van grofweg april t/m oktober. Om die reden dient Corendon over voldoende slots (een tijdsperiode en een recht waarbinnen een vliegtuig mag opstijgen of landen) te beschikken op haar thuisbasis in de zomer. 2.2. RSG is de van rechtswege aangewezen exploitant van Schiphol. Schiphol is een gecoördineerde luchthaven in de zin van artikel 2 onder g van de Verordening (EEG) nr. 95/93 van de Raad van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van “slots” op communautaire luchthavens (Slotverordening). 2.3. In de Slotverordening is onder meer het volgende opgenomen: Artikel 1 Werkingssfeer 1. Deze verordening is van toepassing op communautaire luchthavens. (…) Artikel 2 Definities In deze verordening wordt verstaan onder: a. a) „slot”: door een coördinator overeenkomstig deze verordening gegeven toestemming om op een welbepaalde datum en tijd de gehele voor de uitvoering van een luchtdienst noodzakelijke luchthaveninfrastructuur op een gecoördineerde luchthaven te gebruiken om te landen of op te stijgen, zoals toegewezen door een coördinator overeenkomstig deze verordening; (…) g) „gecoördineerde luchthaven”: elke luchthaven waarop een luchtvaartmaatschappij of andere exploitant van vliegtuigen, om te kunnen landen of opstijgen, moet beschikken over een door een coördinator toegewezen slot, met uitzondering van overheidsvluchten, noodlandingen en humanitaire vluchten; (…) Artikel 4 De bemiddelaar inzake de dienstregelingen en de coördinator (…) 8. De coördinator stelt op verzoek binnen een redelijke termijn de volgende informatie gratis in schriftelijke of andere gemakkelijk toegankelijke vorm voor raadpleging aan belanghebbenden, in het bijzonder aan leden en waarnemers van het coördinatiecomité, ter beschikking: (…) d) de nog beschikbare „slots”; (…) Artikel 6 Coördinatieparameters 1. Op een gecoördineerde luchthaven draagt de verantwoordelijke lidstaat er zorg voor dat de parameters voor de toewijzing van slots tweemaal per jaar worden vastgesteld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante technische, operationele en milieubeperkingen en de eventuele veranderingen die hierin zijn opgetreden. Hierbij wordt uitgegaan van een objectieve analyse van de mogelijkheden om het luchtverkeer te verwerken, rekening houdend met de verschillende types verkeer op de luchthaven, de congestie van het luchtruim die tijdens de coördinatieperiode waarschijnlijk zal optreden en de capaciteitssituatie. De parameters worden tijdig vóór de eerste toewijzing van slots ter voorbereiding van de planningsconferenties meegedeeld aan de luchthavencoördinator. (…) Artikel 8 Procedure voor de toewijzing van slots 1. Reeksen slots worden uit de slotpool aan luchtvaartmaatschappijen die een aanvraag hebben ingediend, toegewezen als toestemming om de luchthaveninfrastructuur te gebruiken om te landen of op te stijgen gedurende de dienstregelingsperiode waarvoor zij zijn aangevraagd. Na afloop van deze dienstregelingsperiode worden zij teruggegeven aan de overeenkomstig artikel 10 gevormde slotpool. (…) 6. Indien niet aan een aanvraag voor een slot kan worden voldaan, geeft de coördinator de betrokken luchtvaartmaatschappij hiervan de redenen op en deelt hij tevens het beste alternatieve beschikbare slot mee. 7. Naast de geplande toewijzing van slots voor de dienstregelingsperiode poogt de coördinator te voldoen aan afzonderlijke slotaanvragen die op korte termijn worden ingediend voor elk soort luchtvaart, inclusief de algemene luchtvaart. Hiertoe kan gebruik worden gemaakt van de na de verdeling onder de gegadigde maatschappijen resterende slots in de in artikel 10 bedoelde pool en van op korte termijn beschikbaar komende slots. (…) Artikel 10 Slotpool 1. De coördinator vormt een pool die alle slots bevat die niet volgens artikel 8, leden 2 en 4, zijn toegewezen. Alle nieuwe slotcapaciteit die overeenkomstig artikel 3, lid 3, is bepaald, wordt in de pool geplaatst. (…) 2.4. Het Besluit slotallocatie houdt het volgende in: (…) Artikel 5 (…) 2. De exploitant van een krachtens artikel 2 eerste lid, onderdeel b, aangewezen burgerluchthaven (…) is gehouden coördinatieparameters als bedoeld in artikel 3, derde lid, twee maal per jaar vast te stellen ten behoeve van het burgerluchtverkeer. 3. Ten aanzien van luchthaven Schiphol rust de in het tweede lid bedoelde verplichting op de in artikel 8.18 van de Wet luchtvaart bedoelde betrokkenen. 2.5. De Wet luchtvaart houdt onder meer het volgende in: (…) 8.3 De uitoefening van de bevoegdheden die voortvloeien uit deze titel is gericht op het bevorderen van een optimaal gebruik van de luchthaven als kwalitatief hoogwaardig luchtverkeersknooppunt met een hoge netwerkkwaliteit, met inachtneming van de grenzen die met het oog op de veiligheid, de geluidbelasting, de lokale luchtverontreiniging en de geurbelasting noodzakelijk zijn. (…) 8.18 De exploitant van de luchthaven, de verlener van luchtverkeersdiensten en de luchtvaartmaatschappijen bevorderen het goede verloop van het luchthavenluchtverkeer overeenkomstig het luchthavenverkeerbesluit. Zij treffen daartoe zelf en in onderlinge samenwerking de voorzieningen die redelijkerwijs van hen kunnen worden gevergd om te bewerkstelligen dat de belasting vanwege het luchthavenluchtverkeer de in artikel 8.17, vierde lid, bedoelde grenswaarden niet overschrijdt. (…) 8.24a De exploitant van de luchthaven is verplicht om met inachtneming van de bij of krachtens deze wet of de Luchtvaartwet gestelde bepalingen, luchthavenluchtverkeer ten behoeve van de burgerluchtvaart op de luchthaven toe te laten. 