ECLI:NL:RBNHO:2016:7473

1RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4715334 \ CV EXPL 15-11025 (NE) Uitspraakdatum: 7 september 2016 Vonnis in de zaak van: [naam] wonende te [woonplaats] eiser verder te noemen: [de werknemer] gemachtigde: mr. M. Vetkamp, advocaat tegen de stichting Stichting MagentaZorg gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard gedaagde verder te noemen: MagentaZorg gemachtigde: mr. A.M. Feringa, advocaat 1Het procesverloop 1.1. [de werknemer] heeft bij dagvaarding van 28 december 2015 een vordering tegen MagentaZorg ingesteld. MagentaZorg heeft schriftelijk geantwoord. 1.2. Op 9 augustus 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van [de werknemer] heeft pleitaantekeningen overgelegd. De gemachtigde van MagentaZorg heeft handgeschreven aantekeningen verstrekt. 2.1. [de werknemer] is bij MagentaZorg in dienst voor 36 uur per week. Het salaris van [de werknemer] bedraagt thans € 3.079,96 bruto per maand exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantietoeslag en andere emolumenten. Op de arbeidsverhouding is de CAO VVT (hierna: de cao) van toepassing. 2.2. Op grond van de cao ontvangt [de werknemer] voor avond-, nacht- en weekenddiensten een onregelmatigheidstoeslag. Deze onregelmatigheidstoeslag maakt een substantieel deel uit van het salaris van [de werknemer] . 2.3. MagentaZorg betaalt geen onregelmatigheidstoeslag bij het door te betalen salaris tijdens vakantie. 2.4. Bij brief van 16 juni 2015 vordert [de werknemer] betaling van onregelmatigheidstoeslag tijdens zijn opgenomen vakantie- en verlofdagen over de voorgaande vijf jaren. 2.5. Partijen hebben hierover vervolgens gecommuniceerd. 3De vordering 3.1. [de werknemer] vordert dat de kantonrechter MagentaZorg veroordeelt tot betaling van € 5.579,31 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over voornoemd bedrag en de wettelijke verhoging, alsmede betaling van € 653,97 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, kosten rechtens. 3.2. [de werknemer] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij op grond van de cao recht heeft op onregelmatigheidstoeslag. In artikel 7:639 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de werknemer recht behoudt op loon gedurende zijn vakantie. Van deze bepaling mag niet worden afgeweken. Volgens vaste jurisprudentie behoort tot het loon al datgene dat de werknemer zou hebben verdiend wanneer hij geen vakantie had opgenomen, maar had gewerkt. Het loonbegrip is ruim. Daaronder valt ook onregelmatigheidstoeslag. De wet geeft geen duidelijke maatstaf voor de wijze waarop de onregelmatigheidstoeslag over vakantiedagen c.q. -uren moet worden berekend. Een aanknopingspunt is te vinden in artikel 7:624 lid 2 BW, waar sprake is van een gemiddeld loon over de laatste drie maanden. MagentaZorg heeft ten onrechte voor de bepaling van het vakantiegeld het loonbegrip onjuist toegepast door niet de onregelmatigheidstoeslag daarin te betrekken. [de werknemer] vordert alsnog betaling hiervan over de periode van 16 juni 2010 tot 9 juli 2015. 4Het verweer 4.1. MagentaZorg betwist de vordering gedeeltelijk. MagentaZorg erkent dat onregelmatigheidstoeslag voor [de werknemer] een salariscomponent is die gedurende vakantie moet worden doorbetaald. MagentaZorg is bereid in te stemmen met de berekening van [de werknemer] . Wel betwist zij de hoogte van de vordering voor zover deze ziet op onregelmatigheidstoeslag voor bovenwettelijke vakantiedagen. MagantaZorg verwijst naar een uitspraak (ECLI:NL:RBMNE:2015:7916) waarin is bepaald dat niet uitbetalen van onregelmatigheidstoeslag in strijd is met artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88, maar dat deze strijd niet geldt buiten de jaarlijkse vakantie van minimaal vier weken. Het wettelijk aantal vakantie-uren van [de werknemer] is 144 uur, zodat [de werknemer] recht heeft op onregelmatigheidstoeslag over deze vakantie-uren. Dit komt voor de periode waarop de vordering van [de werknemer] ziet neer op € 3.180,24 bruto. Verder verzoekt MagentaZorg de wettelijke verhoging te matigen tot nihil dan wel tot een aanzienlijk lager percentage dan 50 %, nu geen sprake is van een “standaard” loonvordering. Voor MagentaZorg is de onderhavige problematiek veel breder dan uitsluitend de vordering van [de werknemer] . Het grootste deel van haar personeel werkt in onregelmatige diensten. MagentaZorg heeft belang bij een zorgvuldige afwikkeling van de kwestie en heeft daarom gewacht op stellingname van de brancheorganisatie ActiZ. Dat de aan [de werknemer] toekomende onregelmatigheidstoeslag nog niet is betaald, kan MagentaZorg niet in overwegende mate worden verweten. MagentaZorg voert verder verweer tegen de buitengerechtelijke incassokosten en verzoekt de proceskosten te compenseren. 5.3. Op zich is het begrijpelijk dat MagentaZorg mede gelet op de verstrekkende landelijke gevolgen van de vordering en de vereiste eenduidige uitleg van de betreffende jurisprudentie, onderzoek wenst te doen alvorens in rechte in te stemmen met een vordering als onderhavige. Daar staat uiteraard tegenover dat iedere werknemer het recht toekomt om de werkgever in rechte te betrekken ten einde het hem toekomende recht op loon te verzilveren. Zoals algemeen bekend impliceert dat recht op loon van de werknemer immer een zeer spoedeisend belang. Misbruik van recht is daarmee niet aan de orde, nu MagentaZorg op de vordering van [de werknemer] van 16 juni 2015 eerst op 11 augustus 2015 met een inhoudelijke reactie is gekomen. Dit alles bezien in het licht van het feit dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in 2011 reeds uitspraak heeft gedaan voor wat betreft de looninhoud en dat daarna ook landelijk de nodige rechterlijke uitspraken ter zake zijn gedaan. 5.4. Als hiervoor vermeld heeft MagentaZorg de hoogte van de vordering betwist. Haar uitgangspunt daarbij is dat krachtens voornoemde Europese richtlijn (2003/88) de bezoldiging van [de werknemer] tijdens vakantie van vier weken per jaar niet minder bedraagt dan tijdens die periode van werken. 5.5. De vraag is vervolgens of doorbetaling van onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie boven dat wettelijk minimum van vier weken in deze zaak is gerechtvaardigd. Het antwoord daarop is bevestigend. Niet blijkt dat voornoemde Europese richtlijn (2003/88) een bovengrens bevat waaraan nationale wetgeving is onderworpen. Het betreft hier veeleer een ondergrens. De kantonrechter volgt MagentaZorg dan ook niet in haar verweer dat over bovenwettelijke vakantie-uren geen onregelmatigheidstoeslag is verschuldigd. Ingevolge artikel 7:634 lid 1 BW heeft een werknemer recht op vakantie van minimaal vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit minimum is overeenkomstig Richtlijn 2003/88. Daarnaast kennen de meeste cao’s vakantie-uren toe boven het wettelijk minimum. Dit zijn bovenwettelijke vakantie-uren. In artikel 7:639 lid 1 BW is vervolgens bepaald dat de werknemer tijdens zijn vakantie recht heeft op loon. Ten aanzien van dit recht op loon is geen onderscheid gemaakt tussen minimumvakantie-uren en bovenwettelijke vakantie-uren. Op grond van artikel 7:645 BW kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking in het artikel is toegelaten. Deze mogelijkheid kent artikel 7:639 BW niet. Wel kunnen afwijkende afspraken worden gemaakt ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen, maar gesteld noch gebleken is dat dat in dit geval is gebeurd. Het voorgaande betekent dat [de werknemer] op dit punt het recht aan zijn zijde heeft en hij recht heeft als loon op al hetgeen hij zou hebben verdiend wanneer hij geen vakantie zou hebben opgenomen. De vordering voor zover daarop ziend zal worden toegewezen. 5.6. De kantonrechter is van oordeel dat voor een zekere matiging van de wettelijke verhoging naar maximaal 25 % plaats is. 5.7. Nu MagentaZorg met tijdige betaling in verzuim is, is de wettelijke rente toewijsbaar zoals gevorderd. 5.8. De buitengerechtelijke incassokosten zijn eveneens toewijsbaar. [de werknemer] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is bovendien in overeenstemming met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. 5.9. De proceskosten komen voor rekening van MagentaZorg, omdat zij ongelijk krijgt. 5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat het werken in onregelmatige diensten voor [de werknemer] een last is, die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de aan hem op basis van de arbeidsovereenkomst opgedragen taken, waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. MagentaZorg erkent dat zij onregelmatigheidstoeslag is verschuldigd over het wettelijk minimum van vier vakantiewegen per jaar. 5.2. De kantonrechter: 6.1. veroordeelt MagentaZorg tot betaling aan [de werknemer] van € 5.579,31 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25 % en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.579,31 en de wettelijke verhoging vanaf 28 december 2015 tot aan de dag van de gehele betaling; 6.2. veroordeelt MagentaZorg tot betaling aan [de werknemer] van € 653,97 ter zake buitengerechtelijke incassokosten; 6.3. veroordeelt MagentaZorg tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op: dagvaarding € 94,19 griffierecht € 223,00 salaris gemachtigde € 500,00 ; 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst de vordering voor het overige af. Dit vonnis is gewezen door mr. P.G. Vroom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter