ECLI:NL:RBNHO:2015:8100

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/14/143854 / HA ZA 13-50

Vonnis van 16 september 2015

in de zaak van

de buitenlandse vennootschap naar Iers recht

ZURICH INSURANCE PLC, NEDERLANDS BIJKANTOOR,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen

1. MR. LE BELLE Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam Failliet],

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.S. Ariëns te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde]

,

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna Zurich, de curator en [gedaagde] genoemd worden. [naam Failliet] zal hierna [naam Failliet] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 april 2014

het tussenvonnis van 9 juli 2014

de akte uitlaten tevens akte overleggen producties van [gedaagde] van 1 april 2015

de antwoordakte van Zurich van 29 april 2015.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] heeft in 2009 van Duinwaterbedrijf Zuidholland opdracht gekregen de hoofdwaterleiding aan de [adres] te [plaats] te saneren. Zij diende hiertoe de oude gietijzeren waterleiding te vervangen door een PVC- leiding.

2.2. In het kader van de werkzaamheden diende onder meer één boring en zes raketpersingen (A t/m E) te worden uitgevoerd. [bedrijf] heeft deze werkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan [naam Failliet] , die de werkzaamheden op haar beurt in onderaanneming heeft uitbesteed aan [gedaagde] .

2.3. Voor aanvang van de werkzaamheden heeft [bedrijf] bij het kadaster een KLIC-melding gedaan. Naar aanleiding hiervan heeft zij gegevens ontvangen betreffende de ligging van kabels en leidingen in de nabijheid van de werkzaamheden. Tot deze gegevens behoorde een tekening met daarop aangegeven een oliegekoelde 50kV kabel in beheer bij Liandon.

2.4. [bedrijf] heeft ten behoeve van de boring en raketpersingen een vertrekput en een ontvangstput gegraven. In het kader van het graven van deze putten heeft [bedrijf] onderzoek gedaan naar de mogelijk aanwezige kabels en leidingen ter plaatse van deze putten.

2.5. Bij de uitvoering van raketpersing D in de [adres] te [plaats] op 17 juni 2009 is de 50kV kabel van Liandon beschadigd. Liandon heeft [bedrijf] , [naam Failliet] en [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade.

2.6. [belanghebbenden] van [gedaagde] hebben naar aanleiding van het schadevoorval de volgende verklaring opgesteld (productie 13 bij dagvaarding) :

“[…] Wij hebben toen alles klaar gelegd om te gaan persen op een diepte van 135 cm (bob) want op die diepte was alles uitgegraven. Voordat wij gingen persen zijn wij samen ( [belanghebbenden] ) naar [betrokkene] te lopen om te vragen of er nog riool of kabel in de weg lag, waarop wij antwoord kregen nee er ligt niks in de weg Alles zou in het voetpad liggen, waarna [belanghebbende] weg is gegaan en wij hem ook niet meer gezien hebben. Toen kregen wij van [medewerker vsh] [bedrijf] ) [de rechtbank begrijpt: [medewerker vsh] ] te horen dat hij hoger geperst moest worden. Toen heeft een jongen met een JCB kraan het gat met 25 cm verhoogt, waarop wij van [medewerker vsh] het akkoord kregen om te gaan persen, als hij de waterleiding maar kon aansluiten[…]”

2.7. [naam uitvoerder] , uitvoerder van [bedrijf] , heeft naar aanleiding van het schadevoorval de volgende verklaring opgesteld (productie 15 bij dagvaarding):

“[…]voor dat ze aan het werk gingen liepen ze met een kabel detector over het asfalt en troffen ook kabels aan. dit is allemaal goed verlopen. dus alzo verder met boom persingen maken.

toen de persing gemaakt moest woden aan de [adres] thv [adres] hebben wij weer de werkgaten laten graven machinaal dit kan omdat wij een klickmelding hadden in de keer die tot een ieder zijn beschikking stond aan de anderekant van de weg op nog geen 30 m afstand.

aldus

op de dag dat [gedaagde] [de rechtbank begrijpt: [gedaagde] ] zijn persing ging maken hadden [betrokkene] en ik een vergadering in leiden bij de nuon. wij waren in vertrouwen dat [gedaagde] het allemaal goed geregeld had zelf een klick en kabel detect app wat zij de keer de keer daarvoor ook gebruikt hebben weer gingen gebruiken. niet dus hadden zij met hun detectie app over het asfalt gegaan dan hadden ze zeker de kabel aangetroffen.[…] [betrokkene] kan ook niet onder de grond kijken en zij mogen hier niet vanuit gaan en het lijkt mij raar dat hij dat gezegd heeft er ligt niet want wij waren in leiden.[…]”

2.8. Tot de stukken behoort een e-mail van 11 mei 2012 waarin [naam] , verzekeringsadviseur bij [bedrijf] , als volgt bericht (productie 16 bij dagvaarding):

“[…]Ik heb deze week uitvoerig gesproken met [betrokkene] (GS) -uitvoerder en [medewerker vsh] (MK) - monteur gas/water over de verklaring van de mensen van Duinker.

[…]

GS

Bij een werkoverleg in de vroege morgen is slechts met personeel van [gedaagde] overlegd welke persingen die dag zouden worden uitgevoerd. Personeel van [bedrijf] heeft slechts het intredepunt en uittredepunt van de persing gegraven en de daarbij (volgens tekening) eventuele aanwezige kabels en leidingen (K&L) opgezocht/ getraceerd.

GS/MS

Duidelijk tegen [gedaagde] gezegd dat tekeningen, waaronder ook die waarop de later beschadigde 50kV stond, ter inzage in de keet lagen.

GS/MS

[gedaagde] had voorafgaand aan de wegoversteek (waarbij schade ontstond) eerdere persingen in het verlengde van de straat gemaakt om bomen te onderkruisen. Hierbij heeft het personeel van [gedaagde] gebruik gemaakt van een (eigen?) K&L zoek- detectieapparatuur. Bij de wegoversteek heeft men dit aanwezige hulpmiddel niet gebruikt. Ook heeft [gedaagde] blijkbaar nagelaten de tekeningen te raadplegen om na te gaan of in het tracé onder de weg K&L aanwezig waren.

[…]

MS

Wist zich te herinneren dat voor aanvang van de wegoversteek [gedaagde] nog gevraagd heeft naar de KLIC/ tekening informatie. MS heeft het personeel van [gedaagde] hierop verwezen naar de keet.

MS

Heeft absoluut geen opdracht aan [gedaagde] verstrekt om te persen dan wel om hoger te persen aangezien dit niet tot zijn functie behoord/ hij daarover geen beslissing mag maken. [gedaagde] heeft dus zelfstandig besloten om te dit te doen / er is hierover geen overleg geweest met personeel van [bedrijf] .

GS

Is niet door [gedaagde] benaderd of er K&L in de weg lagen. Dat hij volgens [gedaagde] verklaard zou hebben ‘nee er ligt niks in de weg’ en dat zij daarom konden starten met persen is absoluut niet waar. Hij was immers niet op het werk!

GS/MS

Waren bij start van de persing, tijdens de persing zelf en dus op het moment van beschadiging niet op het werk. MS kwam net aanrijden en zag ‘rook uit het gat’ komen. MS heeft hierop direct GS gebeld en hem hierover geïnformeerd. GS kwam op die dag later op de locatie, de mensen van [gedaagde] waren er toen niet meer.[…]”

2.9. [gedaagde] is op grond van clausule VX041-001 meeverzekerd op de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB-verzekering) van Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V., die op het polisblad als verzekeringnemer en verzekerde staat vermeld.

2.9.1. De toepasselijke verzekeringsvoorwaarden luiden, voor zover van belang:

“1.2 Verzekerden

1.2.1 Verzekerden zijn:

1.2.1.1 De verzekeringnemer, waaronder mede te verstaan de bestuurders, vennoten en commissarissen;

1.2.1.2 […]

1.2.2 Verzekerden zijn mede:

1.2.2.1 andere mede als verzekerde opgenomen natuurlijke of rechtspersonen, waaronder mede te verstaan de bestuurders, de vennoten en commissarissen;

[…]

2 Verzekerden onderling

De verzekerden worden ten opzichte van elkaar en onderling als derden beschouwd.”

2.9.2. Clausule VX041-001 luidt, voor zover van belang:

“VX041-001 ANDERE VERZEKERDEN

[…]

4.2 De onderaannemers van verzekerde(n) in die hoedanigheid.

3.1. Zurich vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van de curator en [gedaagde] tot betaling van € 117.972,58 vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Zurich legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Als haar aansprakelijkheidsverzekeraar is zij gesubrogeerd in de vorderingsrechten van [bedrijf] . [naam Failliet] is jegens [bedrijf] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, door haar lokaliseerplicht dan wel haar waarschuwingsplicht niet in acht te nemen. [gedaagde] heeft jegens Liandon toerekenbaar onrechtmatig gehandeld door na te laten de gegevens van de ligging van de 50 kV kabel te raadplegen en de kabel met behulp van detectieapparatuur te lokaliseren, waarvoor [bedrijf] naast [gedaagde] uit hoofde van artikel 6:171 BW aansprakelijk is. [bedrijf] , [naam Failliet] en [gedaagde] zijn jegens Liandon hoofdelijk aansprakelijk. In hun onderlinge verhoudingen draagt [bedrijf] geen schuld. Zurich kan daarom voor de volledige schade die zij aan Liandon heeft vergoed regres nemen op [naam Failliet] en [gedaagde] .

3.3. De curator en [gedaagde] voeren afzonderlijk verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Regresverbod

4.1. De curator voert als meest verstrekkende verweer dat Zurich gelet op het bepaalde in artikel 7:962 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) geen regres kan nemen omdat [naam Failliet] als medeverzekerde onder de AVB-verzekering van [bedrijf] dient te worden aangemerkt. De curator voert in dit verband het volgende aan. [naam Failliet] moet als onderaannemer van VSH op grond van de eerste volzin van lid 4.2 van Clausule VX041-001 worden aangemerkt als verzekerde. De eerste volzin ziet op een derdenbeding dat [naam Failliet] heeft aanvaard. Als gevolg daarvan dient [naam Failliet] als medeverzekerde te worden aangemerkt. De tweede volzin van deze clausule schept de mogelijkheid van herroeping als bedoeld in artikel 7:947 BW. Blijkens deze bepaling is herroeping van de aanwijzing met betrekking tot een reeds gevallen schade echter niet toegestaan. In het onderhavige geval is [bedrijf] aangesproken nadat de schade was ingetreden. Aangezien Zurich de medeverzekerdheid van [naam Failliet] voordien niet heeft herroepen, kan zij dat thans niet meer doen. Daarnaast is een beroep op de tweede volzin van lid 4.2 van Clausule VX041-001 in strijd met het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. Ten slotte kan Zurich de (mede-) verzekerdheid van [naam Failliet] niet intrekken omdat de schade niet het gevolg is van handelen of nalaten van [naam Failliet] , maar van beweerdelijk handelen of nalaten van [gedaagde] , aldus de curator.

