ECLI:NL:RBNHO:2017:3175

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem zaaknummer: HAA 16/3148 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 april 2017 in de zaak tussen [X] , wonende te [Z] , eiser (gemachtigde: B. Schoenmaker), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2013 een aanslag (aanslagnummer: 1714.36.258.H.36.01) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.215. Tevens is bij beschikking € 335 aan belastingrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2017 te Haarlem. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Soekhlal en mr. W.Y. Ip. Overwegingen

1. Eiser speelt trombone. Hij is in het onderhavige jaar in dienstbetrekking bij de Stichting [A] (hierna: [A] ). Daarnaast geniet hij inkomsten van Stichting [B] (hierna: [B] ) en behaalt hij omzet buiten dienstbetrekkingen. 2. Eiser heeft in 2013 de volgende inkomsten ontvangen: [B] , van 1 januari tot en met 31 augustus, € 10.685; [A] , van 1 januari tot en met 31 december, € 73.192; Omzet buiten dienstbetrekkingen voor een bedrag van € 9.008. 3. In een brief van 18 oktober 2012 van [B] aan eiser staat dat eiser wordt benoemd in de functie van docent 2. Aan eiser wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden conform artikel D-5 van de cao-hbo. In de bijgevoegde arbeidsovereenkomst tussen eiser (in de overeenkomst aangeduid als “werknemer”) en [B] (in de overeenkomst aangeduid als “werkgever”) staat, voor zover van belang, het volgende: “Werknemer is met ingang van 1 november 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam bij werkgever, in de functie van docent 2 met standplaats [plaats] . Werkgever is conform artikel C-3 lid 3 van de cao-hbo bevoegd tot wijziging van standplaats en uitbreiding/vermindering van het aantal standplaatsen. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel D-4 in samenhang met artikel D-5 lid 1 sub a van de cao-hbo. De arbeidsovereenkomst is geldig tot 1 november 2013 en eindigt van rechtswege. Partijen hanteren voor zover noodzakelijk een opzegtermijn op basis van artikel Q-2, lid 3 van de cao-hbo. De overeengekomen betrekkingsomvang is vastgesteld op 0,2 fte normbetrekking. Bij indiensttreding is het salaris vastgesteld binnen de functieschaal 11 conform de cao-hbo en bedraagt € 852,09 bruto per maand. Het salaris wordt per kalendermaand uitbetaald, in de maand mei verhoogd met de vakantie-uitkering en in de maand december verhoogd met de structurele eindejaarsuitkering als bedoeld in artikel H-1 van de cao-hbo. De uitkering op grond van artikel T-4 lid 2 van de cao-hbo vindt maandelijks plaats. Werknemer kan, met inachtneming van hoofdstuk G van de cao-hbo, worden verplicht werkzaamheden in de avonduren en/of op zaterdag te verrichten. De vakantieaanspraak van werknemer wordt berekend met inachtneming van hoofdstuk J van de cao-hbo. Werkgever en werknemer nemen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de bepalingen terzake zoals opgenomen in de cao-hbo in acht. Werkgever sluit voor werknemer een pensioenverzekering af bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). Overige bepalingen Op deze arbeidsovereenkomst zijn de ten tijde van ondertekening vigerende cao-hbo en zijn rechtsopvolgers van toepassing, inclusief alle aanvullingen en wijzigingen die deze cao ondergaat. Op deze overeenkomst zijn eveneens van toepassing de Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs (BWRHBO) en de Ziekte- en Arbeidsongeschiktheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs (ZAHBO) en rechtsopvolgers, inclusief alle aanvullingen en wijzigingen die deze ondergaan. Zo ook de reglementen, regelingen en richtlijnen die gelden binnen [B] Hogescholen of die tijdens de looptijd van deze overeenkomst in werking treden en in voldoende mate zijn gecommuniceerd, zoals onder andere het Verzuim- en Re-integratieprotocol, het Reglement Huisregels en Ordemaatregelen, de Integriteitcode, het Privacyreglement personeel en de Gedragscode ICT voor medewerkers. Werknemer kan van deze reglementen kennis nemen via het intranet van [B] Hogescholen, waartoe werknemer toegang heeft.” 4. In een brief van 29 oktober 2013 van [B] aan eiser staat dat eiser wordt benoemd in de functie van docent 2. Aan eiser wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden. De arbeidsovereenkomst tussen eiser en [B] is gelijkluidend aan bovenvermelde arbeidsovereenkomst, geldt van 1 november 2013 tot en met 31 oktober 2014 en eindigt van rechtswege. Daarin is aanvullend het volgende bepaald: “In tegenstelling tot de [B] Reiskostenregeling bedraagt de vergoeding voor reiskosten woon-werkverkeer € 78,97 per maand, gebaseerd op 1 reisdag per week(wijzigingen als gevolg van gewijzigde fiscale- of andere regelgeving zijn voorbehouden). In het kader van onderwijskwaliteit eist werkgever van haar onderwijsgevende medewerkers dat zij in het bezit zijn van de [B] Basiskwalificatie Onderwijs. Medewerker verplicht zich de opleiding [B] Basiskwalificatie Onderwijs te volgen, welke wordt afgesloten met een assessment.” 5. Eiser heeft een aangifte IB/PVV 2013 ingediend. Hierbij heeft eiser de inkomsten van [B] en de overige omzet aangemerkt als winst uit onderneming. Na aftrek van kosten en toevoeging aan de fiscale oudedagsreserve bedraagt de winst voor ondernemersaftrek € 7.980. De zelfstandigenaftrek bedraagt volgens de aangifte € 7.280 en de MKB-winstvrijstelling bedraagt € 98 (14% van (€ 7.980 -/- € 7.280)). De aangegeven belastbare winst bedraagt dus € 602. De inkomsten van [A] zijn aangemerkt uit loon uit dienstbetrekking voor een bedrag van € 73.192. Het totale – in de aangifte IB/PVV 2013 verantwoorde – inkomen uit werk en woning vóór toepassing van de persoonsgebonden aftrek bedraagt aldus € 73.794. 6. Met dagtekening 9 december 2015 heeft verweerder aan eiser de aanslag IB/PVV over het jaar 2013 opgelegd met inachtneming van een bedrag aan inkomen uit werk en woning vóór toepassing van de persoonsgebonden aftrek van € 80.055. Het inkomen uit werk en woning na toepassing van de persoonsgebonden aftrek bedraagt € 72.215. In de aanslag is rekening gehouden met de volgende correcties: Bij: Correctie zelfstandigenaftrek € 7.280 Af: Correctie MKB-winstvrijstelling 14% maal € 7.280 € 1.019 Totaalbedrag van de afwijkingen € 6.261

7. In geschil is of de inkomsten van [B] kwalificeren als winst uit onderneming in de zin van afdeling 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001). 8. Eiser stelt zich op het standpunt dat de inkomsten van [B] dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming. Eiser heeft ter zitting zijn standpunt, inhoudende dat de inkomsten van [B] dienen te worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden, ingetrokken. Tevens heeft hij aangegeven dat de inkomensafhankelijke combinatiekorting niet meer in geschil is. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag. 9. Verweerder stelt dat de inkomsten van [B] moeten worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking. Daarnaast stelt verweerder dat de aanslag eerder te laag dan te hoog is vastgesteld, omdat de kosten in aftrek zijn toegestaan. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 10. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

11. Artikel 2.14 van de Wet IB 2001 bevat een rangorderegeling waarin is bepaald dat een voordeel dat op grond van meerdere artikelen als belastbaar inkomen kan worden aangemerkt, dit voordeel uitsluitend op grond van het als eerste opgenomen hoofdstuk of de als eerste opgenomen afdeling of paragraaf wordt aangemerkt als bestanddeel van het belastbare inkomen. De belastbare winst is opgenomen in afdeling 3.2 en het belastbare loon is opgenomen in afdeling 3.3. Dit betekent dat in de eerste plaats moet worden beoordeeld of sprake is van winst uit onderneming (vgl. Gerechtshof Amsterdam 19 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:454). 12. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Onder onderneming moet worden verstaan een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en veelal kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk winst te behalen. Bij de beoordeling of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren- en ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. 13. Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Daarvan is sprake als de belastingplichtige de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. De aanwezigheid van een organisatie van kapitaal en arbeid is hiervoor niet vereist (vgl. Hoge Raad 16 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085). 14. Op eiser rust de last om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een door hem gedreven onderneming zoals hiervoor is omschreven. 15. Eiser heeft het volgende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van winst uit onderneming: Eiser leidt zelfstandig de trombone klas. De trombone is een bij-instrument. Aan het begin van het collegejaar worden audities gehouden en hij beoordeelt welke student hij tot zijn klas toelaat. Hij bepaalt onder meer wat de studenten doen, welke materialen ze gebruiken en hij geeft op deze wijze het traject vorm. Hij bepaalt of de studenten slagen. Eiser beoordeelt zelfstandig de voortgang van de lessen. Er is geen doorlopend werkgeversgezag. Eiser heeft aangegeven dat hij niet ziek is geweest in de periode dat hij les gaf. 16. Verweerder betwist de stelling van eiser dat sprake is van winst uit onderneming en stelt daartoe het volgende: Eiser heeft een verantwoordelijkheid richting de Examencommissie van de betreffende hogeschool en derhalve is sprake van een gezagsverhouding. Als sprake is van ziekte, dan zal voor eiser een vervanger moeten worden geregeld. 17. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aan zijn bewijslast heeft voldaan. De rechtsverhouding tussen eiser en [B] dient op grond van de in 2012 en 2013 gesloten arbeidsovereenkomsten als dienstbetrekking te worden gekwalificeerd, aangezien sprake is van loon, arbeid en gezag. Immers, voor de werkzaamheden betreffende [B] zijn overeenkomsten gesloten die naar inhoud en strekking een dienstbetrekking betreffen (zie hiervoor onder 3 en 4). Volgens de overeenkomsten wordt eiser bij [B] werkzaam in de functie van docent. Uit de overeenkomst blijkt verder dat sprake is van een salaris op basis van een functieschaal, een opzegtermijn, een pensioenverzekering bij het ABP, een vakantietoeslag, een vergoeding voor reiskosten, alsmede toepasselijke cao-bepalingen. Nu de werkzaamheden tegen een vooraf overeengekomen vergoeding worden verricht, loopt eiser in zoverre geen ondernemersrisico. De tijdelijke aard van die overeenkomst maakt dat niet anders. Dat heeft ook te gelden voor het risico dat geen nieuwe overeenkomsten worden gesloten. Dit is geen risico dat voldoende is voor het aannemen van ondernemersrisico en hangt als zodanig niet samen met de arbeidsverhouding met [B] . De kans dat [B] de overeengekomen vergoeding niet (volledig) uitbetaalt leidt evenmin tot het aannemen van ondernemersrisico. De overige risico’s waarop eiser zich beroept, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. 18. Met betrekking tot de aanwezigheid van een gezagsverhouding oordeelt de rechtbank als volgt. Eiser had op grond van zijn overeenkomst met [B] diverse verplichtingen die hij moest nakomen. Eiser heeft namelijk onder meer een verantwoording richting [B] (waaronder de Examencommissie), aangezien hij ten aanzien van [B] zal moeten verantwoorden of een student het examen voldoende heeft afgesloten. Blijkens de overeenkomst is verweerder bevoegd tot wijziging van standplaats en uitbreiding/vermindering van het aantal standplaatsen en is eiser in het kader van onderwijskwaliteit verplicht een opleiding te volgen en deze af te sluiten met een assessment. Voorts kan eiser worden verplicht werkzaamheden in de avonduren en/of op zaterdag te verrichten en valt hij blijkens de overeenkomst onder diverse reglementen, regelingen en richtlijnen die gelden binnen [B] Hogescholen. Eiser heeft tevens ter zitting verklaard dat hij niet iets anders doet dan de andere docenten. De rechtbank is op basis van dit een en ander van oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiser en [B] . Dat eiser als docent een grote mate van vrijheid toekomt bij de invulling van zijn werkzaamheden, betekent niet dat een gezagsverhouding ontbreekt. 19. Gelet op het hiervoor overwogene vormen de inkomsten van [B] op zichzelf bezien loon uit dienstbetrekking en geen winst uit onderneming. 20. Voor het in aanmerking nemen van loon uit dienstbetrekking in het kader van winst uit onderneming is vereist dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de werkzaamheden verricht in de dienstbetrekking en de werkzaamheden verricht als ondernemer en bovendien dat de werkzaamheden in de dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats innemen (vgl. Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1828). 21. Uit onderdeel 20 hiervoor blijkt dat sprake is van cumulatieve vereisten, te weten samenhang tussen de werkzaamheden verricht in dienstbetrekking en als ondernemer alsmede dat de werkzaamheden in dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats dienen in te nemen. In onderhavige casus bedragen de inkomsten van [A] ten opzichte van het totale inkomen 78,8%, de inkomsten van [B] ten opzichte van het totale inkomen 11,5% en de overige omzet ten opzichte van het totale inkomen 9,7%. Als de inkomsten van [B] worden vergeleken met de overige omzet, dan bedragen de inkomsten van [B] 54,3% en de overige omzet 45,7%. De dienstbetrekking bij [B] betreft een deeltijdbetrekking van 0,2 fte. Dit een en ander in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat de werkzaamheden voor [B] niet een ondergeschikte plaats innemen in het geheel van de ondernemersactiviteiten van eiser. Voor zover eiser deze stelling inneemt, kan deze niet slagen. Bij deze uitkomst is niet in geschil dat eiser geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek. 22. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Proceskosten 23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. K.M.E. de Moor, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.