ECLI:NL:RBNHO:2017:11359

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 15/3265 en 15/3266 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2017 in de zaken tussen [X] B.V., uiteindelijke rechtsopvolger van [X] U.A. , gevestigd te [Z] , eiseres (gemachtigden: mr. M.C. Cornelisse en mr. F.P.G. Pötgens), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder. Procesverloop Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2010/2011 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van negatief € 15.738.000. Gelijktijdig is het verlies vastgesteld tot genoemd bedrag (de verliesvaststellingsbeschikking). (zaak HAA 15/3265) Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2011/2012 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 18.230.983 en een belastbaar bedrag van € 2.492.983ierbij is bij beschikking € 64.462 heffingsrente in rekening gebracht. Hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € 15.738.000 (de verliesverrekeningsbeschikking). Voorts is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 64.462 (zaak HAA 15/3266) Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de aanslagen, de verliesvaststellingsbeschikking, de verliesverrekeningsbeschikking en de heffingsrentebeschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, in elk van beide zaken een conclusie van repliek ingediend waarna verweerder conclusies van dupliek heeft ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken gezamenlijk plaatsgevonden op 12 april 2017. Namens eiseres zijn verschenen gemachtigden, alsmede [A] en [B] , bijgestaan door mr. [C] en mr. [D] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. J. Gerritsma, bijgestaan door R. Dansen en N.G.H. Speet. Overwegingen Feiten Groepsstructuur en overname 1. Eiseres is de moedermaatschappij van de gelijknamige fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), die bestaat uit dochter [A BEDRIJF] B.V. ( [A BEDRIJF] ) en kleindochter [B BEDRIJF] B.V. ( [B BEDRIJF] ). Deze drie rechtspersonen zijn eind 2010 opgericht met het oog op de overname van de [C BEDRIJF] -groep (hierna ook: [C BEDRIJF] ) door een investeringsfonds genaamd [A FONDS] . [C BEDRIJF] is een kledingketen, gespecialiseerd op het gebied van lingerie, ondergoed, en nacht- en badkleding. De overname heeft in januari 2011 plaatsgevonden. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 29 november 2010 tot en met 31 januari 2011 (2010/2011). Het daarop volgende boekjaar loopt van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 (2011/2012). 2. De overname is deels gefinancierd door [A FONDS] . [A FONDS] heeft als zodanig geen zelfstandige juridische betekenis. [A FONDS] bestaat uit Engelse Limited Partnerships (LP’s) en Franse Fonds Commun de Placement à Risques (hierna: FCPR’s). Investeerders nemen als limited partners deel in de LP’s en als aandeelhouders in de FCPR’s. Investeringen in een bepaalde ‘target’ gaan via de FCPR’s of via de LP’s. Voor mogelijke investeerders in [A FONDS] is een zogenoemd Private Placement Memorandum (hierna: het PPM) opgesteld. In het PPM worden de investeerders erop gewezen dat hun inleg wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen waarvan de aandelen niet openbaar worden verhandeld. Het doel van [A FONDS] is volgens het PPM om vermogenswinsten (‘capital gains’) te behalen met directe ‘equity investments’ en ‘leveraged buy outs’. Het investeringsfonds heeft een looptijd van 10 jaar met de mogelijkheid om deze drie keer met één jaar te verlengen. De maximale looptijd van het investeringsfonds is dus 13 jaar. 3. De onderhavige investering van [A FONDS] - de overname van [C BEDRIJF] - is geschied via vier i Genoemde Mezzanine Facility is voor € 25 miljoen aangetrokken van [F BEDRIJF] LLC (onderdeel van het Amerikaanse [G BEDRIJF] ; hierna: [F BEDRIJF] ) en voor € 10 miljoen van [H BEDRIJF] ( [H BEDRIJF] , onderdeel van [E BEDRIJF] ). 10. Tot de gedingstukken behoren een ledenovereenkomst van eiseres van 27 januari 2011 en een gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, genaamd: ‘Amended and Restated Membership Agreement’. In totaal is door de FCPR’s, het management en [F BEDRIJF] ongeveer € 78 miljoen aan ledenkapitaal ingebracht. Nadat discussie is gevoerd met de Belastingdienst over de door managers van [C BEDRIJF] gehouden winstdelende loan notes, zijn op 24 mei 2011 deze loan notes vervangen door ‘preferred membership rights B’. Tegelijkertijd heeft dat management lidmaatschapsrechten uit hoofde van het ‘Ordinary Member Capital B’ overgenomen van de FCPR’s. Een en ander is vastgelegd in de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011. De hoogte en de verdeling van het ledenkapitaal van eiseres is aldus als volgt: Member Member Capital % of Member Capital % of % of Member Pref. % of A total A B total B capital A & B Membership of total Rights B Pref. B [A FONDS] -1 FCPR 22.240.842,33 29,25% 6.589,88 0,60% 28,84% 5.326,72 0,60% [A FONDS] -2 FCPR 22.240.842,33 29,25% 6.589,88 0,60% 28,84% 5.326,72 0,60% [A FONDS] -3 FCPR 22.269.066,75 29,29% 6.598,24 0,60% 28,88% 5.333,48 0,60% [A FONDS] -B FCPR 7.904.248,59 10,40% 2.342,00 0,21% 10,25% 1.893,08 0,21% [F BEDRIJF] 1.382.500,00 1,82% - 0,00% 1,79% - 0,00% Management - 0,00% 1.083.880,00 98,00% 1,41% 876.120,00 98,00% Total 76.037.500,00 100,00% 1.106.000,00 100,00% 100,00% 894.000,00 100,00 % 11. Artikel 9.5 van de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 betreft de verdeling van de opbrengsten (‘application of proceeds’) ingeval van een zogenoemde ‘Exit’ van de strategie, dat wil zeggen bij de beëindiging van het belang van eiseres in [C BEDRIJF] . Deze bepaling luidt als volgt: “Application of proceeds 9.5 In the event of an Exit, the proceeds thereof will be applied in the following order: ( a) firstly, all outstanding amounts (including interest accrued thereon and penalties thereunder) under the Finance Documents will be paid or repaid; ( b) secondly, any transaction costs in relation to the Exit will be satisfied; ( c) thirdly, when the Convertible Instruments, the Preferred Membersbip Rights B and the Interest-free Loan Notes still outstanding are redeemed upon the Exit (instead of (as applicable) converted immediately prior the completion of the Exit), the Redemption Price of the outstanding Convertible Instruments, Preferred Membership Rights B and Interest- free Loan Notes will be paid or repaid; ( d) fourthly, any Member Capital A and Ordinary Member Capital B will be distributed to the Members entitled thereto in accordance with the IRR thresholds set forth in Schedule 6 (i.e., if the IRR is below 10% the Members will only receive a portion of such Member Capital, as set forth in Schedule 6; if the IRR is above 10%, the Members will receive 100% of such Member Capital); ( e) fifthly, the Yield Amount (if any) shall be distributed to the holders of the Membersbip Rights B; and ( f) finally, any remaining amount of the proceeds, minus an amount reasonably required to complete the Liquidation, will be distributed as yield to the [A FONDS] Investors and the [F BEDRIJF] Foundation in proportion to their Member Capital.” 12. In onderdeel 5 van bijlage 3 (schedule 3) bij de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, is voorts het volgende bepaald: “5. SUBORDINATION 5.1 Subject to this Schedule and the Agreement, the Preferred Membership Rights B shall, with respect to payment rights, Redemption and Liquidation, rank prior t De convertible instruments kennen geen stemrechten. 17. In de voorwaarden van de convertible instruments is voorts – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd (tussen haakjes zijn hierna de verwijzingen opgenomen naar de betreffende paragrafen in de voorwaarden van de convertible instruments en van daarbij behorende ‘schedules’ (i.e. bijlagen)): a. De vergoeding — in de voorwaarden ‘yield’ genoemd — zal niet worden betaald, tenzij in de overeenkomst met de banken daarvoor toestemming wordt gegeven. De vergoeding wordt bijgeschreven, eveneens tegen 13% per jaar (zie schedule 1 alsmede § 3.3). De vergoeding van 13% kan met terugwerkende kracht worden aangepast ‘if required for tax reasons’ (§ 3.7). In § 3.4 is het volgende bepaald over de betaling van de vergoeding (waarbij eiseres is aangeduid als ‘the Coop’): “Each payment of Yield declared by the Management Board shall be due and payable by the Coop to the Holders of Convertible Instruments on the applicable Payment Date, provided that Yield will be payable only out of the current or accumulated profits, and only to the extent the Coop will have sufficient funds available to settle its liabilities to all other creditors, privileged, secured or unsecured, ranking prior to the Convertible Instruments, after any such payment.” b. Na 40 jaar zullen de convertible instruments naar de keuze van eiseres worden geconverteerd in ledenkapitaal of worden afgelost tegen de nominale waarde inclusief de bijgeschreven vergoeding. De afloop van de 40-jarige looptijd wordt de ‘Mandatory Redemption Date’ genoemd. Aflossing in contanten vindt op dat moment alleen plaats als eiseres over voldoende middelen beschikt. Eerst moeten de verplichtingen tegenover alle andere crediteuren die hoger in rang staan, worden nagekomen (‘Redemption at maturity’, § 4.1). Eiseres is bevoegd om eenzijdig op elk moment over te gaan tot conversie van de convertible instruments in ledenkapitaal, dan wel over te gaan tot aflossing. Als hierbij slechts een gedeelte van alle convertible instruments wordt geconverteerd of afgelost, dan vindt dat plaats naar evenredigheid van alle houders van de convertible instruments (‘Optional Redemption’, § 4.2). Bij een liquidatie van welke aard dan ook heeft eiseres de keuze om te converteren dan wel af te lossen (‘Redemption upon liquidation’, § 4.3). De houders van de convertible instruments hebben gedurende de looptijd geen enkele mogelijkheid om gehele of gedeeltelijke afwikkeling ervan af te dwingen (‘No Redemption at the Option of the Holders’, § 4.4). c. Conversie in ledenkapitaal vindt plaats tegen de ‘Conversion Ratio’ (conversiekoers). Deze conversiekoers houdt in dat de nominale waarde van de convertible instruments inclusief de bijgeschreven vergoeding wordt vergoed in ledenkapitaal (‘Conversion into Membership Rights’, § 5 en schedule 1). d. Als eiseres niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, dan worden de convertible instruments onmiddellijk verschuldigd en betaalbaar alsof — en ook tegen de daarbij behorende voorwaarden — de ‘Mandatory Redemption Date’ zich heeft voorgedaan (§ 7, ‘Events of Default’). e. Zonder toestemming van eiseres is het voor de houders niet mogelijk om de convertible instruments over te dragen of te bezwaren. Overdracht is wel mogelijk in combinatie met overdracht van het ledenkapitaal, voor zover de ledenovereenkomst van eiseres dat toestaat. De convertible instruments worden ‘initially’ enkel uitgegeven aan de leden van de coöperatie (‘Transfer Restrictions’, § 8). 18.1. Bovengenoemde Senior Facilities zijn aan [B BEDRIJF] verstrekt door een syndicaat van banken ( [A BANK] , [B BANK] en [C BANK] ), bestaande uit term loans A en B. Gedurende de looptijd van 6-7 jaar wordt op de lening rente betaald en afgelost. Volgens de zogenoemde ‘Term Sheet’ bij deze lening van 19 november 2010 is ervan uitgegaan dat: “the minimum equity investment provided by the investors and management together in relation tot the Acquisition is at It is the corporate structure that, given the activities and geographic location of the assets of [C BEDRIJF] , [A FONDS] and its advisors considered the most efficient one with a view to facilitating cash repatriation. In more detail: - [B BEDRIJF] B.V. (“ [B BEDRIJF] ”) will be the acquisition vehicle for the Transaction, i.e., a newly incorporated company, which is used to acquire the shares of [C BEDRIJF] . [A BEDRIJF] B.V. (“ [A BEDRIJF] ”) will be an intermediate holding company between the acquisition vehicle and the actual holding company where the investment is made. The debt raised by [A FONDS] with a view to financing the Transaction will be either with [B BEDRIJF] or with [A BEDRIJF] , with [I BEDRIJF] , the holding company, being debt free. - [I BEDRIJF] will be the holding company, where the investment will be made. It is a “Dutch Coop”, a type of legal entity which is commonly used nowadays in international corporate and private equity structures. The use of a Dutch Coop is efficient in terms of cash repatriation (since no interim accounts and/or freely distributable receives are required in order to make a profit distribution).” 21. Ingevolge de op 21 januari 2011 gesloten verkoopovereenkomst tussen [J BEDRIJF] B.V., [K BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] , zijn op 31 januari 2011 de aandelen in [X] B.V., zijnde de tophoudstermaatschappij van de [C BEDRIJF] -groep, voor € 265 miljoen (exclusief rente begrepen in de koopsom, kosten en verrekeningen) bij notariële akte geleverd door voornoemde partijen aan [B BEDRIJF] . 22. [X] B.V. wordt als gevolg van de verkoop van haar aandelen per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid met [L BEDRIJF] B.V. als moedermaatschappij. Het boekjaar van [L BEDRIJF] B.V. loopt van 1 februari 2010 tot en met 31 januari 2011. 23. Na de overname zijn de daarvoor in aanmerking komende vennootschappen van de [C BEDRIJF] -groep met ingang van 31 januari 2011 gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedervennootschap. [X] B.V. (verkrijgende vennootschap) en haar dochtermaatschappij [C BEDRIJF] B.V. (verdwijnende vennootschap) zijn in juni 2011 juridisch gefuseerd. Vervolgens zijn ook [B BEDRIJF] (verkrijgende vennootschap) en [X] B.V. (verdwijnende vennootschap) juridisch gefuseerd. De naam van [B BEDRIJF] is toen gewijzigd in [X] B.V. Lening aan [M BEDRIJF] GmbH 24. [B BEDRIJF] , die deel uitmaakt van de fiscale eenheid van eiseres, heeft op 31 januari 2011 een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij [M BEDRIJF] GmbH. Dit is vastgelegd in de zogenoemde ‘Intra-group Loan Agreement’ van 31 januari 2011. Deze lening heeft in beginsel een looptijd van 40 jaar, maar mag door [M BEDRIJF] GmbH boetevrij en zonder voorafgaande notificatie vervroegd worden afgelost. [M BEDRIJF] GmbH is gedurende de looptijd verplicht om de hoofdsom en eventueel verschuldigde rente geheel terug te betalen op verzoek van [B BEDRIJF] . De overeengekomen rente beloopt 9% en de schuld uit hoofde van de lening is niet achtergesteld. 25. Tot de gedingstukken behoort een memo met dagtekening 17 juli 2015 genaamd “Interest rate analysis on the inter-company loan provided by [X] BV [rechtbank: voorheen [B BEDRIJF] ] to [M BEDRIJF] GmbH”. Correcties aangifte Vpb 2011/2012 26. De aangifte Vpb 2011/2012 is als volgt gecorrigeerd: Belastbare winst volgens aangifte € 9.196.469 Geen renteaftrek convertibles € 8.034.514 Lening u/g [M BEDRIJF] € 1.000.000 Belastbare winst na correcties € 18.230.983 Af: te verrekenen verliezen 2010/2011 € 15.738.000 -/- Belastbaar bedrag € 2.492.983 FECS Bonus (2010/2011) 27. Omdat eiseres met succes de [C BEDRIJF] -groep heeft overgenomen, is aan werknemers van die groep een bonus betaald. Bij de zogenoemde Format EBITDA and Cashflow Scheme (terms and conditions) van 7 december 2009 (hierna: de FECS-overeenkomst) zijn de toenmalige aandeelhouder [N BEDRIJF] B.V. en [C BEDRIJF] overeengekomen dat aan bepaalde werknemers onder een aantal opschortende voorwaarden een zogenoemde FECS-b In haar aangifte Vpb voor het jaar 2010/2011 heeft eiseres het eerste deel van de FECS-bonussen (zie § 2.3.1 van de FECS-overeenkomst), zijnde een bedrag van € 3.330.000, ten laste van haar belastbare winst gebracht. Verweerder heeft deze aftrek gecorrigeerd. De aanslag Vpb 2010/2011 is als volgt vastgesteld: Belastbare winst volgens aangifte € 19.068.000 -/- Correctie FECS € 3.330.000 + Belastbare winst na correcties € 15.738.000 -/- Latere verkoop eiseres en fusies 30. Eiseres was ten tijde van bovengenoemde overname een naar Nederlands recht opgerichte coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid, genaamd [X] U.A. Op 12 februari 2016 is de [C BEDRIJF] -groep gekocht door een derde genaamd [O BEDRIJF] . In dit kader heeft de acquisitievennootschap genaamd [P BEDRIJF] B.V. alle lidmaatschapsrechten en andere financieringsinstrumenten verworven in [X] U.A. Direct volgend op deze verwerving van de lidmaatschapsrechten is de rechtsvorm [Q BEDRIJF] U.A. omgezet in een besloten vennootschap, genaamd [I BEDRIJF] B.V. Vervolgens is [I BEDRIJF] B.V. juridisch gefuseerd met haar moeder [P BEDRIJF] B.V. waarbij [I BEDRIJF] B.V. optrad als verdwijnende en [P BEDRIJF] B.V. als verkrijgende vennootschap. Ook de (indirecte) Nederlandse dochters van [I BEDRIJF] B.V., zijnde [A BEDRIJF] en [X] B.V. (voorheen [B BEDRIJF] ) zijn juridisch gefuseerd in [P BEDRIJF] B.V., waarbij [P BEDRIJF] B.V. optrad als verkrijgende en [A BEDRIJF] en [X] B.V. als verdwijnende vennootschappen. Vervolgens is de naam van [P BEDRIJF] B.V. gewijzigd in [X] B.V. Geschil en standpunten partijen 31.In geschil is of het eerste deel van de FECS-bonussen in het boekjaar 2010/2011 in aftrek kan worden gebracht op het fiscale resultaat van eiseres (zaaknummer HAA 15/3265). De aftrekbaarheid van het tweede deel van de FECS-bonussen in de aangifte Vpb over het boekjaar 2011/2012 van eiseres is niet in geschil tussen partijen. Met betrekking tot het boekjaar 2011/2012 is in geschil of de betaalde rente op de convertible instruments (volledig) ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht, en of de rente op de lening die door eiseres aan [M BEDRIJF] GmbH is verstrekt, zakelijk is (zaaknummer HAA 15/3266). 32. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het eerste deel van de FECS-bonussen niet ten laste van het resultaat van eiseres kan worden gebracht. Verweerder betwist voorts de aftrekbaarheid van de rente op de convertible instruments. Hij voert hiertoe aan dat het ‘convertible instrument’ civielrechtelijk moet worden gezien als eigen vermogen dan wel als een schijnlening. Indien civielrechtelijk sprake is van een lening en geen sprake is van een schijnlening, dan betwist verweerder de aftrek van de betaalde rente op de convertible op de volgende (meer/meest) subsidiaire gronden: de rentelasten zijn geen zakelijke lasten als bedoeld in artikel 8 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001; de rentelasten zijn niet aftrekbaar op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb; - de rentelasten zijn niet aftrekbaar op grond van artikel 10a van de Wet Vpb; de rentelasten zijn niet aftrekbaar als gevolg van ‘fraus legis’; de rentelasten zijn niet in overeenstemming met artikel 8b van de Wet Vpb; de convertible instruments zijn te beschouwen als een onzakelijke lening; of de rente is in aftrek beperkt op grond van artikel 10d van de Wet Vpb. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de rente op de lening aan [M BEDRIJF] GmbH in zakelijke verhoudingen 13% zou hebben bedragen, zodat de winst van eiseres dient te worden gecorrigeerd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. 33. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het eerste deel van de FECS-bonussen aftrekbaar is van haar winst in het boekjaar 2010/2011. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat de convertible instruments moeten worden aangemerkt als een civielrechtelijke lening. Verder weerspreekt eiseres dat sprake is v Goed koopmansgebruik verplicht er evenmin toe de kosten inzake de bonussen toe te rekenen aan een eerder moment, zoals aan het jaar van toekenning of aan het jaar waarin - naar verweerder stelt - met de bonussen samenhangende werkzaamheden zijn verricht. Evenmin acht de rechtbank in dezen het moment van uitbetaling van de bonussen bepalend. Het betoog van verweerder dat reeds vóór 31 januari 2011 de omvang van de uitbetaling bepaalbaar was, kan de rechtbank niet volgen. Blijkens de FECS-overeenkomst is de omvang van de bonussen namelijk afhankelijk van de toename van de verkoopwaarde en de toename van de EBITDA gedurende de periode van 1 november 2009 tot aan de Exit Date, zodat de omvang van de bonussen vanaf 31 januari 2011 kon worden bepaald. De omstandigheid dat in ieder geval een minimumbedrag aan bonussen zou worden uitgekeerd, brengt geen verandering in het voorgaande. 38. Omdat [C BEDRIJF] met ingang van 31 januari 2011 gevoegd is met eiseres en het eerste boekjaar van eiseres loopt tot en met 31 januari 2011, is naar het oordeel van de rechtbank ter zake van het eerste deel van de FECS-bonussen aftrek mogelijk bij eiseres. 39. Verweerder betoogt nog dat de kostenaftrek ter zake van de FECS-bonussen op grond van het fiscale-eenheidsregime niet aan eiseres toekomt. In samenhang met de juridische overdracht van de aandelen ontvoegt [C BEDRIJF] uit de fiscale eenheid met [L BEDRIJF] B.V. als moedermaatschappij. Op hetzelfde ondeelbare moment ontstaat eveneens de verplichting tot uitbetaling van de eerste helft van de bonus. Op basis van een redelijke wetstoepassing dient de verplichting om de bonus uit te betalen bij [L BEDRIJF] B.V. in aanmerking te worden genomen, zo betoogt verweerder. Verweerder brengt in dit verband naar voren dat op het moment van ontvoeging dochtermaatschappij [X] B.V. in beginsel zelfstandig belastingplichtig is geworden. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van het Besluit fiscale eenheid 2003 dient zij de openingsbalans te voegen bij de aangifte van de fiscale eenheid over het boekjaar waarin de ontvoeging plaatsvindt. Op de openingsbalans verschijnt dan de verplichting tot uitbetaling. De openingsbalans dient aan te sluiten op de zelfstandige slotbalans van [C BEDRIJF] ten tijde van de ontvoeging uit de fiscale eenheid daar er anders een vermogensverschil en mogelijk een heffingslek ontstaat, hetgeen inbreuk maakt op de totaalwinstgedachte. Omdat de verplichting tot uiting komt in de slotbalans heeft dit tot gevolg dat de kosten van de bonussen in het boekjaar 2010/2011 voor rekening zijn van [L BEDRIJF] B.V., en niet van eiseres. De betaling die nadien volgt, komt vervolgens in mindering op de verplichting en is bij eiseres niet aftrekbaar, aldus nog steeds verweerder. 40. De rechtbank verwerpt het in onderdeel 39 weergegeven betoog van verweerder nu dit op gespannen voet staat met eerdervermelde winstbepaling op grond van goedkoopmansgebruik en dit betoog geen steun vindt in de bepalingen inzake de fiscale eenheid. Voorts biedt het door verweerder genoemde Besluit fiscale eenheid 2003 juist aanknopingspunten voor een andersluidend standpunt, nu in het eerste lid van artikel 14 is bepaald dat, indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij op dat tijdstip eindigt, die vervreemding geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij. Eiseres heeft bovendien onweersproken naar voren gebracht dat ter zake van het eerste deel van de FECS-bonussen geen passiefpost is opgenomen bij [L BEDRIJF] B.V. en dat – naar eiseres aanneemt – de aan [L BEDRIJF] B.V. voor het jaar 2010/2011 opgelegde aanslag reeds onherroepelijk vaststaat. Ervan uitgaande dat ter zake van de bonussen op 31 januari 2011 een passiefpost had moeten worden opgenomen, bevat de eindbalans van [L BEDRIJF] B.V. een fout in de zin van de foutenleer. Nu niet vaststaat dat verweerder dienaangaande een ambtshalve vermindering Gelet op het bovenvermelde toetsingskader ligt het op de weg van verweerder om te bewijzen dat in weerwil van de schriftelijke overeenkomsten (de voorwaarden van de convertible instruments) de wil van eiseres en die van de houders van de converteerbare obligatieleningen (de FCPR’s en [F BEDRIJF] ) was gericht op het verschaffen van kapitaal. 46. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een schijnlening naar voren gebracht dat naar derden toe zowel door de [A ONDERNEMING] /de FCPR’s als door eiseres/ [C BEDRIJF] wordt gepretendeerd dat eiseres met eigen vermogen is gefinancierd. Daartoe acht verweerder de volgende feiten van belang: a. In verschillende presentaties aan de ondernemingsraad van [C BEDRIJF] wordt door zowel de [A ONDERNEMING] (bijvoorbeeld in de bijeenkomst van 30 november 2010) als door de directie van [C BEDRIJF] (bijeenkomst van 7 december 2010 maar ook bijvoorbeeld in de adviesaanvraag van 30 november 2010) vermeld dat eiseres volledig is gefinancierd met eigen vermogen. In de aanmelding van de voorgenomen overname bij de Europese Commissie door de [A ONDERNEMING] is vermeld dat eiseres schuldenvrij zal zijn. b. Jaarlijks ontvangen de investeerders in [A FONDS] het jaarverslag van de FCPR. In dat verslag wordt de investering in [C BEDRIJF] - bestaande uit deelname in zowel ledenkapitaal als convertible instruments - als één activum vermeld. Zo is in het jaarverslag 2011 van FCPR V-1 het belang in [C BEDRIJF] opgenomen voor een bedrag van € 41,72 miljoen. Naast de participatie in ledenkapitaal bevat dit bedrag eveneens het bedrag aan convertible instruments, zo stelt verweerder. De FCPR’s verantwoorden de vergoeding op de convertibles niet als bate in de jaarrekening. c. De doelstelling van het investeringsfonds [A FONDS] ondersteunt het feit dat partijen in werkelijkheid hebben bedoeld om eigen vermogen te verstrekken. De investment policy rept namelijk enkel van voorgenomen ‘equity investments’ en beoogde ‘capital gains’. d. In een brief van 15 april 2014 verwijst eiseres naar haar bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekening. De convertible instruments zijn daarin als financiële verplichtingen (schuld) verwerkt. Echter, tegelijkertijd licht eiseres in deze jaarrekening haar recht op conversie toe met bijbehorende conversiekoers van 1:1. Gemeld wordt dat eiseres te allen tijde het uit te voeren recht heeft om de schuld uit hoofde van de convertible instruments te converteren in ledenkapitaal waarbij de nominale waarde van de schuld (inclusief renteaangroei) wordt omgezet in ledenkapitaal tot hetzelfde nominale bedrag. e. Naar derden toe fungeren de convertible instruments als eigen vermogen. De banken hebben van eiseres (‘Topco’), [A BEDRIJF] (‘Parent’) en [B BEDRIJF] (‘the Company’) in de Senior Facilities Agreement geëist dat minimaal 45% van de benodigde totale financiering plaatsvindt door middel van ‘equity investment’. De structuur met de convertible instruments van eiseres is met de banken afgestemd in het Tax Structure Memorandum (schedule 2, 9a, van de SFA). Het volledige bedrag van de equity investment moet bij [A BEDRIJF] op aandelen worden gestort. Op de aandelen van [A BEDRIJF] rust de “change of control” clausule. De intercompany lening van [A BEDRIJF] aan [B BEDRIJF] , die blijkens de leningsovereenkomst indirect is gefinancierd met de convertible instruments, fungeert voor de banken als (achtergesteld) buffervermogen, als zogenoemde ‘equivalent ownership rights’. [B BEDRIJF] mag gedurende de looptijd van de externe leningen in geen enkele vorm middelen uitkeren aan [A BEDRIJF] . [A BEDRIJF] heeft geen middelen om dividenduitkeringen te doen aan eiseres, zodat eiseres feitelijk geen rentebetalingen of aflossingen op de convertible instruments kan verrichten voordat [B BEDRIJF] alle verplichtingen uit hoofde van de externe leningen heeft voldaan. Partijen hebben op deze wijze ook de convertible instruments onder de financieringsvoorwaarden van de banken geb Ook in dit verband kan met eigen vermogen bedoeld zijn het eigen vermogen van de investeerders en de FCPR’s. Bovendien betreft het uitlatingen van en jegens anderen dan bij de verstrekking van de convertible instruments betrokken partijen, zodat hieruit bezwaarlijk de werkelijke bedoelingen van de bij de verstrekking van de convertibles betrokken partijen kunnen worden afgeleid. 51. Hetzelfde heeft te gelden voor het door verweerder in onderdeel 46 sub e gestelde. Vaststaat dat de Senior Facility lening door het syndicaat van banken is verstrekt en dat daarbij ervan is uitgegaan dat de “minimum equity investment provided by the investors and management together in relation tot he Acquisition” minstens 45% is van de “total funding in relation tot the Acquisition” beslaat (zie hierboven onderdeel 18). Hieruit kan echter niet de werkelijke bedoeling van de bij de lening betrokken partijen (eiseres en de investeerders/FCPR’s) worden afgeleid. Voorts is aannemelijk dat - zoals eiseres betoogt - het de banken erom ging dat er voldoende eigen of vreemd vermogen aanwezig is dat sprake is van achterstelling bij de schulden aan de banken. Of dat andere aanwezige vermogen nu eigen of vreemd vermogen is, zal de banken niet uitmaken zolang zij ten opzichte van de overige vermogensverschaffers preferent zijn. Ook om die reden kan hieruit kan niet worden afgeleid dat men hierbij het oog heeft gehad op de werkelijke samenstelling van het vermogen van eiseres. In het genoemde Tax Structure Memorandum ziet de rechtbank evenmin aanknopingspunten voor die conclusie. 52. In de aanvraag bij de Europese Commissie is vermeld dat eiseres schuldenvrij blijft bij de overname (zie onderdeel 20). Eiseres heeft hierover opgemerkt dat zij niet betrokken is geweest bij de aanvraag en dat met schuldenvrij is bedoeld schuldenvrij na de interne schulden aan de FCPR’s. In het licht hiervan ziet de rechtbank in deze aanvraag onvoldoende aanknopingspunten om hieruit op te maken wat de werkelijke bedoeling is geweest van de bij de verstrekking van de convertibles betrokken partijen. 53. De in onderdeel 46 sub d, f, g en h genoemde voorwaarden van de convertible instruments en de stelling dat deze convertibles zich gedragen als eigen vermogen brengen de rechtbank evenmin - ook niet in samenhang met de voorgaande - tot het oordeel dat de werkelijke bedoeling van de FCPR’s/investeerders en eiseres was om eigen vermogen te verstrekken in plaats van geldleningen. In beginsel is voor de beoordeling de civielrechtelijke vorm beslissend. Uit de voorwaarden van de convertible instruments volgt dat een geldlening is verstrekt. Het door verweerder gestelde is onvoldoende om aan te nemen dat de wil van de betrokken partijen was gericht op het verstrekken van eigen vermogen en niet op het verstrekken van een geldlening. De stelling van verweerder dat fiscaal de renteaftrek enkel voor de Nederlandse belastingheffing zichtbaar is en dat de met de renteaftrek corresponderende rentebate in het kader van de buitenlandse belastingheffing niet zichtbaar is, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de wil van betrokken partijen op iets anders gericht is geweest. 54. Voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet heeft bewezen dat de convertible instruments een schijnlening betreffen. Totaalwinst en deelnemerschapslening 55. Subsidiair betoogt verweerder onder verwijzing naar onder andere het zogenoemde renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, nr. 36 453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290) en het totaalwinstbegrip (art. 8, eerste lid, van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001), dat de vergoedingen op de convertible instruments niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht omdat het geen zakelijke lasten van eiseres kunnen zijn. Eiseres heeft hiertegen ingebracht, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 074, ECLI:NL:HR:2001:AB0155, BNB 2001/160 en 20 mei 2005, nr. 40 038, ECLI:NL:HR:2005:AT5898, Nu in laatstgenoemde zaak de vergoeding voor de lening vrijwel geheel winstafhankelijk was, oordeelde de Hoge Raad dat de lening kwalificeerde als een deelnemerschapslening als bedoeld in het arrest BNB 1998/208. 60. Verweerder stelt dat de vergoeding op convertible instruments winstafhankelijk is, dat de convertible instruments zijn achtergesteld bij alle crediteuren en dat de convertibles per saldo (gedurende de looptijd van de structuur) geen aflossingsverplichting kennen, zodat in casu geen sprake is van een vaste looptijd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een deelnemerschapslening omdat niet is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde vereisten: de looptijd van de converteerbare obligatielening is minder dan vijftig jaar zodat sprake is van een vaste looptijd en de verschuldigdheid van de vergoeding is niet winstafhankelijk. 61. De vraag die partijen in dit verband onder meer verdeeld houdt, is of en in hoeverre moet worden vastgehouden aan de in voormelde arresten geformuleerde criteria bij de beoordeling of aftrek dient te worden uitgesloten op grond van genoemd artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb. De rechtbank zal deze rechtsvraag als eerste beantwoorden. 62. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb luidt met ingang van 2007 als volgt: “1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: (…) d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;” 63. Tot 1 januari 2007 bevatte artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb in verbinding met het tweede lid tot en met het vierde lid van dit artikel een invulling van het begrip hybride lening. Van 2003 tot 2007 luidden deze bepalingen als volgt: “1. d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening – rechtens dan wel in feite – een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c; 2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn: a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening; b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening; c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening. 3. Op het moment dat er een wijziging wordt overeengekomen in de vergoeding van een geldlening, wordt beoordeeld of gedurende de resterende looptijd het eerste lid, onderdeel d Voor vennootschappen is het aantrekkelijk om hybride vermogensvormen aan te trekken, omdat de vergoeding erop (de rente) fiscaal aftrekbaar is, terwijl zij commercieel kunnen dienen ter versterking van het garantievermogen of toetsingsvermogen. Bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 werd voor particuliere beleggers de vermogensrendementsheffing geïntroduceerd. Daardoor werd bij die beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen voortaan op dezelfde wijze in de grondslag van box III betrokken. Gevreesd werd dat dit de tendens van het ontwikkelen van producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zou kunnen versterken. Omdat de jurisprudentie weinig mogelijkheden bood voor het herkwalificeren van een lening tot eigen vermogen, adviseerde de Studiegroep Vennootschapsbelasting in internationaal perspectief onder voorzitterschap van de oud-staatssecretaris van Economische Zaken mevrouw Van Rooy in het rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001 (…) tot een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria (BNB 1998/208 en BNB 1999/176). Randvoorwaarde daarbij was dat bancaire producten of transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid zouden worden gelaten en het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas zou gaan lopen. Dit heeft geleid tot het opnemen van een bepaling in de Wet Vpb waarin is geregeld dat de vergoeding op een lening niet aftrekbaar is als die lening bepaalde in de wet omschreven kenmerken heeft van eigen vermogen. Die nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening blijkt in de praktijk weinig te zijn toegepast. Dit lijkt er op te duiden dat de invoering van de vermogensrendementsheffing – anders dan destijds werd gevreesd – nauwelijks een impuls heeft gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Verder is gebleken dat de destijds geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opleggen aan de toepassing van die bepaling. Uit vooroverleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst blijkt dat de praktijk de toepassing gecompliceerd vindt. Al met al lijkt de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering. Om die reden wordt voorgesteld de nadere wettelijke invulling te laten vervallen en te volstaan met de abstracte formulering «lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen». Daarmee wordt weer teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.” 66. In de artikelsgewijze toelichting (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 47) is voorts het volgende opgemerkt over het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen en de invulling van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria: “Het vervallen van het eerste lid, onderdeel d, tweede volzin, en van de leden twee tot en met vier behelst het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen. Dit zijn leningen die civielrechtelijk het karakter hebben van een vordering-schuld-verhouding, maar materieel de kenmerken vertonen van de verstrekking van eigen vermogen aan «de schuldenaar». De Hoge Raad heeft voor de afbakening tussen normale leningen en hybride leningen criteria ontwikkeld. Deze criteria zijn in essentie terug te vinden in het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239: er moet sprake zijn van «de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft». In latere arresten is dit nader ingevuld, met name in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Hier vinden we een vergelijkbare formulering: »indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de ondern De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven terug te vallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, namelijk dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Hierbij heeft de wetgever te kennen gegeven dat wordt teruggevallen op de nadere invulling van deze criteria die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. In overeenstemming met deze bedoeling is in de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volstaan met een abstracte formulering en is de nadere wettelijke invulling van de criteria (de tweede volzin van deze bepaling in verbinding met de leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van de Wet Vpb), met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen, zodat ruimte bestaat voor nadere invulling van genoemde criteria in de rechtspraak. 69. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het criterium dat de schuld geen vaste looptijd heeft (en dat deze slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie), niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze moeten worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen. Anders dan eiseres betoogt, impliceert deze uitleg van het bepaalde in artikel 10 van de Wet Vpb en van genoemde arresten geen koerswijziging als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 13 november 1991, nr. 27 563, ECLI:NL:HR:1991:ZC4783, HR BNB 1992/109. Rechterlijk overgangsrecht is niet nodig nu aldus sprake is van invulling van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en zulks uitdrukkelijk door de wetgever is beoogd. 70. Gelet op de voorwaarden van de convertible instruments, de bepalingen in de aangepaste ledenovereenkomst en de overige omstandigheden waaronder de lening is verstrekt, stelt de rechtbank vast dat de schuld uit hoofde van de convertible instruments geen vaste looptijd heeft en dat deze schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. De omstandigheid dat de schuld uit hoofde van de convertible instruments een looptijd heeft van 40 jaar, staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan deze vaststelling. Aannemelijk is dat de schuld uit hoofde van de convertible instruments zal worden afgewikkeld gelijktijdig met de afwikkeling van het kapitaal en dat de geldlening feitelijk functioneert als eigen vermogen van eiseres. Hierbij wijst de rechtbank op de volgende voorwaarden en omstandigheden - in onderlinge samenhang beschouwd - waaronder de convertible instruments zijn verstrekt: - De eigendom van de convertible instruments is onlosmakelijk verbonden met de lidmaatschapsrechten van eiseres, de convertible instruments zijn niet zelfstandig overdraagbaar en de leden van de coöperatie participeerden naar rato van het ledenkapitaal in de convertible instruments; - De houders van de convertible instruments hebben gedurende de looptijd van 40 jaar geen mogelijkheid om gedeeltelijke of gehele aflossing op de convertible instruments af te dwingen. Dit geldt voor zowel de hoofdsom als de rente; - Eiseres heeft als debiteur eenzijdig het recht om haar schuld uit hoofde van de convertible instruments te converteren in ledenkapitaal, ook als zij insolvent raakt; - De houders van de convertible instruments (de FCPR’s) beschikken niet over zekerheden en er wordt gedurende de looptijd van 40 jaar geen rente betaald maar deze wordt bijgeschreven; - Bij de zogenoemde exit wordt in de rendementsberekening voor de investeerders geen onderscheid gemaak Deze berekeningswijze is mogelijk omdat de leden van de coöperatie naar rato van het ledenkapitaal in de convertible instruments participeerden en de convertible instruments niet afzonderlijk kunnen worden vervreemd. De stelling van eiseres dat in genoemde bijlagen 4 en 5 bij de (gewijzigde) ledenovereenkomst een voorbeeldberekening is gegeven en dat slechts om praktische redenen het rendement op het totale geïnvesteerde vermogen niet nader is toegerekend aan de lidmaatschapsrechten en de converteerbare obligatieleningen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. 74. De rechtbank is gelet op het bovenstaande van oordeel dat de convertible instruments onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van eiseres. Er is in het onderhavige geval geen sprake van een vaste looptijd van de schuld en de verschuldigdheid van de vergoeding is winstafhankelijk. Niet in geschil is dat de schuld op de convertible instruments is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, zodat ook aan deze voorwaarde is voldaan. De convertible instruments moeten worden aangemerkt als deelnemerschapslening zoals verweerder voorstaat, zodat de rente of de vergoeding hierop niet aftrekbaar is voor eiseres. De overige (meer/meest) subsidiaire standpunten van verweerder behoeven om die reden geen behandeling meer. 75. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat bij deze uitkomst niet meer in geschil dat de rente op de lening aan [M BEDRIJF] GmbH van 9% als zakelijk dient te worden aangemerkt. Het beroep is in zoverre gegrond. 76. Met een beroep op de vrijheid van vestiging (zie de zaken van het Hof van Justitie van 2 september 2015, C-386/14 Groupe Steria SCA, ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223 en 6 oktober 2015, C-66/14 Finanzamt Linz, ECLI:EU:C:2015:661), betoogt eiseres dat er in het geheel geen rente ter zake van de lening aan [M BEDRIJF] GmbH bij eiseres in aanmerking dient te worden genomen. Als [M BEDRIJF] GmbH ingezetene van Nederland was geweest, zou zij tot de fiscale eenheid met eiseres hebben kunnen toetreden, zo stelt eiseres. De leningen en de rente zouden dan voor de fiscale winstbepaling zijn genegeerd. 77. Ook indien eiseres zou worden gevolgd in de door haar voorgestane per-elementbenadering van de fiscale eenheid (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 en de conclusie van de A-G bij het Hof van Justitie van 25 oktober 2017, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2017:807), dan verwerpt de rechtbank het beroep van eiseres op de vrijheid van vestiging. In een binnenlandse fiscale eenheid wordt de interne rentebate inderdaad niet gezien. Daar staat echter tegenover dat de corresponderende rentelast in die situatie ook niet wordt gezien. Dat is een coherent systeem. Het betoog van eiseres komt erop neer dat aan de ene kant de rentebate wordt genegeerd en dat aan de andere de rentelast wel in aanmerking kan worden genomen in het buitenland. Met het toekennen van een dergelijk voordeel ter zake van een fiscale eenheid met [M BEDRIJF] GmbH zou, zoals verweerder terecht betoogt, een mismatch worden gecreëerd. Om die reden is het niet toestaan van dit voordeel gerechtvaardigd met het oog op de coherentie van de belastingheffing. Het beroep op de vrijheid van vestiging gaat derhalve niet op. 78. Gelet op het voorgaande is het beroep betreffende het boekjaar 2011/2012 (zaaknummer 15/3266) gegrond. De correctie van € 1 miljoen (4% van € 25 miljoen) dient te vervallen. De aanslag Vpb 2011/2012 dient te worden vastgesteld naar een belastbare winst van € 17.230.983 (€ 18.230.983 minus € 1.000.000). Nu de verrekenbare verliezen 2010/2011 € 19.068.000 bedragen, resteert een belastbaar bedrag van nihil. De verliesverrekeningsbeschikking bedraagt € 17.230.983. Aldus resteert een bedrag aan verrekenbare verliezen ten bedrage van € 1.837.017 (€ 19.068.000 minus € 17.230.983). Slotsom 79. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaa