ECLI:NL:RBNHO:2016:9542

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 4995930 \ AO VERZ 16-145 Uitspraakdatum: 20 juli 2016 Beschikking in de zaak van: BAM Infra B.V., gevestigd te Gouda verzoekende partij verder te noemen: BAM gemachtigde: mr. P.H. Mahieu tegen [werknemer] , wonende te [woonplaats] verwerende partij verder te noemen: [werknemer] gemachtigde: mr. O. van der Kind 1Het procesverloop 1.1. BAM heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 31 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben beiden pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De zaak is vervolgens aangehouden tot 22 juni 2016. 1.3. Bij brief van 20 juni 2016 heeft BAM de kantonrechter bericht dat de functie van Senior Adviseur Milieu na het sollicitatiegesprek op 13 juni 2016 niet passend geacht wordt voor [werknemer] . [werknemer] heeft vervolgens bij brieven van 21 juni 2016 en 27 juni 2016 op het bericht van BAM gereageerd. 2.1. [werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2015 in dienst getreden bij BAM voor onbepaalde tijd. De functie die [werknemer] vervulde, is die van Operationeel Manager/Bedrijfsleider voor het bedrijfsonderdeel BAM Infra Milieu, met een salaris van € 7.224,82 bruto per vier weken. 2.2. BAM heeft besloten om BAM Infra Milieu op te heffen als zelfstandige unit. De Ondernemingsraad van BAM heeft op 27 oktober 2015 positief geadviseerd over het voorgenomen reorganisatiebesluit. 2.3. In artikel 10 van het sociaal plan staat:“De Werkgever zal zich optimaal inspannen om de Boventallige Werknemer Passend Werk aan te bieden. Daarbij zullen de instrumenten voor interne en eventuele externe herplaatsing maximaal worden benut. BAM kent het Samen Slim Werken programma en in de toepassing van dit Sociaal Plan zullen de uitgangspunten van dat programma worden gehanteerd. Dit geldt ook ten aanzien van bepalingen over werktijden. Bij bezetting van vrijvallende arbeidsplaatsen zal voorrang worden gegeven aan Boventallige Werknemers. Hierbij geldt dat indien er sprake is van Passend Werk deze vrijgevallen functie aan de Boventallige Werknemer wordt aangeboden. Wanneer er twijfels zijn over de invulling van de functie door deze Boventallige Werknemer, kan een inwerkperiode worden overeengekomen. Er zal binnen BAM geen vacaturevervulling plaatsvinden tenzij geen van de betrokken Boventallige Werknemers voor die vacature in aanmerking komt. De Boventallige Werknemer die gekozen heeft om deel te nemen aan het mobiliteitstraject is verplicht om mee te werken aan de toepassing van de maatregelen die ertoe bijdragen dat betrokkene herplaatst wordt in Passend Werk dan wel extern nieuw werk vindt. (…).” 2.4. [werknemer] is vanaf 22 oktober 2015 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. 2.5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft bij besluit van 19 februari 2016 geweigerd BAM toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen, omdat in onvoldoende mate aannemelijk is geworden dat BAM [werknemer] niet kan herplaatsen binnen de onderneming. 3Het verzoek 3.1. BAM verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. 3.2. Aan dit verzoek legt BAM ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een bedrijfseconomische reden. Voorts kan [werknemer] niet worden herplaatst in de onderneming. BAM heeft via BAMlink onderzocht of er passende functies voor [werknemer] aanwezig zijn. Ook is er een outplacementtraject aangevangen. 4Het verweer 4.1. [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. BAM heeft onvoldoende herplaatsingsinspanningen verricht. Op grond van het toepasselijke sociaal plan dient BAM zich optimaal in te spannen. Er kan een inwerkperiode worden afgesproken. Er zijn passende functies niet aan [werknemer] aangeboden en BAM heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een inwerkperiode overeen te komen. [werknemer] heeft geen outplacementtraject gevolgd. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding van € 101.400,00 bruto en de in artikel 22 van het sociaal plan bedoelde vergoeding. 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De werkgever heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van een bedrijfseconomische reden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, kan op deze grond een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het Uwv bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan de werkgever op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. 5.3. BAM heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het Uwv is geweigerd. 5.4. BAM voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het opheffen van het bedrijfsonderdeel BAM Infra Milieu. Dit is niet door [werknemer] betwist, zodat de kantonrechter van oordeel is dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. 5.5. Voorts dient beoordeeld te worden of herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De kantonrechter toetst aan dezelfde criteria als het Uwv (zie Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p.31). De kantonrechter dient vol te toetsen of mogelijkheden tot herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn ontbreken. 5.6. BAM is een groot concern met circa 21.000 fte. Volgens het eigen sociaal plan dient BAM zich optimaal inspannen om [werknemer] passend werk aan te bieden. Bij bezetting van vrijvallende arbeidsplaatsen zal voorrang worden gegeven aan boventallige werknemers zoals [werknemer] . Hierbij geldt dat indien er sprake is van passend werk deze vrijgevallen functie aan de boventallige werknemer wordt aangeboden. 5.7. BAM heeft gesteld dat er binnen een redelijke termijn geen herplaatsing mogelijk is. [werknemer] is al acht maanden vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. [werknemer] is aangemeld bij BAMlink. Naast de vaste mobiliteitsadviseur heeft BAM [werknemer] een corporate recruiter toebedeeld gekregen. Deze heeft [werknemer] vanaf 24 november 2015 begeleid en heeft hem advies gegeven over sollicitaties op interne vacatures. [naam 1] van BAMlink heeft aangegeven dat vanuit BAMlink contact wordt gezocht met recruiters voor interne vacatures. Er is aangegeven dat er sprake is van een boventallige kandidaat en dat [werknemer] een voorrangspositie heeft op andere kandidaten. 5.8. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn nadere regels gesteld met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling). In artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling zijn regels neergelegd met betrekking tot de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 BW. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De redelijke termijn is gelijk aan de opzegtermijn. Ten aanzien van de herplaatsingsinspanningen zijn nadere regels vastgesteld in de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen, januari 2016. Uit de bovengenoemde wet en regelgeving volgt dat het de werkgever in beginsel vrij staat om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te kiezen, waarbij de werkgever zijn keuze wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Een werknemer die wordt bedreigd met ontslag geniet voorrang boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. 5.9. BAM is een groot concern, met veel vacatures. Dat er geen passende functies zijn voor [werknemer] , die werkzaam was als operationeel manager/bedrijfsleider, heeft BAM tegenover de gemotiveerde betwisting door [werknemer] onvoldoende onderbouwd. Voorts is niet gebleken dat BAM voorrang heeft gegeven aan [werknemer] bij vacatures. Dat (slechts) gesteld wordt dat bij gelijke geschiktheid [werknemer] voorrang krijgt (brief 2 mei 2016 van BAM aan [werknemer] ) is in dat verband onvoldoende. Zo heeft [werknemer] erop gewezen dat uit het verslag van [naam 2] van 26 mei 2016 volgt dat [naam 2] hem op 8 januari 2016 de - kennelijk passende - functie van manager Integrale Projecten heeft voorgesteld, dat hij op 11 januari 2016 heeft aangegeven interesse te hebben in die functie en dat [naam 2] hem op 4 februari 2016 heeft bericht dat hij niet wordt uitgenodigd voor een gesprek voor die functie. [werknemer] heeft meerdere malen aangehaald dat hij met scholing geschikt zou zijn voor een functie. BAM heeft hem evenwel geen scholing aangeboden en ook niet gemotiveerd waarom hem geen scholing wordt aangeboden. Evenmin is een inwerkperiode overwogen. In het licht van hetgeen [werknemer] heeft aangevoerd en de voorbeelden die hij heeft gegeven, heeft BAM onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij voldoende invulling heeft gegeven aan haar verplichting om te onderzoeken of [werknemer] in een andere passende functie, al dan niet na scholing, binnen redelijke termijn is te herplaatsen. 5.10. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van BAM zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. 5.11. De proceskosten komen voor rekening van BAM, omdat zij ongelijk krijgt. De kantonrechter: 6.1. wijst de verzochte ontbinding af; 6.2. veroordeelt BAM tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00 aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gewezen door mr. K.I. Oyunlu, kantonrechter en op 20 juli 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter