ECLI:NL:RBNHO:2018:247

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Alkmaar zaaknummer / rolnummer: C/15/255027 / HA ZA 17-123 Vonnis van 10 januari 2018 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. F.E. Boonstra te 's-Gravenhage, tegen 1mr. R.J SCHIMMELPENNINCK,wonende te Amsterdam, en 2. mr. B.F.M. KNÜPPE, wonende te Dordrecht, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap DSB Bank N.V., gevestigd te Wognum, gedaagden, advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en de curatoren genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1-10; de conclusie van antwoord;- het tussenvonnis van 10 mei 2017; het proces-verbaal van comparitie van 17 oktober 2017 en de daarin genoemde stukken. 1.2. In het proces-verbaal van comparitie is opgenomen de rolbeslissing van de rechtbank, zoals uitgesproken ter zitting, over het bezwaar van de curatoren tegen de akte wijziging/vermeerdering van eis. De rechtbank heeft beslist dat zij de akte wijziging/vermeerdering van eis en de vermeerdering van eis betreffende de primaire vordering buiten beschouwing laat op grond van strijd met de eisen van een goede procesorde. Over de subsidiaire vorderingen heeft de rechtbank beslist dat deze wel worden toegestaan. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In 2003 heeft [eiser] met zijn toenmalige echtgenote [naam] het appartemensrecht gekocht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een woning met dakterras op de eerste verdieping en entree op de begane grond aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie I nummer 6867 A-2. 2.2. Op 31 oktober 2007 is bij (notariële) hypotheekakte op het appartementsrecht een hypotheek gevestigd ten gunste van de DSB Bank N.V. (hierna: DSB) ter vervanging van de reeds bestaande hypotheek. [eiser] en [naam] hebben zich hoofdelijk voor de aflossing van de verstrekte lening van € 183.300,00 verbonden. 2.3. Kort daarna heeft [naam] de relatie met [eiser] verbroken en is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt. 2.4. [eiser] heeft het appartement met toestemming van DSB tijdelijk verhuurd. 2.5. In 2009 heeft [eiser] een horecabedrijf overgenomen. 2.6. Op 19 oktober 2009 is DSB in staat van faillissement verklaard. De curatoren zijn aangesteld tot curatoren van DSB. 2.7. In 2011 heeft [eiser] het horecabedrijf om financiële redenen moeten staken. In 2012 is [eiser] in staat van faillissement verklaard. 2.8. Op 30 januari 2014 is het appartement verkocht voor € 68.000,00, waarna een restschuld resteerde. Per 1 april 2014 bedroeg de restschuld € 135.158,17. 2.9. In mei 2014 is [naam] met de curatoren een restschuldregeling overeengekomen die neerkwam op een betaling van € 15.000,00 verspreid over 50 maanden. Met [eiser] is overeengekomen dat hij vanaf 1 juni 2014 gedurende 12 maanden € 250,00 zou betalen en dat na afloop van die periode een herbeoordeling zou plaatsvinden. 2.10. Per 1 juli 2014 bedroeg de restschuld € 106.480,81. 2.11. Op 17 augustus 2015 is aan [eiser] een nieuw aanbod voor de restschuldregeling gedaan, welk aanbod [eiser] op 19 november 2015 heeft geweigerd. 2.12. Op 18 december 2016 is, nadat betaling door [eiser] uitbleef, op basis van de (notariële) hypotheekakte executoriaal beslag gelegd onder de werkgever van [eiser] .

3.1. [eiser] vordert, na wijziging en vermeerdering van eis en hetgeen de rechtbank hierover ter zitting heeft beslist, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1a. de curatoren gebiedt de executie van de grosse van de hypotheekakte d.d. 31 oktober 2007 met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat de curatoren deze executie voortzetten of hervatten; 1b. voor recht verklaart dat DSB haar informatie-, mededelings-, zorg-, waarschuwings- en spreekplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] , door handelen en/of nalaten zoals in de dagvaarding en de akte is omschreven en dat DSB daarvoor jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans de voornoemde hypotheekovereenkomst te wijzigen, dan wel geheel of gedeeltelijk te ontbinden c.q. vernietigen, met toekenning van een schadeloosstelling aan [eiser] , een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover de rechtbank ten aanzien van het vaststellen van de omvang van de schade en/of schadeloosstelling geen aansluiting kan vinden bij hetgeen door [eiser] aan DSB is voorgesteld; 2. de curatoren veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van het beslag. 3.2. De curatoren voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Executie van de grosse van de hypotheekakte 4.1. Aan de vordering onder 1a. legt [eiser] ten grondslag dat de grosse van de hypotheekakte geen executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In artikel 2b van de hypotheekakte is de parate executie expliciet beperkt tot het onderpand. Over de verdere mogelijke vorderingen van DSB op [eiser] is niets vermeld, zodat de hypotheekakte voor de inning van de restschuld niet als executoriale titel kan worden aangewend. [eiser] verwijst hiervoor naar een arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:HR:2013:BY4889. 4.2. De curatoren betwisten dat aan de grosse van de hypotheekakte geen executoriale kracht toekomt. Zij stellen dat artikel 2b van de hypotheekakte slechts herhaalt wat reeds uit de wet volgt met betrekking tot een hypotheekrecht. Dit artikel beperkt geenszins de mogelijkheid voor de curatoren om op basis van de hypotheekakte als executoriale titel te executeren. Volgens de curatoren zijn de vordering en de rechtsverhouding met DSB waaruit de restschuld van [eiser] voortvloeit, voldoende concreet in de hypotheekakte omschreven en bevat de hypotheekakte in artikel 2a bovendien een zogenaamde boekenclausule. 4.3. Artikel 2 van de hypotheekakte luidt als volgt:“HYPOTHEEKBEDINGEN De verschenen personen verklaarden dat onderhavige hypotheekverlening is geschied onder de volgende bedingen: a. Bewijskracht administratie De administratie van de vennootschap strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan die vennootschap verschuldigde. b. Parate executie 1. Indien de debiteur in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het recht van hypotheek is verleend, is de vennootschap bevoegd het onderpand geheel of gedeeltelijk in het openbaar ten overstaan van een notaris te doen verkopen. (…)” 4.4. De rechtbank overweegt dat de grosse van een notariële akte, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (artikel 430 Rv) heeft. Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. De Hoge Raad heeft in het door [eiser] genoemde arrest van 8 februari 2013 geoordeeld dat, gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, het bestaan daarvan alleen te aanvaarden valt, indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser (Hoge Raad 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449) de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. 4.5. Toegepast op de situatie in deze zaak, overweegt de rechtbank als volgt.De hypotheekakte dateert van 31 oktober 2007. In de hypotheekakte is vermeld dat de hypotheek is verstrekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de vennootschap (lees: DSB) blijkens haar administratie van de debiteur (lees: [eiser] en [naam] ) te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Deze overeenkomst van geldlening wordt in de hypotheekakte aangeduid als onderhandse overeenkomst, getekend 17 september 2007. Verder is in de hypotheekakte omschreven dat de overeenkomst is gesloten tussen DSB enerzijds en [eiser] en [naam] anderzijds voor een bedrag van € 184.300,00. De hypotheek strekt daarmee niet tot zekerheid van andere vorderingen dan deze concrete geldlening. De hypotheekakte voldoet aldus aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De curatoren stellen daarom terecht dat de grosse van de hypotheekakte kan worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv voor de terugbetaling van al hetgeen [eiser] uit hoofde van de hypothecaire geldlening verschuldigd is. Dat betekent dat geen grond bestaat om de executie op de door [eiser] gestelde grond te staken. Het verweer slaagt en de vordering onder 1a. zal worden afgewezen. Schending van verplichtingen 4.6. Aan de onder 1b. gevorderde verklaring voor recht legt [eiser] de navolgende stellingen, samengevat, ten grondslag. DSB heeft haar informatie-, mededelings-, (precontractuele) zorg-, waarschuwings- en spreekplicht jegens [eiser] geschonden en daarmee onrechtmatig jegens hem gehandeld, althans is zij toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij voorafgaand aan het verstrekken van het hypothecair krediet aan [eiser] heeft verzwegen dat de hypotheek onderdeel was van een op securitisatie gebaseerd macro-economisch verdienmodel. DSB heeft [eiser] niet gewaarschuwd voor de gevaren van een 30 jaar aflossingsvrije hypotheek in het licht van de macro-economische gevaren. Het door de banken op de praktijk van securitisatie gebaseerde verdienmodel heeft ertoe geleid dat de huizen- en financieringsmarkt zodanig werden opgepompt dat de ineenstorting daarvan onvermijdelijk was. Het causaal verband tussen het macro-economisch verdienmodel van de banken en de ineenstorting van de huizenmarkt is aangetoond. De banken verruimden de hypotheekvoorwaarden en optimaliseerden hun hypotheekproducten, zodat er meer hypotheken konden worden verstrekt en vervolgens gesecuritiseerd, hetgeen een prijsopdrijvend effect op de huizenprijzen had. Hierdoor waren de taxatiewaardes van woningen, waaronder die van [eiser] , te hoog. De banken wisten dat. DSB had [eiser] de hypothecaire, aflossingsvrije lening niet mogen verstrekken zonder te waarschuwen dat de taxatiewaarde van zijn woning te hoog was en dat de woning al na enkele jaren niet meer de waarde van de hypotheek zou dekken. [eiser] wijst in dit verband op artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht. DSB had [eiser] moeten voorhouden dat een ineenstorting van de huizenmarkt (en daarmee een waardevermindering van zijn woning) binnen afzienbare tijd bepaald niet denkbeeldig was, wetende dat het inkomen van [eiser] en de verstrekte en aan DSB verpande verzekeringen niet voldoende zouden zijn om een eventuele restvordering op te vangen en dat [eiser] geen vermogen had. Als DSB had gewaarschuwd dat de taxatie te hoog was en het beschermingsproduct (overlijdensrisicoverzekering) geen bescherming zou bieden, dan zou [eiser] zich wel bedacht hebben. Dan was er geen sprake geweest van overkreditering en was er ook geen restschuld ontstaan. De restschuld is aan te merken als schade die voor rekening van de curatoren dient te komen. De DSB-compensatieregeling 4.7. Als meest verstrekkend verweer voeren de curatoren aan dat [eiser] zich niet tijdig heeft aangemeld voor de zogenaamde DSB-compensatieregeling, zodat hij geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor de mogelijke schending van de zorgplicht. 4.8. Dit verweer slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Bij de Wet collectieve afwikkeling massaschade zijn onder meer de artikelen 7:907 en verder van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingevoerd.

4.23. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Proceskosten 4.24. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.191,00 De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal eveneens worden toegewezen. Ook zijn de gevorderde nakosten toewijsbaar.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.191,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Kanninga-Jonker en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018. type: ST coll: EK

De wet voorziet in de mogelijkheid om een overeenkomst over de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen - welke overeenkomst is gesloten tussen een of meer organisaties die de belangen van schuldeisers van die vorderingen behartigen en de aansprakelijke partij - verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van benadeelden. In artikel 1013 lid 3 Rv is bepaald dat het gerechtshof te Amsterdam bij uitsluiting bevoegd is tot, kort gezegd, kennisneming van een verzoek in eerste aanleg tot het verbindend verklaren van een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade voor personen aan wie de schade is veroorzaakt. 4.9. Vaststaat dat de curatoren in 2014 een overeenkomst hebben gesloten met in de overeenkomst genoemde verzekeraars en organisaties van klanten van DSB (hierna: de WCAM-overeenkomst). De WCAM-overeenkomst biedt compensatie voor geleden en te lijden schade en geldt voor alle klanten die een klacht hebben over schending van de zorgplicht ten aanzien van de producten en diensten van DSB en aanbieders van door DSB bemiddelde en geadviseerde financiële producten. Bij beschikking van 4 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4560, heeft het gerechtshof Amsterdam de WCAM-overeenkomst verbindend verklaard voor de in artikel 2 van die overeenkomst genoemde personen (hierna: de DSB-compensatieregeling). 4.10. [eiser] heeft niet weersproken dat hij valt onder de hier genoemde personen van de DSB-compensatieregeling. Vaststaat verder dat [eiser] zich in 2011 heeft aangemeld voor DSB Compensatie en dat de curatoren deze aanmelding bij e-mail van 21 oktober 2011 hebben bevestigd. Naar aanleiding van deze aanmelding zijn de curatoren overgegaan tot compensatie van [eiser] voor de verzekeringspolis Hollands Welvaren Select. 4.11. [eiser] stelt dat hij over de afwikkeling van zijn klacht over overkreditering niets meer heeft vernomen. Daartegenover brengen de curatoren naar voren dat zij aanvullende inkomensgegevens nodig hadden om de overkreditering te kunnen vaststellen en dat zij hierom in de periode 2011-2013 meermalen schriftelijk hebben verzocht, maar dat [eiser] geen antwoord heeft gegeven. [eiser] heeft op dit verweer geen nadere reactie gegeven. [eiser] heeft verder niet weersproken het verweer van de curatoren dat [eiser] , om aanspraak te kunnen maken op een vergoeding uit hoofde van de WCAM-overeenkomst, zich uiterlijk op 8 november 2005 opnieuw had moeten aanmelden voor de compensatieregeling en dat hij dat - ondanks dat hij daarop is gewezen - niet heeft gedaan. Nu op grond van de DSB-compensatieregeling en het bepaalde in artikel 7:907 lid 6 BW het recht op vergoeding vervalt indien klanten - in dit geval - niet uiterlijk op 8 november 2015 aanspraak zouden maken op de vergoeding, hebben de curatoren terecht aangevoerd dat [eiser] zijn recht op vergoeding overeenkomstig de DSB-compensatieregeling heeft verloren. [eiser] heeft evenmin weersproken het verweer van de curatoren dat hij de zogenaamde opt-outtermijn heeft laten verstrijken, omdat hij niet uiterlijk 8 mei 2015 schriftelijk heeft laten weten dat hij niet gebonden wenst te zijn aan de DSB-compensatieregeling. Het vorenstaande leidt er reeds toe dat de vordering van [eiser] onder 1b., voor zover deze gebaseerd is op schending van de zorgplicht, dient te worden afgewezen. 4.12. Los van het voorgaande is de vordering van [eiser] onder 1b. ook om de navolgende redenen niet toewijsbaar. Stelplicht 4.13. [eiser] heeft in zijn dagvaarding een gedocumenteerde beschrijving gegeven van de (macro-economische) factoren die een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de zogenaamde kredietcrisis en het aandeel van de banken daarin, alsook uitvoerig betoogd welke rol DSB met het door haar gehanteerde verdienmodel heeft gespeeld bij de ineenstorting van de huizenmarkt en de gevolgen daarvan voor de waarde van woningen van haar klanten. Over de specifieke kenmerken van zijn rechtsverhouding met DSB, de aan de hypothecaire lening verbonden risico’s, de bij [eiser] aanwezige kennis en ervaring, zijn inkomens- en vermogenspositie en de betekenis van dat alles heeft [eiser] in de dagvaarding vrijwel niets gesteld. [eiser] richt zich, zoals hij in de dagvaarding ook heeft benadrukt, niet op deze (door hem zo genoemde) micro-economische aspecten, maar op het macro-economisch handelen van DSB waarop de restschuld volgens hem is terug te voeren. Nu de gevorderde verklaring voor recht ziet op onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie van DSB jegens [eiser] , had evenwel van [eiser] mogen worden verwacht, mede in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de bepaling van de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht, dat hij een concreet op de feiten van de zaak toegesneden verwijt zou stellen en, waar nodig, onderbouwen. [eiser] heeft dat nagelaten. [eiser] heeft geen concrete stellingen ingenomen over de reikwijdte van de in dit specifieke geval op DSB rustende informatie-, mededelings-, (precontractuele) zorg-, waarschuwings- en spreekplicht. Daarnaar ter zitting gevraagd, heeft [eiser] aangegeven dat zijn betoog is terug te voeren op de taxatiewaarde van zijn woning; DSB heeft meer hypotheek verstrekt dan de taxatiewaarde en de taxatiewaarde was in de overspannen huizenmarkt in 2007 al te hoog. Volgens [eiser] had DSB hem daarvoor moeten waarschuwen en wijzen op het risico van een restschuld. [eiser] heeft echter geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat en, zo ja, in hoeverre de getaxeerde waarde van de woning in 2007 niet in overeenstemming was met de werkelijke waarde. [eiser] heeft ook niet toegelicht en met stukken onderbouwd waarom het verstrekken van de hypothecaire lening, mede in het licht van de destijds door de banken aangehouden gedragscode, in verhouding tot de toenmalige waarde van de woning en tot de toenmalige en te verwachten inkomens- en vermogenspositie van [eiser] en [naam] , onverantwoord was. 4.14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [eiser] onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft gesteld dat DSB haar verplichtingen heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] . Daarmee heeft [eiser] , zoals de curatoren terecht stellen, niet voldaan aan de stelplicht. Voor bewijslevering is onder deze omstandigheden geen plaats. Schuldeisersverzuim 4.15. [eiser] stelt verder dat er aan de zijde van DSB sprake is van schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW). Volgens [eiser] dienen de curatoren de restschuld voor hun rekening te nemen, omdat het daaraan ten grondslag liggend beletsel, zijnde de mede door toedoen van DSB opgejaagde vastgoedprijzen, aan DSB is toe te rekenen. 4.16. De rechtbank stelt voorop dat [eiser] niet heeft toegelicht hoe deze grondslag zich tot zijn vordering verhoudt, aangezien hij niet heeft gevorderd dat hij op grond van artikel 6:60 BW van zijn verbintenis tot betaling wordt bevrijd. Het beroep op schuldeisersverzuim kan echter ook bij een ruime, welwillende lezing van het (gewijzigde) petitum niet tot toewijzing van de vordering leiden. De rechtbank licht dit toe. 4.17. Artikel 6:58 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de schuldeiser in verzuim komt, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat een beletsel van zijn zijde opkomt. Voor een geslaagd beroep op dit artikel zal, naast alle andere eisen, tevens moeten komen vast te staan dat de oorzaak van de verhindering van de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar uitsluitend ligt in een beletsel aan de zijde van de schuldeiser. Dat is hier niet het geval.