ECLI:NL:RBNHO:2016:5446

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummers: HAA 16/351 (vovo) en HAA 16/352 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 maart 2016 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker (gemachtigde: M. Haaksma), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hollands Kroon, verweerder. Bij besluit van 22 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker gelast om de uitbreiding van de aanbouw op het perceel [perceel] te verwijderen en de serre op dit perceel in overeenstemming te brengen met de daarvoor verleende bouwvergunning van 27 februari 2001. Bij besluit van 19 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen door de opgelegde last te wijzigen en verzoeker te gelasten de serre in overeenstemming te brengen met de verleende bouwvergunning uit 2001 voor wat betreft het plaatsen van een geïsoleerde scheiding tussen de woonkamer en de serre. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door B. van Yperen en P. Vlaming, beiden werkzaam bij de gemeente Hollands Kroon. De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; - stelt vast dat verweerder een bedrag van € 260,- aan dwangsommen heeft verbeurd wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Slijkhuis, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 2. Op 19 februari 2015 heeft een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat de serre op het perceel [perceel] (het perceel) in afwijking van de op 27 februari 2001 verleende bouwvergunning is gerealiseerd. Blijkens de rapportage die is opgemaakt naar aanleiding van het bezoek aan het perceel, is op de bouwtekening behorende bij de bouwvergunning een wand aangegeven, direct naast de naastgelegen snackbar [naam] , die niet is uitgevoerd. De serre is anderhalve meter breder gebouwd dan vergund, waarbij de bestaande tuinmuur is gebouwd als zijwand. Volgens de bouwvergunning zou voorts de serre afgescheiden van de woonkamer worden uitgevoerd. De tuindeuren (inwendige scheidingsmuren) uit de voormalige achtergevel zijn verwijderd, waardoor de serre nu een verlengde van de woonkamer is geworden. 3. In het bestreden besluit heeft verweerder de last gewijzigd. Om aan de last te voldoen dient verzoeker een geïsoleerde scheiding aan te brengen tussen de woonkamer en de serre. Verweerder heeft er in het bestreden besluit op gewezen dat, zolang de serre geen verblijfsruimte is, er geen zware eisen aan worden gesteld in het Bouwbesluit 2012. Aan de wanden en het dak van de serre worden dan geen isolatie-eisen gesteld. Nu er geen scheidingswand is aangebracht, en de serre derhalve één geheel vormt met de woonkamer van het huis, is de betreffende ruimte aan te merken als verblijfsruimte. Er is daardoor geen sprake meer van een serre, maar van een aanbouw, die dient te voldoen aan de eisen die het Bouwbesluit daaraan stelt. Gelet op de toegepaste materialen van het dak, waaronder een dunne niet-geïsoleerde dakplaat, dunne laag glaswol afgewerkt met plastic, is het aannemelijk dat de serre niet voldoet aan de minimale isolatiewaarde, brandwerendheid en geluidwering. Op basis van het aanwezige type ventilatierooster en de plaatsing daarvan kan worden gesteld dat het niet aannemelijk is dat er voldoende toevoer van verse lucht aanwezig is met 2 regelstanden. Daarnaast geldt volgens verweerder dat het bouwwerk niet vergunningvrij is, omdat het perceel voor meer dan 50% is volgebouwd. Omdat de serre op deze punten niet voldoet aan het Bouwbesluit en bovendien geen vergunning is aangevraagd voor de serre in zijn huidige vorm, is er geen concreet zicht op legalisatie volgens verweerder. 4.1. Verzoeker heeft in de eerste plaats als formeel punt naar voren gebracht dat hij is benadeeld door het feit dat er geen schriftelijk verslag is opgemaakt van het verhandelde op de hoorzitting in bezwaar. Ter zitting heeft hij aangegeven dat hij van mening is dat de rechtbank door het ontbreken van een dergelijk verslag op het verkeerde been wordt gezet. 4.2. Ingevolge artikel 7:7 van de Awb wordt van het horen een verslag gemaakt. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 12 januari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP0546) heeft overwogen blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 1988/99, 21 221, nr. 3, p. 151) dat met verslag een schriftelijk verslag wordt bedoeld. De plicht tot schriftelijke verslaglegging kan op verschillende wijzen worden vormgegeven. Zo kan ook uit de beslissing op bezwaar blijken wat op de hoorzitting is verhandeld. 4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het advies van de adviescommissie, dat achter de beslissing op bezwaar is gevoegd, op onderdelen blijkt wat op de hoorzitting is besproken. Voorts heeft eiser de beschikking gekregen over het audioverslag op cd-rom. Voor zover hij meent dat er onjuistheden zijn in de weergave van het besprokene op de hoorzitting in het bestreden besluit of het advies van de adviescommissie, heeft hij dat in het beroep kunnen aanvoeren. Het ontbreken van een schriftelijk verslag kan in dit geval dan ook worden gepasseerd met artikel 6:22 van de Awb, nu verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter hierdoor niet in zijn belangen is geschaad. Daarnaast ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat zij vanwege het ontbreken van een schriftelijk verslag van de hoorzitting in haar oordeelsvorming is belemmerd. 5. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat het geschil uitsluitend nog betrekking heeft op het ontbreken van een scheidingswand tussen de serre en de woonkamer. In de praktijk komt dit neer op, zoals ter zitting door verweerder aangegeven, het terugplaatsen van de (tuin)deuren in de oorspronkelijke achtergevel. Hiermee heeft verweerder niet, zoals door verzoeker is betoogd, de grondslag van het besluit gewijzigd. Reeds in het primaire besluit is aangegeven op welke punten de gerealiseerde serre afwijkt van de in 2001 vergunde serre en is erop gewezen dat de serre niet afgescheiden van de woonkamer is uitgevoerd, omdat de tuindeuren uit de voormalige achtergevel zijn verwijderd, waardoor de serre een verlengde van de woonkamer is geworden. Omdat verweerder verzoeker met het primaire besluit heeft gelast om de serre in overeenstemming te brengen met de verleende vergunning, kan niet worden gezegd dat verweerder daarmee de grondslag heeft gewijzigd. In dit verband is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat het door verweerder als beroepschrift doorgestuurde bezwaarschrift van 27 januari 2016, gericht tegen de wijziging van de grondslag van het besluit, als aanvulling op het onderhavige beroep moet worden aangemerkt. 6.1. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of verweerder bevoegd is tot handhaving en daarmee de vraag of sprake is van een overtreding. In dit verband heeft verzoeker aangevoerd dat van bouwen in afwijking van de bouwvergunning uit 2011 geen sprake is. Verder heeft verzoeker in dit verband gewezen op de omstandigheid dat volgens de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY2463) en gelet op hetgeen ter zitting is besproken bij de Afdeling de serre moet worden aangemerkt als een geluidsgevoelige ruimte, zijnde een uitbreiding van het hoofdgebouw, ondergeschikt aan dat hoofdgebouw. 6.2. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de serre in afwijking van de in 2001 verleende bouwvergunning is gebouwd. Gelet op de bouwtekening behorende bij de bouwvergunning uit 2001, alsmede de overige beschikbare stukken uit 2001, moet worden vastgesteld dat destijds is bedoeld de serre te vergunnen als een afzonderlijke ruimte en niet als onderdeel van de woonkamer. Door de oorspronkelijke tuindeuren te verwijderen, waardoor de op de bouwtekening ingetekende scheidingswand tussen de serre en de woonkamer niet (volledig) is uitgevoerd, is afgeweken van de vergunning en is de serre een onderdeel van de woonkamer gemaakt. Aldus is sprake van een overtreding en is verweerders bevoegdheid om handhavend op te treden een gegeven. Dat in de door verzoeker aangehaalde uitspraak van de Afdeling in het kader van de procedure met betrekking tot de uitbreiding van de naastgelegen snackbar is aangegeven dat de serre een geluidsgevoelige ruimte is, laat onverlet dat sprake is van een overtreding en maakt niet dat de serre in deze vorm mag blijven voortbestaan. Dat de serre een geluidsgevoelige ruimte is, is overigens het gevolg van verzoekers keuze om de serre - in afwijking van de verleende bouwvergunning - niet af te scheiden van de woonkamer. 7.1. Verzoeker stelt voorts dat de serre vergunningvrij kan worden uitgevoerd en heeft daarbij gewezen op het bepaalde in artikel 3, achtste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). 7.2. In artikel 3, achtste lid, van bijlage II bij het Bor is - kort gezegd - bepaald dat veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk onder voorwaarden vergunningvrij kunnen worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiervan geen sprake is. In dit geval is niet alleen sprake van een bouwkundige wijziging ten opzichte van het in 2001 vergunde, ook de aard van het bouwwerk is daardoor veranderd. Daarbij komt dat het nog maar de vraag is of door de gewijzigde aard van het bouwwerk nog wordt voldaan aan het geldende bestemmingsplan, zoals ook is vereist voor de toepassing van artikel 3, achtste lid, van bijlage II bij het Bor. Daarnaast geldt dat ook vergunningvrije bouwwerken dienen te voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit. Zoals verweerder terecht heeft aangegeven moet dat worden beoordeeld naar de maatstaven van het Bouwbesluit 2012. Verzoeker heeft niet - ook niet desgevraagd ter zitting - bestreden dat het bouwwerk niet voldoet aan de door verweerder in het bestreden besluit aangehaalde bepalingen uit het Bouwbesluit 2012 ten aanzien van isolatie en ventilatie, maar heeft slechts volstaan met het standpunt dat het Bouwbesluit uit 2001 van toepassing is. Verzoeker kan derhalve geen geslaagd beroep doen op vergunningvrij bouwen. 8. Voor zover verzoeker nog heeft aangevoerd dat verweerder een onjuiste berekening heeft gemaakt van het bebouwbare oppervlak, kan dit niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een onrechtmatig besluit. Het bebouwbare oppervlak ligt immers niet (meer) aan het bestreden besluit ten grondslag. 9.1. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder in dit geval de bevoegdheid toekomt om handhavend op te treden. Verzoeker heeft zicht echter gemotiveerd op het standpunt gesteld dat handhavend optreden in dit geval misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:3 van de Awb oplevert. Daartoe stelt verzoeker dat deze handhavingsprocedure uitsluitend het gevolg is van de vele klachten die hij heeft ingediend ten aanzien van geluidsoverlast van de naastgelegen snackbar. Volgens verzoeker maakt verweerder oneigenlijk gebruik van de handhavingsbevoegdheid, omdat de enige reden die verweerder heeft voor handhaving in dit geval is gelegen in het feit dat verweerder niet wenst op te treden tegen de geluidsoverlast die verzoeker ervaart van de naastgelegen snackbar. 9.2. Vooropgesteld moet worden dat verweerder bevoegd is - en ook in beginsel de plicht heeft - om in geval van een overtreding handhavend op te treden. Vast staat dat in dit geval sprake is van een overtreding doordat is gebouwd in afwijking van de in 2001 verleende bouwvergunning. Dat de reden voor gebruikmaking van de bevoegdheid tot handhaving - mede of uitsluitend - is gelegen om een einde te maken aan de geluidsoverlast die verzoeker in de serre van de naastgelegen snackbar ervaart, maakt niet dat sprake is van misbruik van een bevoegdheid in de zin van artikel 3:3 van de Awb. Verweerder heeft, zoals in het verweerschrift en ter zitting toegelicht, in dit geval juist alle aanleiding voor handhavend optreden, omdat de serre - als gevolg van het bouwen in afwijking van de bouwvergunning - een onderdeel van de woonkamer en daarmee een geluidsvoelig object is geworden. Om het jarenlange conflict tussen verzoeker en de eigenaar van de naastgelegen snackbar op te lossen dienen zowel verzoeker als de eigenaar van de snackbar aan de wetgeving voldoen, zo heeft verweerder toegelicht. 10.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 10.2. Niet in geschil is dat in dit geval geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen is voorts niet gebleken. 11. Al het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de opgelegde last onder dwangsom de rechterlijke toets kan doorstaan. 12.1. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter tot slot verzocht de verbeurte van een dwangsom vast te stellen in verband met het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar. 12.2. Ingevolge artikel 4:18 van de Awb stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was. 12.3. In het bestreden besluit is niet ingegaan op de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting onvoldoende duidelijkheid kunnen geven over de vraag of hij al dan niet reeds een beschikking heeft genomen ten aanzien daarvan. Verzoeker ontkent een besluit hierover te hebben ontvangen. De voorzieningenrechter houdt het er dan ook voor dat een dergelijk besluit nog niet is genomen, terwijl de in artikel 4:18 van de Awb bedoelde termijn van twee weken ruimschoots is verstreken. Derhalve bestaat er aanleiding om bij deze uitspraak de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom van te stellen. 12.4. Verweerder heeft gebruik gemaakt van een adviescommissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb. Derhalve geldt dat uiterlijk binnen twaalf weken na de dag waarop de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken moest worden beslist. De uiterste beslisdatum was derhalve 25 augustus 2015. Niet gebleken is dat deze beslistermijn is verlengd. Verzoeker heeft verweerder op 21 december 2015 in gebreke gesteld. Eerst op 19 januari 2016 is uiteindelijk op het bezwaar beslist. Gelet op het bepaalde in artikel 4:17, derde lid, van de Awb is de eerste dag waarop een dwangsom is verschuldigd de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de ingebrekestelling door het bestuursorgaan is ontvangen. Uit de stukken maakt de rechtbank op dat verweerder de ingebrekestelling op 24 december 2015 heeft ontvangen. De eerste dag waarop een dwangsom is verschuldigd, is derhalve 7 januari 2016. Er zijn dan ook 13 dagen verstreken voordat verweerder uiteindelijk op 19 januari 2016 op het bezwaar heeft beslist. Derhalve is een dwangsom verbeurd van totaal € 260,- (13 dagen maal € 20,- per dag). 13. Gelet op de vorenstaande overwegingen is het beroep ongegrond. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat gaan aanleiding.