4.2. Zurich betwist dat [naam Failliet] als medeverzekerde onder de AVB-verzekering van [gedaagde] kan worden aangemerkt, en voert daartoe het volgende aan. Zurich en [gedaagde] zijn blijkens de bewoordingen van lid 4.2 van Clausule VX041-001 overeengekomen dat een onderaannemer alleen dan als medeverzekerde heeft te gelden indien VSH met de onderaannemer is overeengekomen om hem als verzekerde onder de verzekering op te nemen. Tussen [bedrijf] en [naam Failliet] is zodanige overeenkomst niet gesloten. Er is daarom voor [naam Failliet] geen dekking onder de AVB-verzekering van [gedaagde] . Van aanvaarding van een derdenbeding kan daarom geen sprake zijn. De tweede volzin van lid 4.2 van Clausule VX041-001 bepaalt de omvang van de dekking en ziet niet op de mogelijkheid van herroeping van het derdenbeding. Aangezien het [bedrijf] vrij staat de omvang van haar verzekeringsdekking te bepalen gaat het beroep van de curator op artikel 6:248 lid 2 BW niet op. Van intrekken van mede verzekerdheid van [naam Failliet] is geen sprake. Zij is wel degelijk aansprakelijk. De terminologie handelen of nalaten wordt door de curator te restrictief uitgelegd, aldus Zurich.

4.3. [gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer dat Zurich gelet op het bepaalde in artikel 7:962 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) geen regres kan nemen omdat zij als medeverzekerde onder de AVB-verzekering van [bedrijf] dient te worden aangemerkt. [gedaagde] voert in dit verband het volgende aan. [gedaagde] is onderaannemer van [naam Failliet] . [naam Failliet] is als onderaannemer van [bedrijf] verzekerde onder de polis. Daarmee is [gedaagde] als onderaannemer van een verzekerde gelet op de eerste volzin van lid 4.2 van Clausule VX041-001 eveneens verzekerde onder de polis. Voorts heeft [gedaagde] onder toezicht en verantwoordelijkheid van [bedrijf] werkzaamheden verricht, waarmee zij eveneens als onderaannemer van [bedrijf] moet worden aangemerkt. Daarnaast is [gedaagde] ook op grond van lid 6 van Clausule VX041-001 verzekerd onder de polis van [bedrijf] , aangezien [bedrijf] blijkens het bestek verplicht is ten behoeve van onderaannemers een CAR-verzekering af te sluiten en lid 6 van Clausule VX041-001 het soort verzekering niet specificeert. De beantwoording van de vraag of [gedaagde] is medeverzekerd onder de polis van [bedrijf] hangt niet af van de wil van [bedrijf] , maar van de beslissing van Liandon wie zij aanspreekt voor haar schade. Het standpunt van Zurich ter zake is onjuist en in strijd met het bepaalde in artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW. Op grond van het bepaalde in artikel 7:947 BW kunnen Zurich en [bedrijf] de aanwijzing van [gedaagde] als verzekerde niet ongedaan maken. Lid 4.2 van Clausule VX041-001 is in strijd met deze bepaling en daarom van rechtswege nietig. [gedaagde] heeft haar aanwijzing als verzekerde onder de polis van [bedrijf] aanvaard. Het belang is in casu zowel verzekerd onder de AVB-verzekering van [bedrijf] als onder de polis van [gedaagde] . Op grond van artikel 7.2. van de verzekeringsvoorwaarden van de AVB-verzekering van [bedrijf] dient Zurich als eerste dekking te verlenen. [gedaagde] is ook medeverzekerd onder de CAR-verzekering van [bedrijf] . Deze verzekering gaat bij samenloop voor op andere verzekeringen. De CAR-verzekeraar heeft afstand gedaan van haar regresrecht op een andere verzekeraar. Als [bedrijf] de schade van Liandon had gemeld onder haar CAR-verzekering in plaats van onder haar AVB-verzekering, had Zurich dus niets behoeven te vergoeden en had [gedaagde] geen regresactie behoeven te verwachten. Het is onrechtvaardig en in strijd met de wet dat Zurich regres neemt op medeverzekerden.

4.4. Zurich betwist dat [gedaagde] als medeverzekerde onder de AVB-verzekering van [bedrijf] kan worden aangemerkt, en voert daartoe het volgende aan. [naam Failliet] heeft als onderaannemer geen dekking onder de AVB-verzekering van [bedrijf] , en [gedaagde] derhalve ook niet. Indien [naam Failliet] als onderaannemer al dekking zou hebben, brengt dit niet mee dat voor [gedaagde] dekking onder de AVB-verzekering zou bestaan, omdat lid 4.2 van Clausule VX041-001 ziet op onderaannemers en niet op (onder)onderaannemers, en [bedrijf] het bieden van dekking aan [gedaagde] niet is overeengekomen. [gedaagde] is geen onderaannemer van [bedrijf] . Indien [gedaagde] wel als onderaannemer in de zin van de polis kan worden aangemerkt, staat de tweede volzin van lid 4.2 van Clausule VX041-001 aan dekking in de weg. [gedaagde] is niet op grond van lid 6 van deze clausule verzekerd, aangezien (onder)onderaannemers daarin niet worden genoemd, lid 4.2 voor onderaannemers geldt en de in lid 6 genoemde partijen alleen verzekerd zijn indien dat contractueel is overeengekomen, hetgeen niet het geval is. Aangezien voor [gedaagde] geen dekking bestaat blijft de aanvaarding van de aanwijzing van haar als verzekerde onder de polis van [bedrijf] zonder rechtsgevolg. Van herroeping in de zin van artikel 7:947 BW is geen sprake. Van samenloop met de aansprakelijkheidsverzekering van [gedaagde] is geen sprake, aangezien [gedaagde] geen dekking heeft onder de AVB-verzekering van [bedrijf] . [gedaagde] heeft evenmin dekking onder de CAR-verzekering van [bedrijf] , aangezien [bedrijf] zich jegens Duinker niet heeft verplicht voor primaire dekking zorg te dragen. Nu [gedaagde] slechts secundaire dekking heeft onder de CAR-verzekering, gaat haar eigen verzekering voor. Het stond [bedrijf] vrij om aanspraak te maken op dekking onder haar AVB-verzekering. Dat Zurich regres neemt is niet onrechtvaardig of in strijd met de wet.

4.5. De rechtbank overweegt als volgt.

4.6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3123 beslist hoe de vraag of in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden moet worden beantwoord:

“3.5[…]De vraag of, en zo ja, in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen.[…]De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art.

3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend.”

Ter beoordeling van hetgeen Zurich en [bedrijf] met betrekking tot het verlenen van dekking aan derden zijn overeengekomen zoekt de rechtbank aansluiting bij een redelijke uitleg van de lid 4.2 van Clausule VX041-001 gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel.

4.7. Aan het gedeelde standpunt van de curator en [gedaagde] dat uit de eerste volzin volgt dat een onderaannemer zonder meer als verzekerde moet worden aangemerkt ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat slechts de eerste volzin daarvoor bepalend is. Indien dit juist zou zijn, zou de tweede volzin voor de vraag onder welke omstandigheden een onderaannemer medeverzekerd is iedere betekenis missen. Een uitleg langs deze lijnen ligt minder voor de hand dan één waarin een samenhang tussen de beide volzinnen wordt aangenomen, en kan daarom niet als juist worden aanvaard. Bovendien volgt uit het gebruik van de bewoordingen ‘indien…echter’ in de tweede volzin ondubbelzinnig dat daarmee een beperking van de reikwijdte van de eerste volzin is beoogd. Bij de beantwoording van de vragen of [naam Failliet] en/of [gedaagde] als medeverzekerde onder de polis moeten worden aangemerkt dient lid 4.2 van Clausule VX041-001 daarom als geheel in de beschouwing te worden betrokken.

4.8. Het standpunt van de curator en [gedaagde] dat het bepaalde in artikel 7:947 BW eraan in de weg staat om hun aanwijzing als medeverzekerde te herroepen bouwt voort op de vooronderstelling dat die aanwijzing uitsluitend wordt beheerst door de eerste volzin van lid 4.2 van Clausule VX041-001 en dient daarom te worden gepasseerd op de in 4.7 genoemde gronden. De rechtbank tekent hierbij nog het volgende aan. Anders dan de curator en [gedaagde] verdedigen is de strekking van de tweede volzin niet dat een onderaannemer zijn status van verzekerde verliest indien een verzekerde voor zijn handelen of nalaten aansprakelijk wordt gesteld. De strekking van lid 4.2 van Clausule VX041-001 is dat de onderaannemer in dat geval de status van verzekerde niet heeft. De omstandigheid dat een aansprakelijkstelling van de verzekerde pas aan de orde is indien de schade reeds is gevallen noopt niet tot een andere uitleg. Uit lid 4.2 van Clausule VX041-001 volgt namelijk dat een onderaannemer (slechts) als verzekerde wordt aangemerkt indien [bedrijf] met deze onderaannemer is overeengekomen om hem als verzekerde onder de verzekering op te nemen. Indien dat niet is gebeurd, is het de onderaannemer dus ook voordat een aansprakelijkstelling is uitgebracht duidelijk dat zij niet als verzekerde zal worden aangemerkt.

4.9. Gelet op r.o. 4.7 en 4.8 hebben de curator en [gedaagde] hun beroep op artikel 6:248 lid 2 BW en heeft [gedaagde] haar beroep op artikel 6:2 BW onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat hier daarom aan voorbij.

4.10. Tussen Zurich en de curator is niet in geschil dat [naam Failliet] in haar relatie tot [bedrijf] als onderaannemer moet worden beschouwd. Vast staat dat Liandon [bedrijf] als verzekerde aansprakelijk heeft gesteld voor schade die is ontstaan bij het uitvoeren van werkzaamheden die [bedrijf] aan [naam Failliet] heeft opgedragen. Dat betekent dat [naam Failliet] alleen als verzekerde kan worden aangemerkt indien [bedrijf] dat met [naam Failliet] is overeengekomen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat die situatie zich niet voordoet, moet de conclusie luiden dat [naam Failliet] niet als verzekerde onder de AVB-verzekering van [bedrijf] kan worden aangemerkt.

4.11. Hieruit volgt dat [gedaagde] - als onderaannemer van [naam Failliet] - niet als onderaannemer van een verzekerde in de zin van de AVB-verzekering van [bedrijf] kan worden aangemerkt. [gedaagde] kan evenmin als onderaannemer van [bedrijf] worden aangemerkt, aangezien vast staat dat [gedaagde] haar werkzaamheden niet in opdracht van [bedrijf] heeft verricht. Aangezien Clausule VX041-001 betrekking heeft op andere verzekerden onder de AVB-verzekering van [bedrijf] , ziet de in lid 6 bedoelde verplichting tot verzekering op het aangaan van een AVB-verzekering. Nu [gedaagde] zich beroept op een verplichting van [bedrijf] tot het afsluiten van een CAR-verzekering heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door Zurich niet voldoende onderbouwd dat op [bedrijf] een verplichting tot verzekering rustte als bedoeld in voormelde bepaling. [gedaagde] kan daarom evenmin als verzekerde in de zin van lid 6 van Clausule VX041-001 worden aangemerkt.

4.12. De rechtbank concludeert dat het beroep van de curator en [gedaagde] op regresverbod van artikel 7:962 lid 3 faalt.

4.13. Nu [gedaagde] niet is verzekerd onder de AVB-verzekering van [bedrijf] , is er van samenloop met haar eigen aansprakelijkheidsverzekering geen sprake. [gedaagde] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Zurich onvoldoende onderbouwd dat zij dekking heeft onder de CAR-verzekering van [bedrijf] . Van dekking van de schade onder twee verzekeringen is derhalve geen sprake. Het stond [bedrijf] vrij om aanspraak te maken op dekking onder haar AVB-verzekering. [gedaagde] heeft overigens onvoldoende onderbouwd dat het onrechtvaardig of in strijd met de wet is dat Zurich regres op haar neemt, zodat de rechtbank aan haar stellingen ter zake voorbijgaat.

Aansprakelijkheid [naam Failliet] en [gedaagde]

4.14. De curator stelt dat [naam Failliet] niet aansprakelijk is omdat haar geen zelfstandig verwijt treft. Op haar rustte een lokaliseerplicht noch een waarschuwingsplicht.

[bedrijf] zou de KLIC-melding doen, onderzoek doen naar de aanwezigheid van kabels en leidingen, het in- en uittredepunt voor de boring bepalen en dit vrijmaken van obstakels zoals kabels en leidingen. [naam Failliet] diende slechts op de door [bedrijf] aan te wijzen plaats de boring of persing uit te voeren. Zij heeft [gedaagde] ingeschakeld voor de uitvoering van alle werkzaamheden. [naam Failliet] heeft zelf geen werkzaamheden uitgevoerd en is bij de werkzaamheden van [gedaagde] niet aanwezig geweest, aldus de curator.

4.15. De curator stelt voorts dat [naam Failliet] evenmin uit hoofde van artikel 6:76 BW kan worden aangesproken, aangezien [gedaagde] geen fout heeft gemaakt. [bedrijf] heeft voorafgaand aan de werkzaamheden van [gedaagde] de KLIC-melding gedaan, [bedrijf] heeft de tekeningen ontvangen waarop de aanwezigheid van de 50kV kabel aangegeven stond, [bedrijf] heeft onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in het werktracé en ter plaatste van de schade toebrengende persing in het tracé kabels en leidingen vrijgemaakt. [bedrijf] heeft [gedaagde] niet gewezen op de aanwezigheid van de 50kV kabel en heeft niet geverifieerd of [gedaagde] nog zelfstandig onderzoek naar de aanwezigheid van kabels en leidingen zou verrichten, aldus de curator.

4.16. [gedaagde] voert als volgt verweer. Op haar rustte geen onderzoeksplicht omdat zij slechts onder verantwoordelijkheid en leiding van [bedrijf] graafwerkzaamheden heeft verricht, en niet is aan te merken als grondroerder. Mocht op haar wel een onderzoeksplicht rusten, dan vindt het niet nakomen daarvan een rechtvaardiging in de instructies en informatie die [bedrijf] heeft verschaft.

Mocht het beroep op een rechtvaardigingsgrond niet opgaan, dan heeft [bedrijf] zelf schuld aan het ontstaan van de schade omdat zij zelf niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht en verkeerde instructies heeft gegeven, aldus [gedaagde] .

4.17. De rechtbank zal eerst beoordelen of [naam Failliet] bij de uitvoering van de werkzaamheden jegens [bedrijf] is tekortgeschoten. Zij dient blijkens het bepaalde in artikel 7:401 BW bij de uitvoering van haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.

4.17.1. Zurich beroept zich in dit verband terecht op de Wet Informatie uitwisseling Ondergrondse Netten (hierna: WION). Het standpunt van [naam Failliet] dat de WION publiekrechtelijk van aard is en daarom toepassing mist is onjuist. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de WION immers mede tot doel:

“[…] meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerders en kabel en leidingbeheerders. Het betreft geen wijziging van de aansprakelijkheidsbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Deze verduidelijking van de verantwoordelijkheidsverdeling maakt duidelijker wie op grond van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk kan worden gesteld voor schade aan kabels en leidingen.”

(Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 475, nr. 3, blz. 12)

4.17.2. Blijkens het bepaalde in artikel 1 lid 1 aanhef en sub g WION wordt onder grondroerder verstaan degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht. Uit de wetsgeschiedenis leidt de rechtbank af dat het mogelijk is dat zowel de aannemer als de onderaannemer als grondroerder wordt aangemerkt:

“Er kunnen meerdere partijen zijn die tegelijkertijd voldoen aan de definitie van grondroerder, bijvoorbeeld de aannemer die een gebouw realiseert of een onderaannemer, die de fundering aanlegt. In dit voorbeeld rust op beide aannemers de verplichting een melding te doen van de graafwerkzaamheden. Zij kunnen afspraken maken over wie de melding feitelijk doet om aan de verplichtingen van dit wetsvoorstel te voldoen.”

(Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 475, nr. 3, blz. 28)

4.17.3. De verantwoordelijkheden van de grondroerder zijn vastgelegd in artikel 2 WION:

“Artikel 2

1.[…]

2. De grondroerder verricht de werkzaamheden op zorgvuldige wijze.

3. Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste dat:

a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,

b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en

c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.”

4.17.4. Uit de feiten volgt dat zowel [bedrijf] als [naam Failliet] moeten worden aangemerkt als degene onder wiens verantwoordelijkheid de graafwerkzaamheden worden verricht als bedoeld in artikel 1 lid 1 aanhef en sub g WION. Zurich beroept zich er dan ook terecht op dat zowel [bedrijf] als [naam Failliet] als grondroerder in de zin van de WION moeten worden aangemerkt, zodat in beginsel op beide de verplichtingen uit artikel 2 WION rusten. Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf] de KLIC-melding heeft gedaan, en naar aanleiding daarvan tekeningen heeft ontvangen waarop de 50 kV kabel van Liandon is aangegeven. De rechtbank leidt hieruit af dat [bedrijf] daarmee uitvoering heeft gegeven aan deze verplichtingen. Daarmee staat echter niet vast dat [bedrijf] tevens gehouden was voorafgaand aan de uit te voeren persingen onderzoek te doen naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé van de persing.

4.17.5. Naar de rechtbank heeft begrepen is kenmerkend voor een raketpersing dat het tracé waarin deze wordt uitgevoerd niet wordt vrij gegraven, zodat niet zichtbaar is of zich in het tracé obstakels bevinden. Dat betekent dat het risico op de aanwezigheid van kabels en leidingen bij dergelijke werkzaamheden een gegeven is. Behoudens nadere afwijkende afspraken mag daarom van een bedrijf dat zich contractueel heeft verbonden gespecialiseerde werkzaamheden als raketpersingen uit te voeren uit hoofde van artikel 7:401 BW worden verwacht dat het voorafgaand aan de werkzaamheden de beschikbare gebiedsinformatie raadpleegt en in voorkomend geval onderzoek ter plaatse verricht naar de exacte locatie van de kabels en leidingen. Op de partij die zich beroept op afspraken die van voormeld uitgangspunt afwijken rust de stelplicht ter zake.

4.17.6. Uit het in r.o. 4.17.5 weergegeven uitgangspunt volgt dat de vraag of partijen expliciet zijn overeengekomen dat [naam Failliet] onderzoek zou verrichten naar kabels en leidingen in het tracé van de uit te voeren raketpersing geen beantwoording behoeft. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat [gedaagde] voorafgaand aan (de eerdere) persing E detectieapparatuur in de vorm van een kabelzoeker heeft gebruikt. De rechtbank ziet hierin een sterke aanwijzing dat [bedrijf] en [naam Failliet] geen van voormeld uitgangspunt afwijkende afspraken hebben gemaakt. Het bestaan van dergelijke afwijkende afspraken kan niet worden afgeleid uit het in r.o. 2.4 bedoelde onderzoek. Dat onderzoek zag immers op de mogelijke aanwezigheid van kabels en leidingen op de locatie van de in- en uittredeput die [bedrijf] overeenkomstig de contractuele afspraken met [naam Failliet] heeft gegraven. Eventuele afwijkende afspraken zouden moeten zien op het onderzoek naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé van de door [naam Failliet] uit te voeren raketpersing, daar waar de 50kV kabel zich uiteindelijk bleek te bevinden. Bij gebreke van enige nadere onderbouwing gaat de rechtbank voorbij aan het standpunt van de curator dat de werkzaamheden volledig op aanwijzing van [bedrijf] zouden worden uitgevoerd. Aan het leveren van bewijs wordt daarom niet toegekomen. Daarmee staat tussen Zurich en de curator vast dat op [naam Failliet] de contractuele verplichting rustte voorafgaand aan de werkzaamheden vorenbedoeld onderzoek te doen.

4.18. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] de door [bedrijf] ter beschikking gestelde tekeningen met daarop aangegeven de 50kV kabel van Liandon voorafgaand aan persing D niet heeft bekeken, en dat zij evenmin onderzoek naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé van de persing heeft gedaan.

4.19. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van de curator dat [gedaagde] erop mocht vertrouwen dat [bedrijf] haar zou wijzen op de eventuele aanwezigheid van kabels en leidingen in het tracé of haar zou vragen onderzoek te doen of de tekeningen te bestuderen. Zijn stelling dat [bedrijf] en niet [naam Failliet] daarvoor verantwoordelijk was is gezien de contractuele verhoudingen onjuist. De rechtbank concludeert dat [naam Failliet] jegens [bedrijf] tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en aansprakelijk is voor de schade die [bedrijf] als gevolg daarvan lijdt.

4.20. Het verweer van [gedaagde] dat zij geen onderzoeksplicht had faalt. Als bedrijf dat is gespecialiseerd in raketpersingen rustte op [gedaagde] een onderzoeksplicht als in r.o. 4.17.5 is beschreven, behoudens nadere door [gedaagde] te stellen afwijkende afspraken. [gedaagde] heeft niet gesteld dat zij of [betrokkene] ter zake nadere afspraken met [bedrijf] heeft gemaakt. [gedaagde] heeft haar betoog dat zij haar werkzaamheden feitelijk onder verantwoordelijkheid en op aanwijzing van [bedrijf] heeft uitgevoerd tegenover de gemotiveerde betwisting door Zurich onvoldoende onderbouwd. De enkele verklaring van [belanghebbenden] (zie r.o. 2.6) is daartoe onvoldoende, omdat daaruit hoogstens zou kunnen worden afgeleid dat overleg is gevoerd over de uitvoering van de werkzaamheden.

Overigens betwist Zurich de inhoud van deze verklaring onder verwijzing naar de verklaring van [naam uitvoerder] (zie r.o. 2.7) en naar het e-mailbericht van [adviseur vsh] (zie r.o. 2.8), zodat de door [gedaagde] geschetste gang van zaken tussen partijen niet vast staat.

4.21. Het verweer van [gedaagde] dat haar een beroep op een rechtvaardigingsgrond toekomt voor het schenden van haar onderzoeksplicht faalt. Ook indien vast zou komen te staan dat de tekeningen in de directiekeet een kilometer verderop hebben gelegen (Zurich betwist dit) en dat van de zijde van [bedrijf] is medegedeeld dat zich in het tracé geen kabels en leidingen bevinden (Zurich betwist dit eveneens) dan had [gedaagde] uit hoofde van haar onderzoeksplicht kennis behoren nemen van de tekeningen, en nader onderzoek behoren te doen naar de precieze locatie van de 50kV kabel. De rechtbank concludeert dat [gedaagde] toerekenbaar onrechtmatig jegens Liandon heeft gehandeld. [gedaagde] heeft niet weersproken dat [bedrijf] hiervoor op grond van artikel 6:171 BW eveneens aansprakelijk is.

Eigen schuld

4.22. Het verweer van de curator dat [bedrijf] eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade en dat deze dientengevolge volledig voor haar rekening moet blijven faalt. Op grond van de onderzoeksplicht van [naam Failliet] was het aan [gedaagde] om de tekeningen te raadplegen en in voorkomend geval nader onderzoek te doen. Indien [gedaagde] dit had gedaan, had zij de aanwezigheid van de 50kV kabel zelf kunnen constateren en vervolgens de exacte locatie kunnen vaststellen. Dat ook [bedrijf] de tekeningen heeft kunnen raadplegen beperkt de onderzoeksplicht van [naam Failliet] niet. Het betoog van de curator dat het van bijzonder grove onachtzaamheid van [gedaagde] getuigt om [gedaagde] niet op de aanwezigheid van de kabel te wijzen nadat zij de in- en uittredeputten heeft vrijgemaakt is kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat deze kabel daarbij is aangetroffen. Zurich wijst er terecht op dat dit niet juist is, aangezien de 50kV kabel zich in het tracé van de raketpersing bevond. De rechtbank gaat daarom aan het betoog van [gedaagde] voorbij.

4.23. De curator betwist niet dat [bedrijf] en [naam Failliet] hoofdelijk voor de schade zijn verbonden. De curator onderbouwt onvoldoende dat het verschil in omvang van het personeelsbestand tussen [bedrijf] en [gedaagde] gevolgen zou moeten hebben voor de bijdrageplicht. Nu [gedaagde] als specialist op het gebied van raketpersingen moet worden aangemerkt, duidt dat verschil niet op een voor het bepalen van de bijdrageplicht relevant onderscheid. Aangezien niet is komen vast te staan dat [bedrijf] schuld heeft aan het ontstaan van de schade, komt deze in hun onderlinge verhouding volledig voor rekening van [naam Failliet] .

4.24. Het verweer van [gedaagde] dat [bedrijf] eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade en dat deze dientengevolge volledig voor haar rekening moet blijven faalt. Op grond van haar onderzoeksplicht was het aan [gedaagde] om de tekeningen te raadplegen en in voorkomend geval nader onderzoek te doen. Indien [gedaagde] dit had gedaan, had zij de aanwezigheid van de 50kV kabel zelf kunnen constateren en vervolgens de exacte locatie kunnen vaststellen. Gelet op de contractuele verhoudingen met [naam Failliet] en de eigen verantwoordelijk van [gedaagde] als in raketpersingen gespecialiseerd bedrijf rustte op [bedrijf] geen verplichting erop toe te zien dat [gedaagde] haar onderzoeksplicht naleefde. Dat [bedrijf] als hoofdaannemer alle regie en verantwoordelijkheid op zich heeft genomen heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd (zie r.o. 4.20).

4.25. [gedaagde] voert nog aan dat zij afhankelijk was van de informatie van [bedrijf] over de diepteligging van de kabel en dat zij op instructie van [bedrijf] 25 cm hoger is gaan persen dan zij oorspronkelijk van plan was, waarbij de kabel is geraakt. Zurich betwist dit. De rechtbank passeert het betoog van [gedaagde] . Indien [gedaagde] haar onderzoeksplicht was nagekomen, was zij op de hoogte geweest van de exacte locatie van de kabel. [gedaagde] heeft niet voldoende onderbouwd waarom zij de diepteligging daarbij niet zou hebben kunnen vaststellen. Indien zij daarvoor informatie van Liandon of [bedrijf] nodig zou hebben gehad, had het op haar weg gelegen om daarnaar te vragen. Indien [gedaagde] haar onderzoeksplicht correct was nagekomen, had zij [bedrijf] in voorkomend geval moeten waarschuwen wanneer [bedrijf] een persing op een verkeerde locatie wenste, waarmee het ontstaan van de schade voorkomen had kunnen worden (vergelijk artikel 7:754 BW). Gelet hierop kan in het midden blijven of de persing op die locatie op instructie van [gedaagde] heeft plaatsgevonden.

4.26. [gedaagde] betwist niet dat zij en [bedrijf] hoofdelijk voor de schade zijn verbonden. Aangezien niet is komen vast te staan dat [bedrijf] schuld heeft aan het ontstaan van de schade, komt deze in hun onderlinge verhouding volledig voor rekening van [gedaagde] .

Schade

4.27. De curator betwist de omvang van de schade.

4.27.1. De curator voert aan dat [naam Failliet] reeds een bedrag van € 12.927,55 aan [bedrijf] heeft voldaan, en dat dit bedrag in mindering dient te komen op de vordering. Zurich betwist dit. Zij voert aan dat dit bedrag ziet op het eigen risico van [bedrijf] van € 11.000,00 vermeerderd met behandelingskosten en rente dat voor rekening van [bedrijf] is gebleven. Dit bedrag maakt geen onderdeel uit van haar regresvordering, aldus Zurich. Het stuk dat Zurich als productie 24 ter nadere onderbouwing van haar standpunt heeft overgelegd, bevat een overzicht van een drietal schadeposten, waaronder € 94.297,21 schade aan de [adres] te [plaats] , uitgesplitst in een bedrag van € 64.000,00 dat door de verzekering van [bedrijf] , en een bedrag van € 11.000,00 dat door [bedrijf] zelf is betaald. In verband met deze laatste betaling vermeldt het overzicht een claim van € 12.927,55 op [naam Failliet] , bestaande uit de betaling van € 11.000,00 vermeerderd met € 677,55 wettelijke rente en € 1.250,00 behandelingskosten. Het stuk dat Zurich als productie 25 heeft overgelegd, bevat een debetfactuur van AON voor € 11.000,00 in verband met eigen risico. De factuur vermeldt als omschrijving: “50kV kabel geraakt verneemd agv persing Schade datum: 17-06-2009”. De curator heeft hier niet meer op gereageerd. Daarmee staat tussen partijen vast dat het bedrag van € 12.927,55 geen onderdeel uitmaakt van de regresvordering van Zurich, zodat dit daarop niet in mindering dient te komen.

4.27.2. Voorts voert de curator aan dat Zurich haar vordering wat betreft de advocaatkosten ten bedrage van € 3.042,56 onvoldoende heeft onderbouwd. In haar reactie licht Zurich nader toe dat de factuur van 6 maart 2012 van € 2.704,49 ziet op advies over de verhaalkansen en dat de factuur van 7 mei 2012 van € 338,07 ziet op nadere advisering. De curator heeft hier niet meer op gereageerd. Daarmee heeft de curator onvoldoende weersproken dat de gevorderde advocaatkosten als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.

4.28. De vraag naar het eigen risico van [bedrijf] die de curator in nr. 67 van zijn conclusie van antwoord heeft opgeworpen is hiervoor in r.o. 4.27.1 beantwoord. Nu de curator daartegen overigens geen verweer voert, zullen de vorderingen van Zurich ten aanzien van [naam Failliet] worden toegewezen als gevorderd.

4.29. [gedaagde] betwist de omvang van de schade.

4.29.1. Voor zover het betoog van [gedaagde] ziet op het bedrag van € 12.927,55 dat [naam Failliet] aan [bedrijf] heeft betaald, gaat de rechtbank daar op de gronden van r.o. 4.27.1 voorbij.

De rechtbank

5.1. veroordeelt de curator en [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Zurich te betalen een bedrag van € 110.299,39 (éénhonderdtienduizendtweehonderdnegenennegentig euro en negenendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over:

het bedrag van € 95.185,23 met ingang van 1 december 2011

het bedrag van € 4.411,33 met ingang van 1 februari 2011

het bedrag van € 7.660,27 met ingang van 1 november 2011

het bedrag van € 3.042,56 met ingang van 20 februari 2013

telkens tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt de curator om aan Zurich te betalen een bedrag van € 7.673,19 (zevenduizendzeshonderddrieënzeventig euro en negentien eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 1 december 2011,

5.3. veroordeelt de curator en [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Zurich tot op heden begroot op € 6.663,13, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt de curator en [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2015.

type:

coll: