ECLI:NL:RBNHO:2015:9114

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4423164 \ OA VERZ 15-158 (rvk) Uitspraakdatum: 9 oktober 2015 Beschikking in de zaak van: Stadswerk072 N.V., gevestigd te Alkmaar verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: Stadswerk072 gemachtigde: mr. J. Tophoff tegen [naam] , wonende te [plaats] verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: [werknemer] gemachtigde: mr.drs. J. el Hannouche 1Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1 Stadswerk072 heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend. 1.2 Op 25 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens Stadswerk072 is ter zitting verschenen dhr. [X] , vergezeld door mr. Tophoff. [werknemer] is in persoon verschenen, vergezeld door mr. El Hannouche. 1.3 Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht. De gemachtigde van Stadswerk072 heeft zich daarbij bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1 Stadswerk072 is een onderneming die zich bezighoudt met afvalinzameling en het beheer van de openbare ruimte in de gemeente Alkmaar. Dit betrof voorheen een openbare dienst die in januari 2014 is verzelfstandigd. 2.2 [werknemer] , geboren op [datum] , is in dienst bij Stadswerk072. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van medewerker buitenruimte, met een salaris van € 2.070,- bruto per maand en een garantietoelage van € 379,41 bruto per maand. 2.3 Op vrijdag 19 juni 2015 heeft Stadswerk072 van een burger vernomen dat op dinsdag 16 juni 2015 haar fiets was gestolen in de [straat] in [plaats] . 2.4 De locatie van Stadswerk072 bevindt zich op korte afstand (enkele meters) van de plaats van de gemelde diefstal. 2.5 [werknemer] maakt net als andere medewerkers van Stadwerk072 gebruik van deze bedrijfslocatie en beschikte over de sleutels van deze locatie. 2.6 Stadswerk072 heeft [werknemer] per 19 juni 2015 per direct geschorst met de mededeling dat er een ernstig vermoeden was dat [werknemer] betrokken was bij diefstal met gebruikmaking van de bedrijfslocatie van Stadswerk072. 2.7 Op 24 juni 2015 is [werknemer] door Stadswerk072 op staande voet ontslagen. Stadswerk072 heeft dit ontslag in een brief van diezelfde dag als volgt bevestigd: ‘(…) Ter bevestiging van ons gesprek van 24 juni 2015 ontvangt u bijgaand de schriftelijke bevestiging van ons besluit u op staande voet te ontslaan. Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst met Stadswerk072 per vandaag eindigt. Aan dit ontslag ligt een dringende reden ten grondslag. Er is sprake van gedragingen van uw kant die maken dat van Stadswerk072 niet verlangd kan worden dat de arbeidsovereenkomst met u voortduurt ( art. 7:678-1 BW ). Zoals afgelopen vrijdag 19 juni aan u medegedeeld was er een ernstig vermoeden van uw betrokkenheid bij diefstal waarbij gebruik werd gemaakt van de bedrijfslocatie van Stadswerk072 aan de [straat] te [plaats] . Dit vermoeden is ontstaan na melding van een burger. Wij hebben u hierop vanaf vrijdagmiddag geschorst en een nader onderzoek ingesteld naar de feiten en omstandigheden van het geval. Dit onderzoek heeft geleid tot enkele concrete camerabeelden die wij hebben gekregen via een particuliere organisatie gevestigd aan de [straat] . Hierop is te zien dat u op dinsdagavond 16 juni jl. een fiets, die op slot staat, van straat meeneemt en veilig stelt in de bedrijfslocatie van Stadswerk072 aan de [straat] . De burger in kwestie heeft verklaard dat deze fiets haar eigendom is. De fiets is sindsdien spoorloos. De burger heeft inmiddels aangifte gedaan van diefstal van haar fiets. Het feit dat u eigendommen van burgers uit de Openbare ruimte ontvreemdt en daarbij gebruik maakt van de bedrijfsruimte van Stadswerk072 is onaanvaardbaar en onacceptabel , niet alleen voor Stadswerk072, maar voor de samenleving in het algemeen. Stadswerk072 heeft als kerntaak om te zorgen voor een schone, goed functionerende, aantrekkelijke en veilige openbare ruimte. Het spreekt voor zich dat burgers dan ook moeten kunnen vertrouwen op de integriteit van onze medewerkers. Voor de goede orde merken wij op dat dit niet de eerste keer is dat u eigendommen van anderen ontvreemdt. In 2011 bent u tweemaal betrapt op het meenemen van goederen van de werf van Stadswerk072. Ook deze ontvreemding stond vast op camera. Wij hebben u hierop een disciplinaire maatregel opgelegd. Wij hebben u de kans geven om verder te gaan met uw werk en u voortaan als goed werknemer te gedragen. Naar aanleiding van de gebeurtenissen vorige week moeten wij helaas concluderen dat u bent vervallen in dezelfde gedragingen. Een andere steeds terugkerende problematiek zijn loonbeslagen aan uw adres waarmee Stadswerk072 als werkgever wordt geconfronteerd. Naar aanleiding van eerdere loonbeslagen is u in 2012 een voorlopig ontslag opgelegd onder de voorwaarde dat wij twee jaar geen loonbeslagen meet voor u zouden ontvangen. De laatste maanden neemt de frequentie en hoogte van deze loonbeslagen weer toe. Wij zouden in de week van 29 juni a.s. wederom het gesprek met u aangaan om te komen tot een oplossing. Zou deze oplossing zich niet aandienen, dan zouden wij u net als in 2012 een officiële waarschuwing geven. Hoewel de dringende reden voor dit ontslag op staande voet gelegen is in uw gedragingen van vorige week, willen we benadrukken dat alle bovenstaande feiten maken dat ervoor Stadswerk072 geen enkele basis meer is om de samenwerking met u voort te zetten. U heeft ons vertrouwen te vaak geschonden en zich niet als goed werknemer opgesteld. (…)’ 2.8 [werknemer] heeft op 24 juni 2015 per brief de nietigheid van het ontslag ingeroepen. [werknemer] vermeldt in die brief – onder meer – het volgende: ‘Bij deze deel ik u mede, dat ik niet akkoord ga met het mij d.d. 24 juni jl. aangezegde ontslag op staande voet. Naar mijn mening heeft zich op geen enkele wijze een dringende reden voor zo’n ontslag voorgedaan. Zoals ik u al verteld heb was ik de avond van l6 juni niet voor u werkzaam op het tijdstip dat ik de fiets meenam. Ik ging ervan uit dat het een wrak betrof en heb die fiets toen tijdelijk op de bedrijfslocatie gestald. (…)’ 2.9 Stadswerk072 heeft bij brief van 3 juli 2015 het ontslag op staande voet gehandhaafd. 2.10 De gemachtigde van [werknemer] heeft op 13 augustus 2015 een brief aan Stadswerk072 verzonden, waarin aanspraak gemaakt wordt op doorbetaling van het loon van [werknemer] . In deze brief is verder - onder meer - het volgende opgenomen: ‘(…) Cliënt is onder grote druk gezet toen hij beschuldigd werd van diefstal op de werkvloer. Daar weet hij inderdaad niets van omdat daarvan geen sprake is. Hem zijn vervolgens beelden getoond in aanwezigheid van de manager, een medewerker en uzelf in uw hoedanigheid van directeur. Gesproken werd over het doen van aangifte en ontslag op staande voet. Cliënt is daar erg van geschrokken en wist ook niet exact waar u het in eerste instantie over had aangezien het zijn werk is om wrakken te verplaatsen. De beelden heeft cliënt eerst dan goed kunnen plaatsen nadat hij van alle commotie was bekomen. Dat is zelfs na het moment van de afspraak op 24 juni jl. Want op dezelfde dag heeft hij u voornoemde brief geschreven en ook toen had hij de feiten nog niet helder op een rij. Hij had advies ingewonnen waarbij hij erop werd gewezen dat hij u onmiddellijke schriftelijke diende aan te geven niet in te stemmen me het akkoord. Dat heeft hij toen gedaan terwijl hij nog in de veronderstelling verkeerde dat u doelde op verplaatsing van een wrak. Welnu, de fietst die cliënt verplaatst heeft op de camerabeelden die u hem liet zien op 24 juni jl. is naar alle waarschijnlijkheid de eigen fiets van cliënt waarvan hij de sleutel was kwijtgeraakt en die hij in de bedrijfslocatie had geplaatst om te voorkomen dat hij gestolen zou worden. Het wrak waarnaar hij verwijst in zijn schrijven van 24 juni jl. betreft zoals gezegd een andere fiets die verplaatst is in het kader van zijn werkzaamheden die u ook omschrijft in uw brief van 3 juli jl. U kunt zich voorstellen dat hierover verwarring kan ontstaan omdat cliënt voor zijn werk regelmatig fietsen moet verplaatsen.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 5.1 De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 4 september 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. 5.2 Naar het oordeel van de kantonrechter kan een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in zoverre geen betrekking heeft op de opzegging wegens een dringende reden, zoals in deze zaak aan de orde is. Daaraan doet niet af dat aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan gedingen in het kader van een ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat het hier aan de orde zijnde verzoek van Stadswerk072 en het tegenverzoek van [werknemer] moeten worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. 5.3 De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wwz, zoals deze zaak, het wettelijk bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich tegen toepassing van het wettelijk bewijsrecht. Het gaat hier immers om een procedure die naar zijn aard bedoeld is om op korte termijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor het geval dat het ontslag op staande voet geen stand houdt in een bodemprocedure. Dat sprake zou zijn van omstandigheden, die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden, is gesteld noch gebleken. in de zaak van het verzoek 5.4 Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW. 5.5 In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 van het BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 van het BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 van het BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat Stadswerk072 geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 van het BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door Stadswerk072 beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken. 5.6 De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 van het BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 van het BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.7 Stadswerk072 stelt dat de redelijke grond voor ontbinding primair gelegen is in het verwijtbaar handelen van [werknemer] en subsidiair in de verstoorde arbeidsverhouding. Ter onderbouwing heeft Stadswerk072 gesteld dat op beelden van diverse bewakingscamera’s te zien is dat [werknemer] een op slot staande fiets optilt en in de bedrijfslocatie van Stadswerk072 neerzet. Ook de eigenares van de als gestolen opgegeven fiets heeft op deze beelden de fiets herkend als haar fiets. De fiets is nog altijd spoorloos. De reacties van [werknemer] op de beelden zijn tegenstrijdig; eerst heeft [werknemer] verklaard dat hij zich het voorval niet meer kon herinneren omdat hij dronken was, terwijl [werknemer] op een later moment heeft verklaard dat het om een fietswrak ging en weer later heeft [werknemer] als verklaring gegeven voor zijn handelen dat het om zijn eigen fiets ging. 5.8 [werknemer] betwist een fiets te hebben gestolen. De fiets op de camerabeelden is zijn eigen fiets. Dat [werknemer] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd komt doordat hij onder grote druk is gezet toen hij beschuldigd werd van diefstal op de werkvloer. [werknemer] is erg geschrokken van het voornemen van Stadswerk072 om aangifte te doen en tot ontslag op staande voet over te gaan. [werknemer] wist in eerste instantie ook niet exact waar Stadwerk072 het over had aangezien het zijn werk is om fietswrakken te verplaatsen. De beelden heeft [werknemer] eerst dan goed kunnen plaatsen nadat hij van alle commotie was bekomen. Dat is zelfs na het moment van de afspraak op 24 juni 2015. Want op dezelfde dag heeft hij voornoemde brief geschreven en ook toen had hij de feiten nog niet helder op een rij. Hij had advies ingewonnen waarbij hij erop werd gewezen dat hij Stadswerk072 onmiddellijke schriftelijk diende aan te geven niet in te stemmen met het ontslag op staande voet. Dat heeft hij toen gedaan terwijl hij nog in de veronderstelling verkeerde dat Stadswerk072 doelde op verplaatsing van een wrak. De fietst die [werknemer] verplaatst heeft op de camerabeelden die Stadwerk 072 hem liet zien op 24 juni 2015, is naar alle waarschijnlijkheid de eigen fiets van [werknemer] waarvan hij de sleutel was kwijtgeraakt en die hij in de bedrijfslocatie had geplaatst om te voorkomen dat hij gestolen zou worden. Het wrak waarnaar hij verwijst in zijn schrijven van 24 juni 2015 betreft een andere fiets die waarschijnlijk is verplaatst in het kader van zijn werkzaamheden die Stadswerk072 ook omschrijft in haar brief van 3 juli 2015. Er kan verwacht worden dat hierover verwarring kan ontstaan omdat [werknemer] voor zijn werk regelmatig fietsen moet verplaatsen. 5.9 De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Op de camerabeelden is een fiets te zien met een wit zadel of witte zadelhoes.

De kantonrechter: in de zaak van het verzoek 6.1 ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 9 oktober 2015; 6.3 veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Stadswerk072 tot en met vandaag vaststelt op € 516,00, te weten: griffierecht € 116,00 salaris gemachtigde € 400,00 in de zaak van het tegenverzoek 6.4 wijst het verzoek af; 6.5 veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Stadswerk072 tot en met vandaag vaststelt op nihil; 6.6 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 9 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Op de zitting heeft [werknemer] desgevraagd verklaard dat zijn fiets geen wit zadel heeft, maar een bruin zadel. Een verklaring hoe de fiets op de camerabeelden desondanks toch zijn fiets kan zijn geweest heeft [werknemer] niet gegeven. De kantonrechter acht het op grond van deze verklaring uitgesloten dat [werknemer] op de avond van 16 juni 2015 zijn eigen fiets in de stalling van Stadswerk072 aan de [straat] heeft gezet. Uit de stellingen van [werknemer] blijkt dat hij het verweer dat het op de bewuste avond om een fietswrak ging heeft verlaten, zodat ook dat verweer, los van het feit dat de fiets op de camerabeelden geenszins op een fietswrak lijkt, hem niet meer kan baten. Stadswerk072 heeft een verklaring van de eigenaar van de fiets in het geding gebracht waarin staat dat zij op 17 juni 2015 aangifte heeft gedaan van de diefstal van haar fiets. In de verklaring worden eveneens specifieke gegevens over de fiets, zoals het merk en het witte zadel vermeld. Dat de eigenaar van die fiets zich vergist en ten onrechte de fiets op de camerabeelden als haar fiets aanwijst, acht de kantonrechter daarom onaannemelijk. 5.10 Op grond van het voorgaande staat voldoende vast dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, met gebruikmaking van de bedrijfslocatie van Stadswerk072. 5.11 Het handelen van [werknemer] levert naar het oordeel van de kantonrechter een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Stadswerk072 voert een openbare taak uit en van haar kan niet gevergd worden werknemers in dienst te houden die zich schuldig maken aan diefstal, ook gelet op de negatieve uitstraling op de organisatie van Stadswerk072 en het vertrouwen van de burger in deze dienst, welk vertrouwen voor Stadswerk072 onontbeerlijk is. 5.12 De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt aangezien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] als bedoeld in artikel 7:699 lid 3, onderdeel e van het BW. 5.13 De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Stadswerk072 zal toewijzen. Volgens artikel 7:671b lid 8 sub a van het BW geldt dat voor de ontbindingsdatum rekening dient te worden gehouden met de geldende opzegtermijn, door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van een maand. Echter, als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, kan de arbeidsovereenkomst eerder worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid sub b van het BW. Met toepassing van dit artikel zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst - voor zover nodig - ontbinden met ingang van 9 oktober 2015. 5.14 De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij ongelijk krijgt. 5.15 Stadswerk072 heeft niet verzocht om een uitvoerbaarheid bij voorraad, zodat daartoe niet wordt beslist. in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek 5.16 [werknemer] heeft een verzoek gedaan om, in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, Stadswerk072 te veroordelen een transitievergoeding te betalen. 5.17 Stadswerk 072 heeft onder verwijzing naar artikel 7:673 lid 7 sub c BW gesteld dat geen transitievergoeding verschuldigd is omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] . 5.18 De kantonrechter overweegt als volgt. Zoals reeds in de zaak van het verzoek is geoordeeld, is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] . Daaruit volgt, zoals Stadswerk072 terecht aanvoert, dat op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd is. 5.19 De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij ongelijk krijgt. Deze worden vastgesteld op nihil omdat er geen werkzaamheden zijn verricht die een aparte vergoeding naast de zaak van het verzoek rechtvaardigen.