ECLI:NL:RBNHO:2017:10992

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 5895204 \ CV EXPL 17-3660 Uitspraakdatum: 20 december 2017 (en in de bodemprocedure bij vervroeging) Vonnis in de zaak van: VATFree NL B.V. gevestigd te Amsterdam eiseres in conventie, verweerster in reconventie verder te noemen: Vatfree gemachtigde: mr. S.T. Blom tegen Schiphol Nederland B.V. gevestigd te Schiphol gedaagde in conventie eiseres in reconventie verder te noemen: SNBV gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser 1 Het procesverloop 1.1. Vatfree heeft bij dagvaarding van 21 maart 2017 een vordering tegen SNBV ingesteld. SNBV heeft 7 juni 2017 schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. 1.2. Vatfree heeft bij akte ontvangen op 27 oktober 2017 haar eis vermeerderd, de grondslag van haar eis aangevuld en producties overgelegd. SNBV heeft hierop schriftelijk gereageerd en eveneens aanvullende producties in het geding gebracht. 1.3. Vatfree heeft op 20 november 2017 geantwoord op de tegenvordering van SNBV en een verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv en een verzoek tot verwijzing ex artikel 71 Rv ingediend. SNBV heeft op 24 november 2017 een schriftelijke reactie gegeven op het verzoek ex 71 Rv en nog een productie overgelegd. 1.4. Op 27 november 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van zittingsaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Vatfree bij akte van 22 november 2017 nog een productie toegezonden. 1.5. Het verzoek van Vatfree om verwijzing ex artikel 71 Rv naar de civiele kamer is bij tussenvonnis van 6 december 2017 afgewezen. 2 De feiten 2.1. N.V. Luchthaven Schiphol is bij wet aangewezen als exploitant van de luchthaven Schiphol en heeft de commerciële exploitatie van de luchthaven uitbesteed aan SNBV. Via een systeem van concessie overeenkomsten verleent SNBV toestemming voor activiteiten binnen de luchthaven. 2.2. Vatfree is sinds 2007 actief op Schiphol. Op 6 december 2011 hebben SNBV en Vatfree een huurovereenkomst gesloten voor de huur van een balie in één van de terminals (de ingangsdatum van deze overeenkomst was 1 november 2011). Partijen zijn op 23 juni 2012 eveneens een concessieovereenkomst aangegaan waarbij SNBV aan Vatfree het recht heeft verleend om BTW aan niet-EU reizigers te restitueren. De concessieovereenkomst is met terugwerkende kracht aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 november 2011 en eindigend op 31 oktober 2016. 2.3. SNBV heeft vanaf het moment dat Vatfree actief werd op de luchthaven, vanaf 2007, een tweetal brievenbussen aan Vatfree ter beschikking gesteld. Eén brievenbus bevindt zich achter de douane, en de andere bij de incheckbalie bij de vertrekhallen. Reizigers die de EU verlaten kunnen in deze brievenbussen hun door de douane afgestempelde aankoopbonnen deponeren, vergezeld van een aan Vatfree verleende volmacht om namens hen bij de winkeliers waar zij aankopen hebben verricht de betaalde BTW terug te vragen. SNBV heeft een aantal medewerkers van Vatfree toegang tot de brievenbus achter de douane verschaft door middel van de afgifte van zogenaamde Schipholpassen. 2.4. In de concessieovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “ B.2. Tijdsduur 1. De Concessie overeenkomst wordt met terugwerkende kracht aangegaan voor een periode van vijf (5) jaar, ingaande op 1 november 2011 en derhalve eindigende op 31 oktober 2016. 2. De Concessie overeenkomst zal, na expiratie van de tijdsduur waarvoor zij is aangegaan, nimmer kunnen worden geacht stilzwijgend te zijn verlengd. 3. Niettegenstaande het bepaalde in het voorgaande lid, zullen partijen uiterlijk zes (6) maanden vóór het expireren van de onderhavige Concessie overeenkomst in overleg treden over een mogelijke verlenging daarvan op alsdan overeen te komen voorwaarden. B.3. Beëindiging Conces voor recht verklaart dat SNBV misbruik maakt van haar economische machtspositie door Vatfree geen toegang te verlenen tot de infrastructuur van luchthaven Schiphol voor het verlenen van passenger handling services op het luchthaventerrein; IV. primair beveelt dat SNBV gehouden is Vatfree toegang te verlenen tot de infrastructuur van de luchthaven tot het verlenen van haar diensten en om Vatfree toe te staan om brievenbussen te plaatsen c.q. geplaatst te houden op landside en airside plaatsen bij de douane dan wel subsidiair SNBV veroordeelt tot het aanbieden van een marktconforme concessieovereenkomst aan Vatfree, althans SNBV te veroordeelt tot het voeren van adequaat overleg, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag; V. SNBV veroordeelt in de kosten en de nakosten van de procedure. 3.2. Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat SNBV misbruik maakt van haar van haar machtspositie doordat zij de huur- en concessieovereenkomst met Vatfree zonder rechtvaardigingsgrond heeft opgezegd dan wel niet in onderhandeling is getreden met Vatfree, terwijl concurrenten van Vatfree wel toegang hebben tot de luchthaven Schiphol voor het uitvoeren van dezelfde diensten als Vatfree. SNBV negeert in haar relatie met Vatfree de principes van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie, terwijl zij (in)direct voor vrijwel 100% in handen is van de Staat. Vatfree is voor haar dienstverlening afhankelijk van de werkwijze van de douane en de belastingdienst. Vooralsnog is het noodzakelijk dat de door de douane afgestempelde, originele papieren aankoopbonnen door de niet-EU-consument worden ingeleverd. Digitale validatie van aankoopbonnen is niet mogelijk. Daardoor is aanwezigheid van Vatfree op de luchthaven door middel van servicebalies en brievenbussen gelijk aan haar concurrenten Global Blue en Premier Taxfree, noodzakelijk voor de exploitatie van haar bedrijf. 3.3. Vatfree heeft vervolgens het onder 3.1.I. gevorderde bij akte van 20 november 2017 ingetrokken. 4 Het verweer in de bodemprocedure 4.1. SNBV betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de grondslagen en de omschrijving van de vorderingen van Vatfree onduidelijk zijn en het gevorderde niet uitvoerbaar is. Ad vordering 3.1.II: 4.2. Voor zover schending van het mededingingsrecht ten grondslag ligt aan de vordering tot aanbieding van een nieuwe, marktconforme huurovereenkomst betwist SNBV dat zij een machtspositie heeft in het kader van de btw-teruggave diensten die Vatfree verleent. En voor zover zij deze al mocht hebben, is er geen sprake van misbruik. Gelet op de jaarlijkse omzet van Vatfree op de luchthaven en de op basis daarvan verschuldigde concessie vergoeding is de hoogte van de gevorderde dwangsom exceptioneel daar het boetebedrag per dag ongeveer gelijk is aan de jaaromzet. Verder is onduidelijk vanaf welk moment de dwangsom verschuldigd zou zijn, is er geen reden waarom SNBV niet vrijwillig uitvoering zou gegeven aan een toewijzend vonnis en loopt SNBV een fors financieel risico dat zij eventueel teveel betaalde dwangsommen nog terug zal krijgen van Vatfree. De dwangsom dient daarom te worden afgewezen dan wel gematigd te worden. Ad vordering 3.1.III: 4.3. SNBV voert aan dat Vatfree niet duidelijk maakt wat haar belang is bij de gevraagde verklaring voor recht. Verder heeft SNBV slechts een economische machtspositie ten aanzien van luchtvaartactiviteiten en de activiteiten die hier nauw aan verbonden zijn. Een tax refund service is niet noodzakelijk voor het opstijgen en landen van vliegtuigen en betreft slechts een gemaksdienst voor passagiers. Verder vormt de luchthaven geen essential facility ten aanzien van de diensten die Vatfree verricht en blijft Vatfree tegenstrijdige standpunten innemen omtrent de noodzaak van de servicebalies, de brievenbussen en haar aanwezigheid op de luchthaven in het algemeen. De cijfermatige onderbouwing van die noodzaak wordt door SNBV daarom betwist. Verder biedt de reeds ingezette digital Gelet op de economische machtspositie van SNBV, de wijze waarop zij daar misbruik van maakt, en de essential facility die SNBV bezit, maar ook omdat SNBV geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij vertrek van Vatfree van de servicebalies en het opgeven van de brievenbussen op de luchthaven Schiphol terwijl het verliezen van de servicebalies en de brievenbussen voor Vatfree zeer ernstige gevolgen zal hebben, dient de provisionele vordering te worden toegewezen, aldus Vatfree. 6.3. SNBV voert verweer tegen deze voorziening en heeft daartoe - samengevat - naar voren gebracht dat de vordering onduidelijk is en dat onvoldoende concreet is wanneer en waarom een dwangsom verbeurd zou kunnen worden. Verder betwist SNBV dat zij een economische machtspositie heeft in dit kader. Zij heeft deze enkel ten aanzien van luchtvaartactiviteiten. En voor zover zij deze wel heeft, dan betwist zij hiervan misbruik te maken. Ook vormt de luchthaven geen essential facility ten aanzien van de diensten die Vatfree verricht. Daarnaast is Vatfree niet consequent maar tegenstrijdig in haar mededelingen die zij doet omtrent de noodzaak van servicebalies, de brievenbussen en haar aanwezigheid op de luchthaven Schiphol in het algemeen.Daarbij komt dat toewijzing haaks staat op de afwijzing van het 230a verzoek, welk oordeel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Tot slot heeft Vatfree geen belang bij de voorziening indien voor 15 januari 2018 uitspraak wordt gedaan omdat deze slechts geldt voor de duur van het geding.Ook maakt SNBV bezwaar tegen de dwangsom en de hoogte daarvan. 7 De beoordeling 7.1. In de bodemprocedure heeft Vatfree aanvankelijk betoogd:- dat partijen zowel een huurovereenkomst als een concessieovereenkomst hadden gesloten, - dat het hier ging om twee afzonderlijke overeenkomsten, - dat de concessieovereenkomst weliswaar per 1 november 2016 is geëindigd door de opzegging door SNBV, maar dat de huurovereenkomst is doorgelopen nu deze niet met de daarin overeengekomen opzegtermijn van een jaar was opgezegd. Op grond daarvan was SNBV gehouden de huurovereenkomst met Vatfree voort te zetten en om haar, zonodig, een nieuwe concessieovereenkomst aan te bieden. Ten aanzien van die laatste vordering heeft Vatfree betoogd dat SNBV op grond van de concessieovereenkomst gehouden was om uiterlijk zes maanden voor het einde van die overeenkomst in overleg te treden over de mogelijke verlenging van de concessieovereenkomst. In die verplichting is SNBV tekort geschoten en op die grond vorderde Vatfree aanbieding van een nieuwe concessieovereenkomst althans overleg daarover. Nadat de kantonrechter bij beschikking van 14 november 2017 voor recht had verklaard dat de huurovereenkomst tussen SNBV en Vatfree met betrekking tot de bedrijfsruimten gelegen in het terminalcomplex van luchthaven Schiphol is geëindigd op 31 oktober 2016, heeft Vatfree de grondslag van haar vorderingen aangepast. Misbruik economische machtspositie 7.2. De voornaamste grondslag voor de vorderingen die nog voorligt, is gelegen in de stelling van Vatfree dat SNBV misbruik maakt van haar economische machtspositie, hetgeen op grond van artikel 24 Mededingingswet niet is toegestaan. Volgens Vatfree neemt SNBV een economische machtspositie in op de markt voor het verlenen van toegang tot de infrastructuur van de luchthaven voor het verlenen van luchthaven specifieke diensten en de hiervan afgeleide markt voor de verhuur van operationeel noodzakelijke ruimten aan luchtvaartmaatschappijen en andere gebruikers. Meer specifiek geldt volgens Vatfree dat sprake is van een machtspositie van SNBV op de markt voor het verlenen van toegang tot de infrastructuur van de luchthaven voor het verlenen van “passenger handling services” door een onderneming zoals Vatfree. Ter onderbouwing van dit standpunt beroept Vatfree zich op een NMa-rapportage “Onderzoek economische machtspositie Schiphol en wenselijkheid regulering” van 15 november 2010. Blijkens dat rapport heeft Schiphol een economische De activiteiten van de business area Consumers bestaan uit het exploiteren van winkels en autoparkeerterreinen, het uitgeven en managen van concessie voor winkels en horecagelegenheden en het aanbieden van mogelijkheden om te adverteren op Schiphol (blz. 12). 7.5. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat het bij activiteiten nauw verbonden met luchtvaartactiviteiten uitsluitend gaat om activiteiten die noodzakelijk zijn voor de luchtvaart, dus zonder welke het niet mogelijk is om vliegtuigen met passagiers en hun bagage te laten landen en opstijgen. De activiteiten van Vatfree vallen daar niet onder: het is voor het luchtvaartbedrijf in eigenlijke zin niet nodig dat passagiers die de Europese Unie verlaten worden geassisteerd bij het terugkrijgen van btw. Het gaat hier, zoals SNBV terecht heeft aangevoerd, om een gemaksdienst voor die passagiers. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de taxfree winkels en de horeca op de luchthaven die blijkens het rapport vallen onder overige niet-luchtvaartactiviteiten. Anders dan Vatfree betoogt, kunnen haar activiteiten niet worden gevat onder de noemer “passenger handling services” omdat uit het rapport kan worden afgeleid dat het ook bij dergelijke activiteiten steeds moet gaan om activiteiten die het reizen per vliegtuig voor de passagiers mogelijk moet maken. De werkzaamheden van Vatfree zijn daarvoor niet noodzakelijk. 7.6. Het betoog van Vatfree dat de toegang tot de luchthaven voor haar activiteiten als een “essential facility” moet worden beschouwd, kan niet worden gevolgd. Het mag voor Vatfree handig en logisch zijn om op de luchthaven gevestigd te zijn, noodzakelijk is dat niet. Zij kan haar diensten immers ook op andere manieren (bijvoorbeeld via een app) en op andere locaties (bijvoorbeeld in een winkelcentrum) bij reizigers aan de man brengen. Anders dan Vatfree betoogt, is luchthaven Schiphol niet de enige internationale uitgang voor niet EU-reizigers: vanaf de vliegvelden Rotterdam, Eindhoven en Eelde wordt ook op bestemmingen buiten de EU, zoals Marokko en Turkije, gevlogen. Voorts kunnen reizigers zich ook op andere manieren buiten de Europese Unie bewegen, bijvoorbeeld per boot of trein. Weliswaar bevindt de douane, wier stempel noodzakelijk is om btw op aankopen te kunnen terugvragen, zich op luchthaven Schiphol, maar deze is ook op andere locaties aanwezig. Los daarvan kunnen klanten van Vatfree hun aankoopbonnen na het verkrijgen van de stempels, op ieder momenten en vanaf iedere locatie naar Vatfree toesturen. Verder geldt dat het voor de bedrijfsvoering van Vatfree weliswaar handig maar niet noodzakelijk is dat zij op luchthaven Schiphol informatie kan bieden aan haar klanten, omdat daarvoor ook andere mogelijkheden zijn, zoals het gebruiken van een app. De kantonrechter is ten slotte van oordeel dat Vatfree haar stelling dat toegang tot de luchthaven voor haar een essential facility is onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. SNBV heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de stellingen van Vatfree over het belang van de postbussen in relatie tot de servicebalies in de verschillende door partijen gevoerde procedures niet eenduidig zijn. Voorts heeft SNBV, door Vatfree niet weersproken, aangevoerd dat uit de door SNBV ontvangen concessievergoedingen, die zijn gebaseerd op de totale omzet die Vatfree op de luchthaven heeft behaald, een jaaromzet van circa € 40.000,- kan worden afgeleid. Deze omzet is, mede gelet op de kosten die Vatfree moet maken (zes werknemers, huur, ontwikkelingskosten voor de app) zodanig laag dat ervan uit gegaan moet worden dat Vatfree een aanzienlijk deel van haar inkomsten op andere wijze genereert. 7.7. De conclusie is dan ook dat van een economische machtspositie zoals door Vatfree betoogd, geen sprake is. Dat betekent dat van misbruik daarvan evenmin sprake kan zijn, waarmee de grondslag aan de vorderingen van Vatfree komt te vervallen. De vorderingen zoals weergegeven onder 3.1.II en 3.1.III zullen daarom worden afgewezen. Vorderin