ECLI:NL:RBNHO:2017:11021

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 6287404 \ AO VERZ 17-118 Uitspraakdatum: 22 december 2017 Beschikking in de zaak van: de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V. , gevestigd te Amstelveen verzoekende partij verder te noemen: KLM gemachtigde: mr. L.E.J. Kiebert tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij verder te noemen: [werknemer] gemachtigde: mr. J.S. van der Landen 1 Het procesverloop 1.1. KLM heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 24 november 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben KLM en [werknemer] nog stukken toegezonden. 2 De feiten 2.1. [werknemer] , geboren [datum] 1968, is op 26 juni 1995 in dienst getreden bij KLM op basis van een fulltime aanstelling. 2.2. [werknemer] heeft in 2014 aan KLM gevraagd ouderschapsverlof en aansluitend onbetaald verlof te mogen opnemen, omdat zijn echtgenote voor twee jaar een baan kreeg aangeboden als Audit Manger bij accountantskantoor BDO in Suriname. Van 1 december 2014 tot en met 31 mei 2015 en aansluitend van 1 juni 2015 tot en met 29 november 2015 heeft [werknemer] met instemming van KLM ouderschapsverlof opgenomen. Vervolgens heeft [werknemer] van 30 november 2015 tot en met 31 december 2016 onbetaald verlof opgenomen. 2.3. KLM heeft [werknemer] bij brief van 25 juni 2014 bevestigd dat hem non-activiteit is verleend vanaf 30 november 2015 tot en met 31 december 2016. In de brief staat voor zover hier van belang: “(…) Terugkeer na de periode van non-activiteit Deze periode van non-activiteit wordt verleend op voorwaarde dat u geen recht heeft op terugkeer in uw huidige functie. Gezien de lange periode van afwezigheid kunnen wij namelijk geen garantie geven op terugkeer in uw huidige functie. U dient uiterlijk 1 maand voor het aflopen van de periode van afwezigheid contact op te nemen met uw leidinggevende. Er zal dan worden bekeken of u kunt terugkeren in uw huidige functie. Mocht terugkeer in uw huidige functie niet mogelijk zijn, dan zal een bemiddelingstraject worden gestart. (…)” 2.4. De laatste functie die [werknemer] voor zijn vertrek naar Suriname heeft vervuld, is die van Team Coördinator GSE op de afdeling Operational Support Apron Services (functiegroep T27), met een salaris van € 2.531,38 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-Grondpersoneel Nederland van toepassing. 2.5. De Team Coördinator GSE houdt zich bezig met coördineren van het tijdig en op de juiste plaats beschikbaar hebben van service equipment. De werkzaamheden als Team Coördinator worden verricht in en vanuit het platform op de luchthaven Schiphol. Het platform is beveiligd gebied. 2.6. Alle functies die worden uitgeoefend binnen het beveiligde gebied zijn aangemerkt als vertrouwensfunctie in de zin van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo). Voor het kunnen/mogen uitvoeren van een vertrouwensfunctie is een Verklaring van Geen Bezwaar (hierna: VGB) vereist. Een VGB wordt afgegeven door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD). Om toegang te krijgen tot beschermd gebied is tevens een Schipholpas vereist. Deze Schipholpas wordt uitgegeven door AAS (Amsterdam Airport/Schiphol Group). Zonder een geldige VGB kan geen Schipholpas worden verkregen. 2.7. In artikel 10 lid 2 Wvo is bepaald dat de werkgever de betrokken persoon zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen acht weken na de intrekking van de VGB, uit de vertrouwensfunctie dient te ontheffen. Het niet voldoen aan deze verplichting levert een strafbaar feit op (artikel 14 in samenhang met artikel 10 lid 2 Wvo). 2.8. Gedurende de periode van non-activiteit heeft er een reorganisatie bij KLM plaatsgevon Aan dit verzoek legt KLM primair ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - verwijtbaar handelen van [werknemer] zodanig dat van KLM redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [werknemer] beschikt niet meer over een VGB, hetgeen noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn werkzaamheden. Dat hij niet meer over de vereiste VGB beschikt, ligt volledig binnen zijn risicosfeer. Subsidiair legt KLM aan het verzoek ten grondslag dat het ontbreken van de vereiste VGB een redelijke grond voor ontbinding van arbeidsovereenkomst oplevert, omdat sprake is van “andere omstandigheden” in de zin van 7:669 lid 3 sub h BW. Vanwege het ontbreken van een VGB ligt herplaatsing primair niet in de rede. Subsidiair voert KLM aan dat herplaatsing niet mogelijk is. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe - samengevat - het volgende aan. KLM had hem voorafgaand aan zijn vertrek naar Suriname moeten waarschuwen voor of inlichten over de mogelijkheid dat de VGB zou kunnen worden ingetrokken en hem moeten wijzen op de daaraan door KLM verbonden consequenties. Het intrekken van de VGB dient niet voor zijn risico te komen. KLM heeft aantoonbaar ervaring met het verkrijgen van een VGB en de mogelijke redenen van intrekking daarvan. Verder vormt het ontbreken van een VGB geen omstandigheid die maakt dat de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer kan worden voortgezet. Er zijn ook functies bij KLM die geen VGB vereisen. Er heeft geen onderzoek plaatsgevonden naar herplaatsing. KLM heeft, nadat de minister had besloten tot intrekking van de VGB, geen enkel overleg met [werknemer] willen voeren over voortzetting van het dienstverband in een andere functie, maar direct aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er zijn in het geheel geen alternatieven onderzocht. Een andere functie, eventueel na scholing dient [werknemer] zeker te worden aangeboden. De toepasselijke CAO bepaalt dat bij gelijke geschiktheid reeds in dienst zijnd personeel voorrang heeft. 4.2. [werknemer] verzoekt bij wijze van tegenverzoek primair om KLM te verplichten hem toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden op straffe van een dwangsom. Subsidiair verzoekt [werknemer] voor het geval de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn wordt ontbonden, hem een transitievergoeding toe te kennen van € 40.000,- en een billijke vergoeding van € 900.000,-. [werknemer] voert hiertoe aan dat KLM ernstig tekort is geschoten in de op haar rustende informatie- en zorgplicht. Zij heeft daarnaast niet voldaan aan de op haar rustende herplaatsingsverplichting. KLM heeft zich niet althans volstrekt onvoldoende ingespannen om mee te denken in de situatie van [werknemer] . 4.3. KLM heeft verweer gevoerd tegen de tegenverzoeken, met uitzondering van het verzoek om toekenning van een transitievergoeding. 5 De beoordeling het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 ( Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.3. KLM voert allereerst aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verwijtbaar handelen van [werknemer] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door KLM in dat verband naar voren gebrachte feite De kantonrechter stelt voorop dat de vraag of KLM gehouden is tot herplaatsing van [werknemer] moet worden beantwoord aan de hand van de criteria van artikel 9 en artikel 10 van de Ontslagregeling. Daarbij moet worden uitgegaan van de situatie, zoals die bestond op de dag waarop door de kantonrechter wordt beslist op het ontbindingsverzoek van de werkgever. Artikel 9 lid 2 van het Ontslagbesluit bepaalt dat als de onderneming deel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling van de vraag of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen moeten worden betrokken. Lid 3 bepaalt dat van een passende functie sprake is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten. De redelijke termijn ten slotte is gelijk aan de opzegtermijn, tenzij sprake is van een werknemer met arbeidshandicap als bedoeld in artikel 10 lid 3 van het Ontslagbesluit. 5.8. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft KLM onvoldoende aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting te bezien of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk was. Als onweersproken staat vast dat KLM, nadat het besluit tot intrekking van de VGB was genomen, [werknemer] op non-actief heeft gesteld en vervolgens, nadat diens bezwaar tegen de intrekking van de VGB ongegrond was verklaard, heeft aangestuurd op een einde van de arbeidsovereenkomst. Overleg, in welke vorm ook, over eventuele mogelijkheden tot herplaatsing in een passende functie buiten het beveiligd gebied waarvoor geen VGB is vereist, heeft op geen enkel moment plaatsgevonden, hetgeen op grond van goed werkgeverschap wel van KLM verwacht had mogen worden. Hoewel voor het merendeel van de functies binnen KLM een VGB is vereist, staat vast dat dit voor 20% van de functies niet het geval is. Hierbij is tevens van belang dat KLM een grote, beursgenoteerde onderneming is. Eerst tijdens de zitting heeft KLM op basis van een onderzoek in haar interne vacaturebank aangegeven dat er geen passende functies op het niveau van [werknemer] vacant zijn en is zij ingegaan op de door [werknemer] in het verweerschrift genoemde functies, waarvan het merendeel inmiddels buiten de herplaatsingstermijn valt. KLM stelt dat er in de functiegroep van [werknemer] (functiegroep T27) of op vergelijkbare niveaus en niveaus daaronder überhaupt weinig vacatures zijn. Niet valt echter in te zien dat een passende functie een functie moet zijn die op het niveau van [werknemer] (functiegroep T27) of een lager niveau ligt. Het kan ook gaan om een andere, wellicht hoger of anders gekwalificeerde functie, die met behulp van scholing haalbaar is. Bovendien bepaalt artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling dat behalve vacatures, tevens reeds vervulde arbeidsplaatsen in acht genomen moeten worden. Het gaat dan onder andere om arbeidsplaatsen van tijdelijke werknemers en uitzendkrachten. Niet gebleken is dat dit is gebeurd. Evenmin heeft KLM voldoende onderbouwd gesteld dat zij niet gehouden is naar herplaatsingsmogelijkheden binnen concernvennootschappen te kijken, zoals door [werknemer] nog aangevoerd. KLM heeft wederom eerst ter zitting gesteld dat van een concern geen sprake is omdat een centrale leiding als bedoeld in artikel 2:24b BW ontbreekt. KLM heeft deze stelling, die door [werknemer] wordt betwist, echter geenszins onderbouwd. 5.9. De conclusie is dat KLM niet aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan, zodat de kantonrechter het verzoek van KLM zal afwijzen en de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. 5.10. De proceskosten komen voor rekening van KLM, omdat zij ongelijk krijgt. het tegenverzoek 5.11. [werknemer] heeft bij wijze van tegenverzoek gevraagd om KLM te verplichten hem toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden op straffe van een dwangsom. KLM heeft verzocht dit verzoek af te wijzen. Vast staat dat [werknemer] vanaf 1 januari 2017 tot en met maart 2017 werkzaam is geweest