ECLI:NL:RBNHO:2017:5509

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 16/5215 en HAA 17/448 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2017 in de zaak tussen de vennootschap onder firma Spaarne66 V.O.F., te Haarlem, eiseres, (gemachtigde: mr. J. de Graaf), en de burgemeester van Haarlem, verweerder, (gemachtigde: R. de Vries).

HAA 16/5215 Op 18 mei 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders besloten om: - geen medewerking te verlenen aan de gevraagde wijziging van de tenaamstelling van de vergunning voor het terras op de middenberm die op 13 september 2006 is verleend aan de toenmalige exploitant van de horecagelegenheid aan het Spaarne 66; - de aanvraag van 8 december 2011 voor het verlenen van vergunning voor een terras op de middenberm te weigeren. Bij besluit van 5 oktober 2016 (het bestreden besluit) ondertekend door het college van burgemeester en wethouders is besloten om: -de bezwaren niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij zien op de weigering de tenaamstelling van de verleende vergunning voor het terras op de middenberm aan de toenmalige exploitant van de horecagelegenheid aan het Spaarne 66 te wijzigen; -de bezwaren van eiseres ongegrond te verklaren voor zover zij zien op de afwijzing van de aanvraag van 8 december 2011; -de motivering van de afwijzing van de aanvraag van 8 december 2011 te verbeteren; -de bezwaren inzake de drie parasolputten met bijbehorende parasols ongegrond te verklaren. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij brief van 14 november 2016. HAA 17/448 Bij brief van 23 december 2016 heeft eiseres verweerder op grond van artikel 4:20d, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in combinatie met artikel 4:17 van de Awb, in gebreke gesteld en verweerder verzocht om de van rechtswege verleende vergunning voor een terras op de middenberm binnen 14 dagen bekend te maken onder verbeurte van een dwangsom. Bij brief van 5 januari 2017 heeft verweerder aangegeven dat eiseres niet in aanmerking komt voor een vergunning van rechtswege en dat dit punt onderdeel is van beroepszaak HAA 16/5215. Bij brief van 20 januari 2017 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het uitblijven van de bekendmaking van de van rechtswege verleende vergunning voor een terras op de middenberm. Beide procedures Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2017. Eiseres is verschenen bij gemachtigde. Zij werd vergezeld door [naam 1] , vennoot van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen om nadere informatie te verstrekken. Verweerder heeft gereageerd bij fax van 10 april 2017. Eiseres heeft gereageerd bij brief van 11 april 2017. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek met toestemming van partijen gesloten op 19 april 2017 zonder het houden van een nadere zitting.

Wettelijk kader 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. Inleiding 2. Eiseres exploiteert sinds 2007 een horecabedrijf aan Spaarne 66 te Haarlem. Met toestemming van verweerder exploiteert zij op de stoep voor het pand een terras alsmede aan de overzijde van de weg langs de waterkant. Naast de stoep voor het pand loopt een fietspad en tussen dit fietspad en de rijbaan (een 30 km/u weg) bevindt zich een strook grond van ongeveer 2 meter breed (hierna: de middenberm) waar eiseres sedert de overname van het horecabedrijf in 2007 ook een terras exploiteert. Voor dit terras op de middenberm is op 13 september 2006 een vergunning verleend aan de vorige eigenaar/exploitant van eiseres, de heer [naam 2] . 3. Op 8 december 2011 heeft eiseres verweerder verzocht haar een vergunning te verlenen voor een terras op de middenberm. Op 3 september 2015 heeft eiseres wederom verzocht haar een vergunning te verlenen voor een terras op de middenberm en voor plaatsing van drie parasolputten met bijbehorende parasols. De aanvraag van 3 september 2015 is ingetrokken op 28 januari 2016. Op 9 maart 2016 heeft eiseres verweerder verzocht om de vergunning die in 2006 is verleend aan de vorige exploitant van het horecabedrijf voor de exploitatie van een terras op de middenberm alsnog op naam van eiseres te zetten, dan wel een beslissing te nemen op de aanvraag van 8 december 2011 en daarbij tevens vergunning te verlenen voor het plaatsen van 3 parasolputten met bijbehorende parasols. Op dit verzoek ziet voorliggende procedure met HAA 16/5215. In deze procedure stelt eiseres zich ook op het standpunt dat op de aanvraag van 8 december 2011 een vergunning van rechtswege voor het terras op de middenberm is verleend. Of van rechtswege een vergunning voor het terras op de middenberm is verleend, is ook onderwerp van geschil in de voorliggende procedure HAA 17/448. Gronden van het beroep HAA 16/5215 4. Eiseres heeft -kort en zakelijk weergegeven- allereerst betoogd dat het bestreden besluit niet in rechte stand kan houden omdat het onbevoegd is genomen. Ook is zij van mening dat verweerder haar bezwaar tegen de weigering de tenaamstelling van de in 2006 verleende vergunning voor het terras op de middenberm te wijzigen ten onrechte niet- ontvankelijk heeft verklaard. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat, omdat veel te laat op de aanvraag van 8 december 2011 is beslist, er een vergunning van rechtswege is ontstaan. Verder is zij van mening - indien en voor zover de tenaamstelling niet kan worden gewijzigd en er geen sprake is van een vergunning van rechtswege - dat verweerder de vergunning voor het terras op de middenberm had moeten verlenen. Van een verkeers-onveilige situatie is geen sprake. Verweerder heeft zich niet mogen baseren op het advies van de Commissie bezwaarschriften belast met de behandeling van bezwaarschriften op het gebied van ruimtelijke ontwikkeling en overige zaken (verder: de commissie), omdat dit advies niet concludent is. Gronden van het beroep HAA 17/448 5. Eiseres voert aan dat verweerder in gebreke is de op grond van de aanvraag van 8 december 2011 van rechtswege verleende vergunning voor het terras op de middenberm bekend te maken. De bevoegdheid (HAA 16/5215) 6.1 De rechtbank stelt vast dat de reactie van 18 mei 2016 afkomstig is van het college van burgemeester en wethouders. De rechtbank stelt verder vast dat het bestreden besluit van 5 oktober 2016 is ondertekend door het college van burgemeester en wethouders. Gelet op het bepaalde in artikel 2:32, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Haarlem (APV) en artikel 1:6 APV is de burgemeester bevoegd om vergunningen te verlenen om een terras in te richten en te exploiteren op de weg, alsmede de vergunning te wijzigen. 6.2 Namens verweerder is ter zitting aangegeven dat hij het besluit op bezwaar op 3 oktober 2016 heeft genomen en dat geen sprake is van een besluit op bezwaar van het college van burgemeester en wethouders. De ondertekening door het college van burgemeester en wethouders van het besluit, gedagtekend 5 oktober 2016, moet gezien worden als een verschrijving, waardoor eiseres niet is benadeeld. Verzocht wordt om het besluit met toepassing van artikel 6:22 Awb in stand te laten. Indien de rechtbank van oordeel is dat het besluit genomen is door het college van burgemeester en wethouders, blijkt uit het dossier genoegzaam dat aan dat besluit een besluit van verweerder ten grondslag ligt en dat verweerder het besluit van het college dus bekrachtigt, aldus verweerders gemachtigde. Daarom leent ook die situatie zich voor toepassing van artikel 6:22 Awb. 6.3 Het aldus begrepen standpunt dat het bestreden besluit bevoegd is genomen, maar abusievelijk namens het college is ondertekend, volgt de rechtbank niet. Het aan eiseres bekend gemaakte besluit op bezwaar van 5 oktober 2016 kan niet anders worden gelezen dan genomen door het college van burgemeester en wethouders en is dus, zoals eiseres terecht betoogt, onbevoegd genomen. Gelet op de inhoud van het bij het verweerschrift gevoegde -niet aan eiseres bekendgemaakte- besluit van verweerder van 3 oktober 2016, en de mededeling van verweerders gemachtigde ter zitting, is genoegzaam duidelijk geworden dat verweerder het besluit op bezwaar van het college van burgemeester en wethouders heeft bekrachtigd. De rechtbank ziet daarin aanleiding het bevoegdheidsgebrek met toepassing met artikel 6:22 van de Awb te passeren, nu aannemelijk is dat eiseres door het gebrek niet is benadeeld. De niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren gericht tegen de weigering tot wijziging van de tenaamstelling van de aan de eerdere exploitant verleende vergunning voor het terras op de middenberm (HAA 16/5215) 7.1 Op 18 mei 2016 is geweigerd de tenaamstelling van de op 13 september 2006 aan de toenmalige exploitant van de horecagelegenheid aan het Spaarne 66 verleende vergunning voor een terras op de middenberm te wijzigen. Verweerder heeft het daartegen gerichte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij op grond van de APV noch anderszins bevoegd is de tenaamstelling van de vergunning voor een terras te wijzigen. Het betreft immers een persoonsgebonden vergunning. Nu die bevoegdheid ontbreekt, is het verzoek om wijziging van de tenaamstelling niet aan te merken als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. De reactie van verweerder hierop van 18 mei 2016 is daarom niet aan te merken als een besluit. Hiertegen stond dus geen bezwaar open. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verweerder verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 februari 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BC4253). 7.2 Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder bevoegd is om op het verzoek tot naamswijziging te beslissen en dat hij het bezwaar daarom ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Verweerder, aan wie eiseres haar aanvraag heeft gericht, is op grond van de APV immers het bevoegde orgaan waar het vergunningen voor terrassen betreft. De bevoegdheid van verweerder omvat bovendien mede de bevoegdheid de tenaamstelling van een dergelijke vergunning te wijzigen, want, anders dan verweerder stelt, is geen sprake van een vergunning met een persoonsgebonden karakter die niet overdraagbaar is, maar van een zaaksgebonden vergunning. Uit artikel 1:6 van de APV volgt bovendien dat verweerder, al dan niet ambtshalve, de vergunning vanwege veranderde omstandigheden kan wijzigen. Zo ook de tenaamstelling, aldus eiseres. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2008 gaat daarom niet op, omdat in die zaak sprake was van een onbevoegd orgaan.

De rechtbank: verklaart het beroep (16/5215) gegrond; vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betreft de niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren gericht tegen de weigering tot wijziging van de tenaamstelling van de aan de eerdere exploitant verleende vergunning voor het terras op de middenberm; verklaart het bezwaar gericht tegen de weigering tot wijziging van de tenaamstelling van de aan de eerdere exploitant verleend vergunning voor het terras op de middenberm ongegrond; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; verklaart het beroep (HAA 17/448) niet-ontvankelijk; draagt verweerder op het betaalde griffierecht in het beroep met kenmerk HAA 16/5215 van € 334,-- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries-van den Heuvel, rechter, in aanwezigheid van mr. J. Poggemeier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage Wettelijk kader: Algemene plaatselijke verordening gemeente Haarlem (Apv) Artikel 1:5 van de Apv luidt: De vergunning, de ontheffing of het verlof is persoonlijk, tenzij bij of krachtens deze verordening anders is bepaald. Artikel 1:6 aanhef en onder b, van de Apv luidt: De vergunning, de ontheffing of het verlof kan worden ingetrokken of gewijzigd indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de vergunning, de ontheffing of het verlof, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning, de ontheffing of het verlof is vereist. Artikel 2:11, eerste, derde en zesde lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Haarlem (Apv) luidt: 1. Het is verboden zonder of in afwijking van een vergunning een weg aan te leggen, de verharding daarvan op te breken, in een weg te graven of te spitten, aard of breedte van de wegverharding te veranderen of anderszins verandering te brengen in de wijze van aanleg van een weg. 3. Een vergunning als bedoeld in het eerste lid kan worden geweigerd: a. in het belang van de bruikbaarheid van de weg; of b. in het belang van de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente. 6. Op de vergunning bedoeld in het tweede lid, aanhef en onder b (overige gevallen) is paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing. Artikel 2:27, eerste lid aanhef en onder h, van de Apv luidt: In de paragrafen 1, 2 en 3 van deze afdeling wordt verstaan onder: terras: een gedeelte van de weg, waar sta- of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken kunnen worden geschonken of spijzen voor directe consumptie kunnen worden bereid of verstrekt. Artikel 2:32, eerste lid, van de Apv luidt: Het is verboden om zonder vergunning van de burgemeester een terras in te richten en te exploiteren op de weg. Artikel 2:32a, eerste lid van de Apv luidt: Een vergunning voor een terras kan uitsluitend worden verleend aan een ondernemer van een inrichting die het terras vanuit de betrokken inrichting wil bedienen. Artikel 2:32b, eerste tot en met het vierde lid, van de Apv luidt: 1. Een vergunning voor een terras ten behoeve van een inrichting wordt slechts verleend indien het terras zich voor de gevel van de inrichting uitstrekt en voorts indien het direct aan de gevel van de inrichting aansluit. 2. Een uitzondering hierop kan worden gemaakt voor het voetgangersgebied in de binnenstad en andere vergelijkbare plaatsen. Dan moet aan de overzijde van de rijweg of aan de rijwegzijde van het trottoir waaraan de inrichting is gelegen, ruimte voor de exploitatie van een terras beschikbaar zijn en deze ruimte niet met toestemming van gemeentewege voor andere doeleinden in gebruik of bestemd zijn. 3. Bij een aanvraag voor een vergunning zullen in een dergelijk geval de verkeerssituatie en de verkeersintensiteit van de rijweg worden betrokken, alsmede de vraag of de aanwezige ruimte, gelet op andere gebruiksmogelijkheden, zich voor de exploitatie geheel of gedeeltelijk leent. 4. De burgemeester kan nadere eisen stellen aan de inrichting van een terras. Artikel 2:32c aanhef en onder a en b, van de Apv luidt: Een vergunning als bedoeld in artikel 2:32, eerste lid wordt geweigerd indien: a. een goede afwikkeling van het verkeer, waaronder voetgangers, in het belang van de verkeersveiligheid niet mogelijk is. Dienstenwet Ingevolge artikel 1 van de Dienstenwet wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder: vergunning: beslissing, uitdrukkelijk of stilzwijgend, over de toegang tot of de uitoefening van een dienst; dienst: economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in artikel 50 van het Verdrag. Artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet luidt: In afwijking van artikel 4:20a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is paragraaf 4.1.3.3 van die wet van toepassing op een aanvraag om een vergunning, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Artikel 65 van de Dienstenwet luidt: Artikel 28 is tot 1 januari 2012 niet van toepassing op vergunningen, verleend krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de Sociaal-Economische Raad. Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb luidt: Deze paragraaf is van toepassing indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb luidt: Indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, is de gevraagde beschikking van rechtswege gegeven. Ingevolge artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb kan de indiener in het bezwaarschrift het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1 van de Awb

Verder heeft eiseres betoogd dat verweerder de tenaamstelling van de vergunning die op 13 september 2006 is verleend niet alleen kon wijzigen, maar ook moest wijzigen. 7.3 In de door verweerder aangehaalde uitspraak van 13 februari 2008 heeft de Afdeling als volgt overwogen. 2.3. De verzoeken van [appellant] van 10 juli 2006 strekken, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, tot de verkrijging van een vergunning om als beheerder van een niet nader bepaalde seksinrichting te mogen optreden. Gelet op het navolgende leidt dit echter niet tot gegrondverklaring van het hoger beroep. Aan de burgemeester komt, op grond van de APV noch anderszins, de bevoegdheid toe een vergunning te verlenen als door [appellant] gevraagd. De onderscheiden brieven van [appellant] van 10 juli 2006 kunnen dan ook niet worden aangemerkt als aanvragen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, evenmin als de brief van de burgemeester van 8 augustus 2006 kan worden aangemerkt als besluit. Hiertegen kon dan ook geen bezwaar worden gemaakt ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb. De burgemeester heeft het bezwaar van [appellant] tegen het buiten behandeling laten van de verzoeken dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. In de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL4154) is het volgende overwogen: Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 november 1996 in zaak nr. E03.94.1703; AB 1997, 66), moet een mededeling van een bestuursorgaan dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen, in beginsel worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, aangezien een dergelijke mededeling in ieder geval een beoordeling inhoudt aangaande de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de aanvrager om een besluit veronderstelde bevoegdheid. Indien aan het bestuursorgaan waaraan het verzoek is gericht, geen enkele bevoegdheid is toegekend ter uitvoering van de wettelijke regeling waarop het verzoek betrekking heeft en het ook geen bemoeienis heeft met de aan andere bestuursorganen opgedragen uitvoering of handhaving van deze wettelijke regeling, is echter geen sprake van een besluit. 7.4 De rechtbank leidt uit voorgaande uitspraken af dat slechts geen sprake is van een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, als het bestuursorgaan waaraan het verzoek is gericht, geen enkele bevoegdheid is toegekend ter uitvoering van de wettelijke regeling waarop het verzoek betrekking heeft en het ook geen bemoeienis heeft met de aan andere bestuursorganen opgedragen uitvoering of handhaving van deze wettelijke regeling. Zoals hiervoor onder 6.1 reeds is vastgesteld, is verweerder op grond van de APV het bevoegde bestuursorgaan waar het het verlenen en wijzigen van terrasvergunningen betreft. Nu het verzoek van eiseres van 9 maart 2016 ziet op een wijzing van de tenaamstelling van een verleende terrasvergunning, is geen sprake van een situatie dat aan verweerder geen enkele bevoegdheid is toegekend ter uitvoering van de wettelijke regeling waarop het verzoek betrekking heeft. Daaruit volgt dat, anders dan verweerder stelt, sprake is van een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. De reactie van 18 mei 2016 - waarin ook wordt uitgegaan van een bevoegdheid een besluit te nemen - strekkende tot weigering van de gevraagde wijziging van de tenaamstelling is reeds daarom een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Daaruit volgt dat het betoog van eiseres dat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, slaagt. De rechtbank zal het bestreden besluit, voor zover het betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen de weigering tot wijziging van de tenaamstelling van de op 13 september 2006 verleende vergunning voor een terras op de middenberm, vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. 7.5 Het beroep is reeds daarom gegrond. Nu verweerder ter zitting een subsidiair standpunt heeft ingenomen, zal de rechtbank beoordelen of definitieve geschilbeslechting ten aanzien van de aanvraag tot wijziging van de tenaamstelling van de verleende vergunning voor een terras op de middenberm tot de mogelijkheden behoort. 7.6 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek om wijziging van de tenaamstelling dient te worden geweigerd, omdat de terrasvergunning een persoonsgebonden karakter heeft. Gelet op artikel 1:5 van de APV is een op grond van de APV verleende vergunning immers persoonlijk en uit artikel 2:32a, eerste lid, van de APV blijkt dat een vergunning voor een terras uitsluitend kan worden verleend aan een ondernemer van een inrichting die het terras vanuit de betrokken inrichting wil bedienen. De stelling van eiseres dat de bevoegdheid de tenaamstelling te wijzigen volgt uit artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV wordt niet gevolgd. Op grond van dat artikel kan een vergunning worden gewijzigd indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de vergunning wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning is vereist. Het belang van eiseres bij wijziging van de tenaamstelling is geen belang ter bescherming waarvan de vergunning is vereist, aldus verweerder. 7.7 De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich met voorgaande motivering op goede gronden op het standpunt stelt dat de vergunning voor het terras een persoonsgebonden - en daarmee een niet overdraagbare - vergunning betreft en dat de APV niet voorziet in de wijziging van de tenaamstelling ervan. Het betoog van eiseres dat een terrasvergunning geen persoonsgebonden karakter heeft, maar zaaksgebonden is, en dat er om die reden geen beletsel bestaat de tenaamstelling te wijzigen, volgt de rechtbank dan ook niet. Verweerder heeft het verzoek van eiseres om wijziging van de tenaamstelling van de aan de voorgaande exploitant verleende terrasvergunning in het besluit van 8 mei 2016 dus terecht geweigerd. Dat verweerder daarmee in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld, zoals eiseres heeft betoogd, volgt de rechtbank niet. Dat eiseres, naar niet in geschil is, verweerder eerder om overschrijving van de vergunning voor het terras om de middenberm / wijziging van de tenaamstelling heeft gevraagd en dat verweerder daarop niet gereageerd heeft, leidt niet tot de conclusie dat de weigering van de op 9 maart 2016 gevraagde wijziging van de tenaamstelling in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. 7.8 Gelet op het voorgaande zal de rechtbank op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gericht tegen de weigering van de tenaamstelling van de aan de eerdere exploitant verleende vergunning voor het terras op de middenberm te wijzigen ongegrond te verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. De bevoegdheid te beslissen op de aanvraag van 8 december 2011 om verlening van een vergunning voor het terras op de middenberm / vergunning van rechtswege (HAA 16/5215 en HAA 17/448) 8.1 Eiseres heeft zich, onder verwijzing naar artikel 28 van de Dienstenwet en paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (lex silencio positivo), op het standpunt gesteld dat de terrasvergunning voor de middenberm reeds van rechtswege is verleend, omdat op de aanvraag daartoe niet tijdig is beslist. Acht weken na ontvangst van de aanvraag door verweerder is de vergunning van rechtswege dan ook verleend.

Zij betoogt dat artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet, dat op 1 januari 2012 in werking is getreden voor vergunningen als de voorliggende, vanaf dat moment ook van toepassing is op op dat moment reeds lopende aanvragen, omdat er voor lopende aanvragen geen overgangsrecht is geregeld. 8.2 Verweerder is van mening dat artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet enkel betrekking heeft op aanvragen om vergunningen die na 31 december 2011 zijn ingediend en dat van een vergunning van rechtswege in het geval van eiseres daarom geen sprake is. 8.3 Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres op 8 december 2011 bij verweerder een aanvraag heeft ingediend voor verlening van een vergunning voor een terras op de middenberm en dat daarop niet binnen de daarvoor geldende termijn van acht weken is beslist. Het besluit deze aanvraag af te wijzen is genomen op 8 mei 2016. In geschil is of door het niet tijdig beslissen op de aanvraag van 8 december 2011 een vergunning van rechtswege is ontstaan. Voor beantwoording van die vraag moet de rechtbank beoordelen of de regeling omtrent de vergunning van rechtswege (lex silencio positivo) van toepassing is op de aanvraag van eiseres. 8.4 De rechtbank stelt vast dat de gevraagde vergunning voor het terras op de middenberm een vergunning is als bedoeld in de Dienstenwet, die krachtens de Gemeentewet (op grond van de APV) wordt verleend. Op grond van artikel 65 van de Dienstenwet is artikel 28 van de Dienstenwet tot 1 januari 2012 niet van toepassing op dergelijke vergunningen. Tot 1 januari 2012 is op aanvragen om dergelijke vergunningen, ingevolge artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb, de lex silencio positivo eerst van toepassing indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. In de APV is daarin vòòr 1 januari 2012 niet voorzien. Vanaf 1 januari 2012 geldt dus op grond van artikel 28 van de Dienstenwet voor aanvragen als de voorliggende dat de regeling omtrent de vergunning van rechtswege (lex silencio positivo) van toepassing is, tenzij deze is uitgezonderd. In de APV, geldend vanaf 1 januari 2012, is de regeling niet uitgezonderd. 8.5 De rechtbank stelt met eiseres vast dat niet is voorzien in een overgangsregeling voor aanvragen die al waren ingediend op het moment van inwerkingtreding van artikel 28 van de Dienstenwet, 1 januari 2012, maar waarop nog niet was beslist. Indien eiseres zou worden gevolgd in haar betoog dat artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet met de inwerkingtreding op 1 januari 2012 ook betrekking heeft op lopende aanvragen, dan heeft dat tot gevolg dat vóór het moment van inwerkingtreding ingediende aanvragen onder de werking van de lex silencio positivo zouden worden gebracht. Dat zou dan betekenen dat artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet ten aanzien van eiseres (en anderen in een vergelijkbare positie) eerder in werking is getreden dan in artikel 65 van de Dienstenwet is bepaald. Reeds gelet daarop, kunnen de artikelen 28 en 65, in onderlinge samenhang bezien, niet anders begrepen worden dan betrekking hebbend op aanvragen ingediend op of na 1 januari 2012. Het betoog van eiseres ter zitting dat de regeling ten tijde van het besluit van 18 mei 2016 van kracht was en op grond van de te verrichten ex-nunc toetsing toegepast diende te worden, kan ook niet leiden tot het daarmee beoogde doel. De te verrichten ex-nunc toetsing kan er niet toe leiden dat de lex silencio positivo eerder in werking treedt dan in artikel 65 van de Dienstenwet is bepaald. Indien en voor zover eiseres daarmee nog bedoeld zou hebben dat de beslistermijn pas met ingang van 1 januari 2012 is gaan lopen, wordt zij ook daarin niet gevolgd, nu voor de vergunning van rechtswege de datum van indiening van de aanvraag bepalend is en niet het moment van inwerkingtreding van artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet. Het betoog van eiseres dat sprake is van een vergunning van rechtswege wordt dan ook verworpen. Verweerder was dus nog bevoegd op de aanvraag van 8 december 2011 te beslissen. 9. Gelet op het vorenstaande stond voor eiseres ook geen rechtsmiddel open tegen het niet tijdig bekendmaken van een beschikking van rechtswege. Het beroep van eiseres (HAA 17/448) ingesteld tegen het uitblijven van de bekendmaking van de van rechtswege verleende vergunning voor het terras op de middenberm is daarom niet-ontvankelijk. De ongegrondverklaring van de bezwaren gericht tegen de weigering een vergunning te verlenen voor het terras op de middenberm (HAA 16/5215) 10.1 Eiseres heeft aangevoerd dat geen sprake is van een met de verkeersveiligheid strijdige situatie. Verweerder heeft de vergunning voor het terras op de middenberm daarom ten onrechte geweigerd. 10.2 Verweerder heeft bij zijn besluit om geen vergunning te verlenen voor het terras op de middenberm verwezen naar adviezen van de Afdeling Veiligheid en Handhaving, de Adviescommissie Ruimtelijke Kwaliteit, de Afdeling STZ/OGV/beleid, de Afdeling Ruimtelijk Beleid en de Afdeling Gebiedsontwikkeling en Beheer. 10.3 Uit het advies van de Afdeling STZ/OGV/beleid blijkt dat het terras ongewijzigd is ten opzichte van de aan de eerdere uitbater verleende vergunning. Er heeft zich evenwel een aantal veranderingen voltrokken in de omgeving waardoor het onwenselijk is het oude terrasplan opnieuw te vergunnen. Met de reconstructie van de Turfmarkt is het fietspad tussen de Korte Veerstraat en de zuidelijker gelegen Kampervest vervangen door een tweerichtingsfietspad langs de gevelzijde. Ten noorden van de Korte Veerstraat gaat het tweerichtingsfietspad over in twee eenrichtingsverkeer fietspaden aan weerszijden van de weg. Dit zorgt voor meer oversteekbewegingen van fietsers. Een terraseiland in de strook tussen de rijbaan en het fietspad maakt de situatie onoverzichtelijk en onveilig, aldus het negatieve advies van de Afdeling STZ/OGV/beleid. Ook blijkens het advies van de Afdeling Veiligheid en Handhaving is sprake van een verkeersonveilige situatie omdat het zicht op het verkeer door plaatsing van het terras ontoelaatbaar wordt belemmerd. Daarbij is aangegeven dat er onvoldoende vrije ruimte in acht wordt genomen. De Afdeling Gebiedsontwikkeling en Beheer wijst er in haar advies op dat gelet op de locatie van het terras de verkeersveiligheid in geding is. De Afdeling Ruimtelijk Beleid acht in aansluiting op het negatieve advies voor de verkeersveiligheid het terras op de smalle schampstrook tussen het fietspad en de rijbaan fysiek niet passend en daarmee in strijd met de ruimtelijke kwaliteit. De Adviescommissie Ruimtelijke Kwaliteit heeft een positief advies afgegeven omdat het terras qua ontwerp en materiaalgebruik voldoet aan het vigerende terrassenbeleid. 10.4 Vaststaat dat fietsers komend vanuit zuidelijke richting over het fietspad met twee-richtingsverkeer ter hoogte van de Korte Veerstraat, grenzend aan het horecabedrijf, dienen over te steken naar de overzijde van de weg naar het fietspad voor eenrichtingsverkeer in noordelijke richting. Voldoende aannemelijk is dat het zicht van deze fietsers op het tegemoetkomend verkeer - en dat geldt overigens ook voor fietsers komend vanuit de Korte Veerstraat en voor automobilisten komend vanuit noordelijke richting - door het terras op de middenberm wordt belemmerd en dat hierdoor een onoverzichtelijke en onveilige situatie ontstaat. Gelet hierop heeft verweerder op goede gronden de gevraagde vergunning geweigerd op grond van artikel 2:32c, aanhef en onder a, van de APV, omdat een goede afwikkeling van het verkeer in het belang van de verkeersveiligheid niet mogelijk is.

Dat, zoals ter zitting gebleken is, eerder ook een positief advies door de Afdeling STZ/OGV/beleid is afgegeven, is weliswaar opmerkelijk, maar dwingt niet tot de conclusie dat verweerder geen doorslaggevend belang heeft mogen hechten aan de hierboven opgenomen negatieve adviezen vanwege de verkeersonveilige situatie. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat, blijkens de nagekomen fax van verweerder van 10 april 2017, in het ongedateerde positieve advies ‘aspecten van veiligheid’ niet zijn meegenomen. De rechtbank begrijpt uit de reactie van eiseres van 11 april 2017 dat zij ervan uitgaat dat de niet bij haar bekende klachten, waarover in de adviezen wordt gesproken, doorslaggevend waren voor de negatieve adviezen, maar uit de adviezen blijkt genoegzaam dat de verkeersonveilige situatie bepalend is geweest voor de negatieve advisering. Het betoog van eiseres wordt dan ook verworpen. 10.5 De stelling van eiseres dat het advies van de commissie niet concludent is, wordt niet gevolgd. Het advies om het bezwaar tegen de weigering de gevraagde vergunning te verlenen ongegrond te verklaren, is gebaseerd op de hiervoor besproken negatieve adviezen vanwege de verkeersonveilige situatie. De conclusie in het advies wordt gedragen door de daarin neergelegde motivering. Dat in het advies van de commissie ook is gewezen op uitsterfbeleid - hetgeen eiseres betwist - betekent niet dat het advies niet concludent is. 10.6 Het betoog van eiseres dat verweerder, indien hij eind 2011/begin 2012 tijdig op de aanvraag had beslist, de vergunning zeker zou hebben verleend en dat hij daarom de aanvraag ex tunc had moeten beoordelen, volgt de rechtbank niet. Verweerder moet bij een beslissing de feiten en omstandigheden betrekken zoals die op dat moment zijn. Verweerder heeft de nieuwe situatie ter plaatse, ontstaan door de herinrichting van de openbare weg, dan ook terecht bij de behandeling van de aanvraag betrokken. 10.7 Het aldus begrepen betoog van eiseres dat sprake is van strijd met de rechtszekerheid omdat destijds positief op de aanvraag had moeten worden beslist, eiseres het terras op de middenberm sedert de overname in 2007 altijd heeft geëxploiteerd en dat zij hierom de exploitatie zou moeten kunnen voortzetten, kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. Namens verweerder is terecht gesteld dat eiseres op enig moment bij het uitblijven van een besluit bij verweerder had moeten reclameren en dat zij er niet vanuit heeft mogen gaan dat bij het uitblijven van een besluit op de aanvraag het terras is toegestaan. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is dan ook geen sprake. 10.8 Uit het voorgaande volgt dat de gronden gericht tegen de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de weigering een vergunning te verlenen voor het terras op de middenberm niet slagen. Ongegrondverklaring van de bezwaren inzake de drie parasolputten met bijbehorende parasols (HAA 16/5215) 11.1 De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit de bezwaren inzake de drie parasolputten met bijbehorende parasols ongegrond heeft verklaard. In het primaire besluit is evenwel geen weigering terug te vinden met betrekking tot de drie parasolputten, waarop de brief van 9 maart 2016 ziet. Ter zitting is bevestigd dat ook geen separaat primair besluit dienaangaande genomen is. Dat betekent dat het in het bestreden besluit neergelegde besluit ten aanzien van de parasolputten met bijbehorende parasols aangemerkt moet worden als een primair besluit. 11.2 Eiseres heeft de rechtbank ter zitting verzocht het beroepschrift gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen de weigering een vergunning te verlenen voor drie parasolputten en bijbehorende parasols aan te merken als (aanvullend) bezwaarschrift gericht tegen de weigering die vergunning te verlenen en verweerder op grond van artikel 7:1a van de Awb verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. Verweerder heeft daarmee ingestemd. De rechtbank zal het bezwaarschrift, gelet daarop, als (aanvullend) beroepschrift aanmerken. 11.3 Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat het gaat om het plaatsen van drie parasolputten met bijbehorende parasols op het (verzochte) terras op de middenberm. 11.4 Eiseres heeft aangevoerd dat met het plaatsen van de parasolputten en bijbehorende parasols geen sprake is van een onveilige verkeerssituatie en aantasting van het woon- en leefklimaat. Daarbij voldoen de parasols aan de eisen die gesteld worden aan de ruimtelijke kwaliteit en welstand. Aangezien het advies van de commissie onzorgvuldig is voorbereid, kan het niet ten grondslag worden gelegd aan het bestreden besluit. Zodoende is het bestreden besluit ten aanzien van de parasolputten eveneens ondeugdelijk gemotiveerd en komt het daarom voor vernietiging in aanmerking. 11.5 Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de aanvraag voor parasolputten met bijbehorende parasols niet in samenhang met de aanvraag van 2011 voor het terras op de middenberm is ingediend. Aldus gaat het om een solitaire aanvraag. Onvoldoende is bepaalbaar waar de parasolputten komen en welke parasols bijbehorend zijn. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat, gelet op de eerder genoemde adviezen, bij plaatsing van parasolputten met bijbehorende parasols sprake is van een verkeersonveilige situatie omdat daardoor voor de verkeerdeelnemers een vrij zicht op de (drukke) kruising Spaarne, Korte Veerstraat en de Melkbrug wordt ontnomen. Daarnaast kunnen parasolputten voor gevaarzetting zorgen voor voetgangers. Gelet op de bruikbaarheid van de weg en de verkeersituatie ter plaatse dient een dergelijke aanvraag op grond van artikel 2:11, derde lid, onder a, van de APV te worden geweigerd. Los van de formele kant heeft de aanvraag van de parasolputten een nauwe verbondenheid met de terrasvergunning. Aangezien de terrasvergunning is geweigerd, is er geen belang bij een vergunning voor parasolputten en bijbehorende parasols. 11.6 De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voorgaande motivering ten aanzien van de verkeersveiligheid op goede gronden de gevraagde vergunning voor de parasolputten en bijbehorend parasols heeft geweigerd op grond van artikel 2:11, derde lid, onder a, van de APV. Zoals eerder is overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat het advies van de commissie niet concludent is. De beroepsgrond slaagt niet. 12. Uit hetgeen onder 7.4 en 7.5 is overwogen volgt dat het beroep met kenmerk HAA 16/5215 tegen het bestreden besluit van 6 oktober 2015 gegrond is. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, voor zover verweerder het bezwaar gericht tegen de weigering tot wijziging van de tenaamstelling van de aan de eerdere exploitant verleende vergunning voor het terras op de middenberm niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank zal, zelf rechtdoende, dit bezwaar ongegrond verklaren. Uit het voorgaande volgt voorts dat het bestreden besluit voor het overige in stand blijft. 13. Als overwogen onder 9, is het beroep met kenmerk HAA 17/ 448 gericht tegen het uitblijven van de bekendmaking van de van rechtswege verleende vergunning voor een terras op de middenberm niet-ontvankelijk. 14. De rechtbank draagt verweerder op het betaalde griffierecht in de zaak met kenmerk HAA 16/5215 aan eiseres te vergoeden. 15. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,--. wegingsfactor 1, gemiddeld).