8.25a De exploitant van de luchthaven is verplicht tot exploitatie van de luchthaven en treft met inachtneming van artikel 8.3 daartoe de voorzieningen die nodig zijn voor een goede afwikkeling van het luchthavenluchtverkeer en het daarmee samenhangende personen- en goederenvervoer op de luchthaven. 2.6. Het Luchthavenverkeersbesluit Schiphol houdt het volgende in: (…) 4A.1: De exploitant van de luchthaven en de inspecteur-generaal nemen bij het toepassen van exploitatiebeperkingen de voorschriften uit de artikelen 4A.2 tot en met 4A.7 in acht. 4a.2: (…) De exploitatiebeperkingen mogen niet restrictiever zijn dan noodzakelijk om de voor de luchthaven vastgestelde grenswaarden voor de geluidsbelasting te halen. 2.7. Airport Coordination Netherlands (ACNL), voorheen genaamd SACN, is aangewezen als slotcoördinator in de zin van artikel 4 van de Slotverordening. 2.8. Het Operationeel Schiphol Overleg (OSO) is een op basis van artikel 8.18 van de Wet luchtvaart opgericht overleg waaraan onder meer deelnemen RSG, LVNL, KLM (tezamen met Martinair en Transavia), TUI, Corendon, easyJet en Board of Airline Representatives in The Netherlands. Het OSO is bevoegd tot vaststelling van de halfjaarlijkse capaciteit en de zogenaamde coördinatieparameters voor de slotallocatie. De capaciteit van Schiphol wordt uitgedrukt in dag en nacht slots. Conform de IATA Worldwide Slot Guidelines wordt de slotcapaciteit halfjaarlijks vastgesteld in een capaciteitsdeclaratie, te weten één voor het IATA zomerseizoen en één voor het IATA winterseizoen. Bij die vaststelling worden ook de coördinatieparameters bepaald. Deze coördinatieparameters zien op de (milieu)technische en operationele beperkingen voor het vliegverkeer. Dit betreft het maximale aantal starts en landingen dat op Schiphol kan plaatsvinden, uitgedrukt in nominal operational runway capacity en verder de beperking wegens milieuredenen (geluidsgrenzen) tot 500.000 vliegbewegingen waarvan 32.000 nachtbewegingen op jaarbasis. 2.9. Het is partijen binnen het OSO niet gelukt om omtrent de verdeling van de slotcapaciteit over het winterseizoen 2017/2018 (W 17/18) en het zomerseizoen 2018 (S 18) afspraken te maken. Daarom heeft RSG op 28 september 2017 eenzijdig de capaciteitsdeclaratie voor het genoemde seizoen vastgesteld. In de afgelopen jaren zijn niet gebruikte slots uit het winterseizoen overgeheveld naar het zomerseizoen. Luchtvaartmaatschappijen kunnen aanvragen doen voor toekenning van die overgehevelde slots. Deze aanvragen worden op een wachtlijst geplaatst. 2.10. In meerdere bijeenkomsten van het OSO is onder meer gesproken over de overheveling van de niet gebruikte (dag en nacht)slots van W 17/18 naar S 18. KLM was als enige luchtvaartmaatschappij tegen overheveling van de dagslots naar het zomerseizoen, tenzij zij van RSG de garantie zou krijgen dat operationele problemen omtrent de afhandeling van passagiers, zoals deze zich tijdens de meivakantie 2017 hadden voorgedaan, niet meer zouden voor komen. Deze garantie heeft RSG niet gegeven. Uiteindelijk heeft RSG aangegeven dat, indien er binnen het OSO geen consensus zou komen over overheveling van de slots, zij in de derde week van februari 2018 hierover een beslissing zou nemen. 2.11. In een e-mail van 14 februari 2018 heeft [H.] namens RSG het volgende laten weten aan de (vertegenwoordigers van de) luchtvaartmaatschappijen: (…) On the 6th of February 2018 the management board of Schiphol has decided not to transfer any unused winter day capacity to summer 2018 for the following reasons: Current information regarding the schedules for 2018 show a significant increase peak traffic due to usages of larger aircraft and schedule changes. There are no tools available to direct any transferred slots towards specific time periods. Transferred slots may therefore end up being used in the peak hours, as has been in the summer 2017 season. With the aforementioned limitation the management board has deemed it unwise to transfer unused winter day capacity, as it would put further stress on the operational system and there is insufficient comfort that this capacity would not negatively impact the peak traffic. As stated in the capacity declaration for the IATA summer 2018 season, unused night capacity will be transferred after the 25th of March. Based on usage thus far the forecast indicates roughly 200 to 400 slots. 2.12. In een brief van 22 februari 2018 hebben Corendon, easyJet en TUI als OSO-leden bezwaar gemaakt tegen de beslissing van RSG in de e-mail van 14 februari 2018. 2.13. Bij brief van 5 maart 2018 heeft RSG aan Corendon, easyJet en TUI laten weten dat zij haar beslissing handhaaft. 2.14. Het gaat om circa 2500 dagslots die niet zijn overgeheveld. De uit het winterseizoen resterende 904 nachtslots zijn wel overgeheveld naar het zomerseizoen. 3.1. Corendon vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: ( i) Primair RSG zal gebieden om in te trekken de per e-mail van 14 februari 2018 gecommuniceerde maatregel dat de onbenutte slotcapaciteit uit het winterseizoen 2017/2018 ( W 17/18), te weten het aantal gedeclareerde slots voor W17/18 waarvoor geen dagslot is uitgegeven dat tot een vliegbeweging heeft geleid in W17/18, niet beschikbaar wordt gemaakt voor uitgifte van dagslots in het zomerseizoen voor 2018 (S18) en de overheveling van alle voornoemde onbenutte slotcapaciteit uit W17/18 alsnog en onmiddellijk (binnen 24 uur na het vonnis) mogelijk te maken door bij addendum de planningslimiet en capaciteitsdeclaratie S18 te verhogen met de onbenutte slotcapaciteit uit W17/18, te weten het aantal gedeclareerde slots voor W17/18 waarvoor geen dagslot is uitgegeven dat tot een vliegbeweging heeft geleid en SACN daarvan binnen 24 uur na het vonnis te informeren per brief. ( ii) Subsidiair een beslissing zal nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht; In elk van bovenstaand geval ( iii) zal bepalen dat RSG een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- dan wel een bedrag dat u passend acht per dag dat overtreding van dit vonnis plaatsvindt dan wel voortduurt; ( iv) RSG zal veroordelen in de kosten van dit kort geding, inclusief eventuele nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 3.2. Corendon legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. 3.2.1. Het door RSG genomen besluit is in strijd met de beginselen van optimale benutting van capaciteit en slotregulering. Er is een wettelijk kader voor het vaststellen van de grenzen aan de capaciteit om zeker te stellen dat de capaciteit zo groot mogelijk is en niet afhankelijk is van de grillen van een exploitant. Om die reden worden de grenzen van de capaciteit in overleg met alle stakeholders conform het wettelijk vereiste in het OSO op basis van objectieve, transparante en niet discriminerende criteria tweemaal per jaar ruim voor aanvang van het seizoen vastgelegd in coördinatieparameters die ten grondslag liggen aan de capaciteitsdeclaratie. 3.2.2. Een van die parameters is de grens van 500.000 vliegbewegingen per jaar op basis van het milieubeleid van de overheid. Het is aan de deelnemers van het OSO om die jaarlijkse capaciteit van 500.000 vliegbewegingen zo optimaal mogelijk te benutten. Een andere parameter is de bracket list waarin rekening wordt gehouden met de operationele en technische knelpunten. De bracket list leidt tot een maximum aantal vluchten per dag en zorgt ook voor een spreiding van het maximum aantal vluchten over de dag. Door het (eenzijdige) besluit van RSG om niet over te hevelen wordt verhinderd dat de zeer schaarse capaciteit op Schiphol optimaal wordt benut. Dit is onrechtmatig jegens de luchtvaartmaatschappijen en is in strijd met de Slotverordening en de Wet Luchtvaart. 3.2.3. Het besluit van RSG staat ook op gespannen voet met artikel 5, derde lid, van het Besluit Slotallocatie dat expliciet en enkel verwijst naar het OSO als het gaat om het vaststellen van de coördinatieparameters. RSG is niet bevoegd aan de milieuknop te draaien, dat is aan de wetgever voorbehouden. De wetgever beoogt met die capaciteitsknop overschrijding van de jaarlijkse geluidsruimte te voorkomen. RSG beoogt met haar besluit niet het milieu te ontlasten maar beoogt het beperken van de operationele druk voor departures op bepaalde momenten van de dag tijdens de vakantieperiodes. Als RSG echter van mening is dat het volledig benutten van de bracketcapaciteit tot onoverkomelijke operationele problemen leidt, had zij dat tijdig moeten aankaarten in het OSO, vóór het vaststellen van de capaciteitsdeclaratie. Als het OSO vervolgens vaststelt dat er inderdaad serieuze operationele knelpunten zijn en dat deze niet te verhelpen zijn door het treffen van operationele maatregelen, dan kan in OSO-verband worden besloten tot aanpassing van de bracket list of het opnemen van additionele coördinatieparameters, zoals gate/terminalcapaciteit. Tot een dergelijk besluit is het niet gekomen. RSG heeft wel de capaciteitsdeclaratie vastgesteld in september 2017. Door de maatregel wordt ook de uitgifte van slots op de wachtlijst voor rustige momenten geblokkeerd. Net als in 2017 zullen de resterende slotaanvragen na overheveling grotendeels buiten de pieken terecht komen en deels ook nog worden gebruikt voor vracht- en positioning vluchten zonder passagiers. De bestreden maatregel heeft dus niet of nauwelijks effect en is alleen al daarom volstrekt onnodig en onrechtmatig. 3.2.4. De doelstelling van RSG met het besluit om het aantal vluchten te beperken is strijdig met haar verplichting om de luchthaven optimaal te exploiteren. RSG probeert haar eigen onvermogen om potentiële logistieke en operationele uitdagingen aan te gaan af te wentelen op de luchtvaartmaatschappijen met slotaanvragen op de wachtlijst en hun passagiers. De bracket list is bepalend voor de leveringsverplichting van RSG in haar hoedanigheid van aangewezen exploitant van de luchthaven. Slots die op basis van de bracket list door ACNL mogen worden uitgegeven voor start en landingen, moeten immers ook gevlogen kunnen worden. RSG heeft in september 2017 zonder voorbehoud ingestemd met de in de bracket list opgenomen aantallen starts en landingen over verschillende brackets, waardoor de bekende vertrekpieken en aankomstpieken ontstaan op Schiphol. RSG moet als luchthavenexploitant instaan voor de door haar toegezegde capaciteit per bracket en moet bewerkstelligen dat de in de brackets voor slotallocatie beschikbaar gestelde ruimte ook daadwerkelijk volledig kan worden benut. 3.2.5. RSG verzuimt om te onderbouwen waarom de bestreden maatregel genomen is. Zij maakt met deze maatregel misbruik van haar economische machtspositie, zoals neergelegd in artikel 24 van de Mededingingswet en artikel 102 VWEU. Uit het NMa rapport uit november 2010 blijkt dat RSG een structurele economische machtspositie heeft op de markt van het ter beschikking stellen van infrastructuur door de exploitant van de luchthaven Schiphol aan luchtvaartmaatschappijen en andere gebruikers. Dit betekent dat op RSG een bijzondere verantwoordelijkheid rust zich te onthouden van mededinging beperkende gedragingen. In een eerdere procedure bij het Hof Amsterdam heeft RSG ook zelf erkend dat zij de capaciteit maximaal moet benutten omdat zij de mededingingsregels moet naleven. Een beperking van de al schaarse capaciteit kan leiden tot mededinging verstorende effecten. Het is een vorm van leveringsweigering die nadelig is voor de gebruikers van de luchthaven. De extra capaciteit die RSG achterhoudt is met name voor de vakantieluchtvaartmaatschappijen van groot belang. Zij hebben belang bij toewijzing van de slots uit de wachtlijst op relatief korte termijn om tegemoet te kunnen komen aan de fluctuaties in vraag naar vakanties zoals die zich ieder jaar voor doen. 3.2.6. RSG bevoordeelt KLM met de bestreden maatregel. KLM was in het OSO als enige tegen het op voorhand overhevelen van de ongebruikte dagcapaciteit uit W 17/18 naar S 18. KLM heeft vorig jaar gedreigd met claims wegens de operationele problemen op Schiphol tijdens de meivakantie. De bestreden maatregel is derhalve uitsluitend op verzoek dan wel onder druk van KLM genomen en in ieder geval tegen de wil van andere OSO-leden. RSG maakt hierdoor misbruik van de in de wet- en regelgeving vastgelegde procedures. Door het besluit maakt RSG het onmogelijk voor ACNL om de beschikbare capaciteit voor andere luchtvaartmaatschappijen met aanvragen op de wachtlijst, die concurreren met KLM, uit te geven in de vorm van dagslots. De bestuursvoorzitter van ACM heeft aangegeven dat de ruimte op Schiphol steeds schaarser wordt en dat het speelveld voor de concurrentie gelijk moet zijn. Dit wordt door de bestreden maatregel tegen gewerkt. Corendon verklaart dat eventueel thans toe te delen slots niet zullen worden ingezet voor de meivakantie. 3.3. TUI vordert eveneens toewijzing van de in 3.1 genoemde vorderingen van Corendon, met veroordeling van RSG in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente. Aan het betoog van Corendon voegt zij nog het volgende toe. 3.3.1. De bestreden maatregel is in strijd met de toepasselijke regelgeving. RSG is op grond van artikel 8.24a Wet Luchtvaart verplicht om, met inachtneming van de bij of krachtens die wet gestelde bepalingen, luchthavenverkeer ten behoeve van de burgerluchtvaart op de luchthaven toe te laten. Voorts is in artikel 4a.2, lid 2 van het Luchthavenverkeerbesluit Schiphol bepaalt dat “de exploitatiebeperkingen mogen niet restrictiever zijn dan noodzakelijk om de voor de luchthaven vastgestelde grenswaarden voor de geluidsbelasting te halen.” Met haar overhevelingsbeslissing handelt RSG in strijd met die bepaling. Zij introduceert immers exploitatiebeperkingen die niet dienen om binnen de geluidsnormen te blijven maar die uitsluitend haar eigen belang dienen. De overhevelingsbeslissing is ook in strijd met de toepasselijke slotsregelgeving, artikel 6 lid 3 Slotverordening en artikel 1.2.1 IATA Worldwide Slot Guidelines, waaruit blijkt dat het doel is om de bestaande capaciteit maximaal te benutten. Uit de door Corendon overgelegde processtukken van RSG blijkt dat RSG die regelgeving ook op die manier begrijpt. RSG introduceert nu echter feitelijk een nieuwe coördinatieparameter. De coördinatieparameters voor zomer 2018 waren al vastgesteld op 28 september 2017 en de regelgeving biedt geen ruimte om deze coördinatieparameters tussentijds te wijzigen of aan te vullen. Uit de door Corendon overgelegde productie 8 blijkt ook dat de toenmalige CEO van RSG, J. Nijhuis, eerder verklaard heeft dat hij geen keuze heeft in het al dan niet gebruiken van de overgebleven slots uit het winterseizoen omdat alle beschikbare capaciteit moet worden ingezet. 3.3.2. De overhevelingsbeslissing is ook in strijd met de gangbare praktijk. Daarmee was RSG het tot voor kort ook eens. Dat blijkt uit de brieven van de Staatssecretaris van Intrastructuur en Milieu aan de Tweede Kamer van mei en juni 2017. De Staatssecretaris antwoordde toen op vragen uit de Tweede Kamer naar aanleiding van gesprekken die zij had gevoerd met RSG, KLM en Board of Airline Representatives in the Netherlands onder meer: Antwoord 9 Het gaat hier niet om extra slots, maar binnen het plafond van de capaciteitsdeclaratie worden niet gebruikte slots van het winterseizoen 2016-2017 (30 oktober 2016 tot 25 maart 2017) verschoven naar het zomerseizoen. Schiphol heeft in het verleden met de sector afgesproken dat niet gebruikte winterslots worden toegevoegd aan de capaciteit voor de zomer. Dit is ook zo opgenomen in de capaciteitsdeclaratie voor de zomer 2017. Schiphol heeft de slots – in lijn met de praktijk in de afgelopen jaren – toegevoegd aan de capaciteit in het zomerseizoen. Een maand later heeft de Staatsecretaris na een vervolggesprek met onder meer RSG dit nogmaals bevestigd. Zij heeft toen aan de Tweede Kamer geantwoord: Antwoord 12 Schiphol faciliteert alle maatschappijen die beschikken over slots en landingsrechten. Daarnaast stelt Schiphol de beschikbare capaciteit volledig beschikbaar aan de luchtvaartmaatschappijen. 3.3.3. Door de overhevelingsbeslissing worden niet alleen de luchtvaartmaatschappijen benadeeld maar ook de passagiers, omdat de meeste slotaanvragen op de wachtlijst betrekking hebben op vluchten die al daadwerkelijk verkocht zijn. Rondom de pieken die nu reeds gepland zijn op de bracket list is capaciteit beschikbaar die binnen de geldende milieugrenzen kan worden benut. TUI staat op de wachtlijst met aanvragen voor slots die grotendeels buiten het hoogseizoen vallen en het gaat bovendien om slots die verspreid zijn over de hele week. RSG is verplicht om met inachtneming van de wet- en regelgeving luchthavenverkeer ten behoeve van de burgerluchtvaart op de luchthaven toe te laten. Dat betekent dat zij operationeel in staat moet zijn dergelijke bewegingen die vallen binnen de, nota bene door RSG zelf eenzijdig vastgestelde, coördinatieparameters te faciliteren, ook wanneer sprake zou zijn van grotere toestellen en hogere passagiersaantallen. RSG heeft in de zomer van 2017 aangetoond dat de problemen in de meivakantie 2017 een incident waren. Dat is ook haar eigen conclusie blijkens haar jaarverslag 2017 waarin zij onder meer het volgende heeft vermeld: In de eerste dagen van de meivakantie ontstonden op verschillende momenten lange wachtrijen. Bij vertrek vanaf Schiphol zijn er drie plaatsen waar reizigers te maken kunnen krijgen met een wachtrij: de incheckbalies van de luchtvaartmaatschappijen, de securitycheck en de paspoortcontrole. Schiphol heeft naar aanleiding van de drukte diverse maatregelen genomen. Dit in overleg met de andere verantwoordelijke partijen, zoals de luchtvaartmaatschappijen (die de incheckbalies bemannen) en de Marechaussee (verantwoordelijk voor de paspoortcontrole). Het doel was een herhaling van de problemen te voorkomen tijdens de zomerdrukte. De maatregelen omvatten onder meer een openstelling van alle securitylanes in Vertrek 1 en 2 van 6.00 uur tot 20.00 uur in juli en augustus, en een uitbreiding met twee extra securityfilters in Vertrek 2. Een opvallende maatregel was de introductie van de ‘small bags only lanes’ tijdens piekuren. Passagiers met weinig handbagage konden door een speciale lane met minder wachttijd. De reacties waren positief. Schiphol gaat hier in 2018 mee door. Door de maatregelen zijn de zomer-, herfst- en kerstvakantie operationeel goed verlopen. (…) Schiphol gebruikt de ervaringen in het beleid voor de piekdrukte 2018. Ook TUI verklaart dat eventueel thans toe te delen slots niet in de meivakantie worden ingezet. 3.4. EasyJet vordert eveneens toewijzing van voornoemde vorderingen van Corendon, met veroordeling van RSG in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. Zij voegt aan het betoog van Corendon en TUI nog het volgende toe. 3.4.1. RSG grijpt met haar eenzijdige beslissing ten onrechte naar het zwaarst mogelijke middel, omdat zij er niet gerust op is de (vakantie)drukte en passagiersstromen aan te kunnen. Dit is volkomen disproportioneel en treft de luchtvaartmaatschappijen onevenredig zwaar. Het staat vast dat RSG andere, minder verstrekkende maatregelen kan treffen om piekdrukte op de luchthaven te adresseren. Na de meivakantie 2017 heeft RSG dergelijke maatregelen ook getroffen (zoals de inzet van extra personeel en het openen van extra security lanes). Die maatregen zijn een adequate oplossing gebleken, want als gevolg hiervan is de vakantiedrukte in de zomer 2017 zonder noemenswaardige problemen verlopen. RSG heeft dus bewezen de piekdrukte van vorig zomerseizoen (inclusief overheveling van wintercapaciteit van ruim 9000 slots) aan te kunnen. De impact van de overheveling van dit jaar is vele malen kleiner dan vorig jaar aangezien het dit jaar om afgerond 2500 dagslots gaat en overboeking van de piekuren uitgesloten is vanwege de maximering door de bracket list. 3.4.2. Bovendien gaat RSG eraan voorbij dat de eerdere problemen tijdens de meivakantie zich voordeden op bepaalde gedeelten van de luchthaven, met name in en rond de centrale terminal terwijl de vluchten van easyJet, Corendon en TUI primair worden uitgevoerd in terminal 3 en 4. Hun aankomende en vertrekkende passagiersstromen zijn dan ook gescheiden van de centrale terminal waarvan bijvoorbeeld KLM gebruik maakt. Ook voert easyJet 66% van haar vluchten uit binnen het Schengengebied, dus zonder douane-passage. EasyJet benadrukt dat in de door haar gebruikte terminals en gates vorig jaar geen operationele problemen speelden. RSG grijpt dus niet alleen naar een te zwaar middel, maar zet dit te zware middel ook nog eens ongericht in. Nu er binnen de grenzen van de coördinatieparameters nog voldoende ruimte is om beschikbare capaciteit te benutten, is RSG er bij haar besluit om de dagslots niet over te hevelen naar de zomer 2018 aan voorbij gegaan dat de luchtvaartmaatschappijen met slotaanvragen op de wachtlijst hierdoor disproportioneel zwaar worden getroffen. Zij zullen schade lijden omdat zij minder vluchten kunnen verkopen en zelfs mogelijk reeds verkochte vluchten moeten annuleren. Ook easyJet verklaart dat eventueel thans toe te delen slots niet worden gebruikt voor de meivakantie. 3.5. RSG voert verweer. Zij voert het volgende aan. 3.5.1. De situatie van 2018 is een heel andere dan de situatie in 2017. Voor 2016/2017 was in de capaciteitsdeclaratie al afgesproken om onbenutte slotcapaciteit W 16/17 over te hevelen naar S 17. Die consensus was er dit keer niet. Vervolgens heeft RSG haar verantwoordelijkheid genomen en over de overheveling in februari 2018 een beslissing genomen. Zij betwist dat die beslissing onrechtmatig was. Er is sprake van een toenemende schaarste van capaciteit op Schiphol. Deze schaarste ontstaat als gevolg van zowel de groei van de luchtvaart als het naderen van de caps van 500.000 bewegingen (jaarvolume), waarvan 32.000 nachtbewegingen. 3.5.2. RSG heeft in het kader van de capaciteit twee essentiële doelstellingen: de verantwoordelijkheid om de wettelijke limieten niet te overschrijden en het belang om de beschikbare capaciteit zorgvuldig vast te stellen en zorg te dragen voor een zo goed mogelijke benutting daarvan. RSG heeft op 28 september 2017 de capaciteitsdeclaratie vastgesteld op 500.000 slots, zodat de slotcapaciteit voor het jaar 2017/2018 volledig is uitgegeven. RSG is in februari 2018 uiteindelijk tot haar besluit gekomen om de onbenutte dagcapaciteit winterseizoen 2017/2018 niet over te hevelen omdat: de reeds beschikbare (voorlopige) schema’s van de luchtvaartmaatschappijen een verhoging van het piekvolume van passagiers laten zien als gevolg van het inzetten van grotere toestellen en/of hogere bezettingsgraden en Schiphol niet over instrumenten beschikt om te kunnen sturen op de momenten waarop slots beschikbaar zullen komen, waardoor slots die beschikbaar komen door de overheveling in de pieken terecht zouden kunnen komen. Hoewel zij zich realiseerde dat het zo zou kunnen zijn dat op bepaalde momenten in het zomerseizoen 2018 extra capaciteit beschikbaar kan worden gemaakt, maakten bovengenoemde argumenten dat RSG onvoldoende comfort had om te kunnen veiligstellen dat het overhevelen van onbenutte dagcapaciteit niet zal leiden tot negatieve impact op de toch al drukke pieken. Het gaat bij het besluit niet alleen om het aantal slots maar ook om wat voor bewegingen er plaatsvinden, met wat voor vliegtuigen en met welke bezettingsgraad. De overgehevelde slots hebben per definitie een onvoorspelbaar karakter. Bij overheveling weet RSG niet wat de effecten van de overheveling kunnen zijn. Ze weet niet met wat voor soort vliegtuigen de slots zullen worden ingevuld. Het kan een dun bezette Embraer zijn tijdens een dalmoment, of een volle Dreamliner tijdens of aan de rand van een piek of het kunnen meerdere widebody-vliegtuigen tegelijk zijn. Dit maakt verschil voor de passagiersstromen en de beveiliging maar ook voor de operaties aan luchtzijde. Widebody vliegtuigen vragen om meer afhandeling aan de buffer, meer personeel en materieel dat die kant op komt met bijbehorende bewegingen. Voor de voorbereiding van een dergelijke operatie is tijd nodig. Er moet extra personeel worden ingehuurd en opgeleid en ook fysieke voorzieningen zoals extra busgates en grondafhandelingsmaterieel vragen voorbereidingstijd. Daarbij moet ook worden afgewogen in hoeverre die maatregelen nodig zijn. 3.5.3. Het opvangen van de onverwacht grote drukte in 2017 had voor RSG een aanzienlijke kostenimpact. Voor 2017 heeft RSG die vele miljoenen aan extra kosten om de onverwachte drukte op te vangen voor eigen rekening genomen. Die kosten moeten feitelijk worden betaald door de luchtvaartmaatschappijen maar zij zijn daarop in de tarievenconsultatie erg kritisch. Als er geen of weinig slots over te hevelen zouden zijn zouden er onnodige kosten gemaakt worden. Tot slot leggen de aanvullende maatregelen extra beslag op de beschikbare ruimte. Zolang de wetgeving op dit punt niet is verduidelijkt en de sector er niet in slaagt om gezamenlijke overeenstemming te bereiken over een beter instrumentarium heeft RSG een belangrijke verantwoordelijkheid om ervoor te waken dat de limieten niet worden overschreden en is zij hier terughoudend in. Zij wil zolang die situatie zo is niet onnodig kosten maken en om die reden is maatwerk niet mogelijk. Zij wijst er op dat een besluit om wel over te hevelen terwijl er geen consensus over was in het OSO eveneens een eenzijdig besluit zou zijn geweest. 3.5.4. RSG betwist dat sprake is van een nieuwe coördinatieparameter aangezien de omstandigheid dat operationele implicaties voor de passagiers/terminal een beperking vormen voor het aantal uit te geven slots geen volledig nieuw element is. In het OSO wordt al geruime tijd discussie gevoerd over de ‘maakbaarheid’ van de capaciteitsdeclaratie. RSG moet rekening houden met de operationele factoren op de luchthaven. De beschikbare capaciteit vaststellen gaat over de exploitatie van de luchthaven. Liefst zou RSG dat aspect in een aparte objectieve parameter gieten, net zoals voor geluid (jaarvolumes) en de bracket list. Zolang die parameter er niet is zal RSG de operationele impact moeten nemen. Zij kan geen slots uitgeven waarvan zij voorziet dat de bijbehorende passagiersstroom niet kan worden verwerkt met alle gevolgen van dien. Zij betwist dat het besluit om niet over te hevelen is genomen om KLM te bevoordelen. Dit besluit komt alleen voort uit de terechte zorg dat het overhevelen zou leiden tot grote operationele druk op Schiphol, in het bijzonder vanuit de onvoorspelbaarheid van het aantal passagiers, zoals vorig jaar is gebleken. Zij betwist de juistheid van het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen dat overheveling geen probleem zal zijn. Zij benadrukt dat niemand weet waar de overgehevelde slots terecht zullen komen zodat het risico blijft bestaan dat ze terecht komen op tijdstippen waar ze een negatief effect hebben op de operatie als gevolg van de toename van passagiersaantallen. Er is geen garantie dat de overgehevelde slots niet deels in de pieken terecht komen en die onvoorspelbaarheid heeft impact op de voorspelbaarheid van de passagiersstromen. RSG wijst er op dat zij in 2017 maatregelen heeft genomen om de drukte te verwerken maar dat zij niet ongebreideld additionele maatregelen kan blijven nemen. 4.1. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voorop gesteld wordt dat partijen het er over eens zijn dat in het kader van deze procedure in het midden kan blijven of het RSG - bij gebreke van unanimiteit binnen het OSO - was toegestaan een eenzijdig besluit te nemen over de overheveling van slotcapaciteit. 4.2. Het wettelijk kader zoals vastgelegd in de Slotverordening, het Besluit slotallocatie, de Wet luchtvaart en het Luchthavenverkeersbesluit Schiphol bepaalt dat als parameters zijn aangewezen het jaarvolume (maximaal 500.000 slots per jaar, waarvan 32.000 nachtslots) en daarnaast de door het OSO tweemaal per jaar op basis van de “runway capacity” vastgestelde bracket list over de verdeling van die slots. Uit het wettelijk kader volgt dat gestreefd moet worden naar een optimale benutting van de schaarse capaciteit op de luchthaven. RSG heeft aangevoerd dat zij zich daarvan bewust is en dat zij om die reden ook de volledige 500.000 toegestane slots ter beschikking heeft gesteld. Hoewel dit uiteraard op zichzelf juist is, miskent RSG met die mededeling dat het gevolg van haar besluit is dat - in strijd met het wettelijke uitgangspunt - niet de volledige jaarcapaciteit gebruikt zal kunnen worden. Het is de wettelijke plicht van RSG om ervoor te zorgen dat de capaciteit optimaal, derhalve volledig, gebruikt kan worden. Dit werd in de voorgaande jaren onder meer bewerkstelligd door de onbenutte slotcapaciteit uit het winterseizoen over te hevelen naar het zomerseizoen. Dat de luchtvaarmaatschappijen de overgebleven capaciteit ook heel graag willen benutten, blijkt uit het feit dat, zoals Corendon onweersproken heeft aangevoerd, per 28 maart 2018 12.113 aanvragen van de luchtvaartmaatschappijen voor slots op de wachtlijst stonden. In S 17 is er een overheveling geweest van ruim 9000 slots naar het zomerseizoen. Uit het winterseizoen W17/18 zijn circa 2500 dagslots te verdelen, derhalve beduidend minder. RSG heeft het zomerseizoen 2017, zij het met extra maatregelen en met extra gemaakte kosten, na de problematische meivakantie 2017 zonder noemenswaardige problemen kunnen laten verlopen. Dat de daarmee gepaard gaande extra kosten een probleem kunnen vormen wordt door Corendon niet ontkend. Echter RSG had dit probleem in het OSO kunnen inbrengen en ervoor zorg kunnen dragen dat daar, indien dat voor RSG zo’n groot obstakel was, rekening mee was gehouden bij het vaststellen van de capaciteitsdeclaratie. In het OSO is wel gesproken over deze problemen maar over een extra parameter die ziet op de operationele afhandeling aan de landzijde van Schiphol (waar dan een gedeeld kostenplaatje aan vast zou zitten) zijn geen afspraken gemaakt. RSG heeft in september 2017 zelf, eenzijdig, de capaciteitsdeclaratie voor het seizoen 2017/2018 vastgesteld, zonder dat zij op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het RSG om die reden thans niet vrijstaat om louter op basis van de vrees dat zich operationele problemen aan haar kant zouden kunnen voordoen de overheveling van de onbenutte dagslots uit het winterseizoen te blokkeren. Zij heeft die vrees (door haar ook aangeduid als “gebrek aan comfort”) op geen enkele wijze onderbouwd met concrete cijfers, zodat onvoldoende aannemelijk geworden is dat die vrees gegrond is. RSG is derhalve gehouden haar verplichtingen, die voor haar als luchthavenexploitant uit de vaststelling van de slotcapaciteit voortvloeien, na te komen. 4.3. Nu niet is weersproken dat het in voorgaande jaren gebruikelijk was de onbenutte wintercapaciteit over te hevelen naar de zomer wordt geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat die overheveling ook dit jaar weer zou plaatsvinden en dat zij op die overheveling mochten anticiperen door vluchten waarvoor de aanvraag voor een slot op de wachtlijst staat, alvast te verkopen. Ook bij een belangenafweging tussen het belang van RSG en het belang van de luchtvaartmaatschappijen dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van de luchtvaartmaatschappijen zwaarder te wegen. Zoals RSG terecht heeft opgemerkt is zij verplicht bij de luchthavenexploitatie de belangen van alle betrokkenen mee te wegen. Juist nu het in het OSO uitsluitend KLM is geweest die tegen overheveling van de onbenutte capaciteit uit het winterseizoen 2017/2018 naar het zomerseizoen 2018 heeft gestemd had het op de weg van RSG gelegen zich meer gelegen te laten liggen aan de belangen van de overige, kleinere en met KLM concurrerende, luchtvaartmaatschappijen en hun passagiers, en te besluiten om de onbenutte dagslots wel over te hevelen. Dit klemt temeer nu door RSG niet is weersproken dat de problemen tijdens de meivakantie zich voornamelijk hebben voorgedaan bij de centrale balie waar KLM haar incheckbalie heeft, en niet in terminal 3 en 4 die door Corendon, easyJet en TUI worden gebruikt. Laatstgenoemden worden door het eenzijdige besluit van RSG ernstig benadeeld. Dit besluit zou tot gevolg hebben dat zij minder vluchten kunnen verkopen in het drukke zomerseizoen, terwijl zij voor hun omzet en winst grotendeels van het zomerseizoen afhankelijk zijn. Ook zullen reeds verkochte vluchten moeten worden geannuleerd als gevolg waarvan duizenden passagiers gedupeerd zullen worden. Om die reden wordt geoordeeld dat de belangen van de luchtvaartmaatschappijen zwaarder dienen te wegen. Uit het vorenstaande volgt dat de primaire vordering van Corendon, net als die van easyJet en TUI, kan worden toegewezen. 4.4. RSG heeft geen kanttekeningen geplaats bij het door Corendon geformuleerde petitum. De voorzieningenrechter zal dit petitum dan ook volgen, behalve voorzover het de gevorderde dwangsom betreft. Op dit moment ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het toewijzen van een dwangsom, nu niet gesteld of anderszins aannemelijk is gemaakt dat RSG aan een veroordelend vonnis geen uitvoering zal geven. Een dwangsom wordt om die reden thans nog prematuur geacht. 4.5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal RSG worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Corendon, EasyJet en TUI, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.6. De door Corendon gevorderde vergoeding voor nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden. De gevorderde wettelijke rente over deze kosten is eveneens toewijsbaar. De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt RSG om in te trekken de per e-mail van 14 februari 2018 gecommuniceerde maatregel dat de onbenutte slotcapaciteit uit het winterseizoen 2017/2018 ( W 17/18), te weten (dat) het aantal gedeclareerde slots voor W17/18 waarvoor geen dagslot is uitgegeven dat tot een vliegbeweging heeft geleid in W17/18, niet beschikbaar wordt gemaakt voor uitgifte van dagslots in het zomerseizoen voor 2018 (S18) en de overheveling van alle voornoemde onbenutte slotcapaciteit uit W17/18 alsnog en onmiddellijk (binnen 24 uur na het vonnis) mogelijk te maken door bij addendum de planningslimiet en capaciteitsdeclaratie S18 te verhogen met de onbenutte slotcapaciteit uit W17/18, te weten het aantal gedeclareerde slots voor W17/18 waarvoor geen dagslot is uitgegeven dat tot een vliegbeweging heeft geleid en ACNL daarvan binnen 24 uur na het vonnis te informeren per brief; 5.2. veroordeelt RSG in de kosten van dit geding aan de zijde van Corendon begroot op € 707,00 aan verschotten (€ 626,00 vast recht, € 81,00 kosten dagvaarding) en € 816,00 salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.3. veroordeelt RSG in de kosten van dit geding aan de zijde van EasyJet begroot op € 626,00 aan verschotten en € 816,00 salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.4. veroordeelt RSG in de kosten van dit geding aan de zijde van TUI begroot op € 626,00 aan verschotten en € 816,00 salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. veroordeelt RSG in de na dit vonnis aan de zijde van Corendon ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de RSG niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 5 april 2018. type: 1155 coll: