ECLI:NL:RBNHO:2014:9589

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem zaaknummers: HAA 13/4759, 13/4760, 13/4761, 13/4762 en 13/4763 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 oktober 2014 in de zaken tussen [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres, gemachtigde: mr. L.K. Wouterse, en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor [P], verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres over de tijdvakken gelegen in de periode 11 september 2008 tot en met 31 december 20012 naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 november 2013 de naheffingsaanslagen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep als volgt geregistreerd: het zaaknummer HAA 13/4759 betreft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken gelegen in de periode 11 september 2008 tot en met 31 december 2008; het zaaknummer HAA 13/4760 betreft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken gelegen in de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009; het zaaknummer HAA 13/4761 betreft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken gelegen in de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010; het zaaknummer HAA 13/4762 betreft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken gelegen in de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011; het zaaknummer HAA 13/4763 betreft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken gelegen in de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting door de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 5 juni 2014 te Haarlem. Eiseres is verschenen bij haar bestuurders [A], [B] en[C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. A. de Groot, vergezeld van mr. R.P. Bourne. Het onderzoek is na de zitting heropend voor het stellen van een nadere vraag aan partijen. Eiseres heeft deze vraag bij brief van 17 juni 2014 beantwoord en verweerder bij brief van 25 juni 2014. Bij brief van 7 juli 2014 heeft de rechtbank aan partijen medegedeeld dat de zaken zijn verwezen van de meervoudige kamer naar de enkelvoudige kamer van deze rechtbank. Onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de rechtbank bepaald, nadat partijen daarvoor toestemming hadden gegeven, dat nader onderzoek ter zitting in alle zaken achterwege blijft. Voorafgaande aan deze toestemming hebben partijen nogmaals schriftelijk hun standpunten toegelicht. De rechtbank heeft daarna het onderzoek gesloten. Overwegingen

1.1. Eiseres exploiteert een expeditiebedrijf en is op 5 januari 2007 opgericht. [A] en [B] (hierna: [A] en [B]) hebben ieder 50% van de aandelen genomen en zij zijn beiden statutair bestuurder van eiseres. 1.2. Op 22 augustus 2007 hebben [A] en [B] hun belang in eiseres ondergebracht in hun persoonlijke houdstermaatschappijen respectievelijk[D] B.V. en[E] B.V. Eiseres heeft met beide houdstermaatschappijen een managementovereenkomst gesloten. Sindsdien ontvangen [A] en [B] hun beloning voor hun bestuurswerkzaamheden bij eiseres niet meer van eiseres maar via deze beide houdstermaatschappijen. 1.3. Op 11 september 2008 is een derde aandeelhouder tot eiseres toegetreden, te weten[C][C] B.V. De aandelen in[C] B.V. zijn in handen van[C] (hierna: [C]). De vennootschappen[D] B.V. en[E] B.V. bezitten sindsdien ieder 40% van de aandelen van eiseres en[C] B.V. 20%. 1.4. Op 16 december 2011 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres opgestart. De uitkomsten van dat onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 23 oktober 2012. 1.5. Verweerder heeft vervolgens de hierboven onder procesverloop genoemde naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd.

3.1. Volgens de artikelen 3 van de Ziektewet (ZW) en van de Werkloosheidswet (WW) en de artikelen 7 en 8 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) is een werknemer een natuurlijk persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. 3.2. Voor de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:160 BW (zie HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:BP3887, BNB 2011/205). 3.3. Voor aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst is een gezagsverhouding vereist. Bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet van belang welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke persoon kan geven. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling daarom niet relevant. Dit brengt mee dat de statutaire bestuurder van een BV (hierna ook: directeur) die doorslaggevende zeggenschap heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders van die vennootschap, voor die BV werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst indien hij zich verbonden heeft die werkzaamheden tegen loon te verrichten. 3.4. De arbeidsovereenkomst tussen een BV en haar directeur wordt op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en letter d, van de ZW en in gelijkluidende bepalingen in de WW en WIA voor de toepassing van die wetten bij wijze van uitzondering niet als dienstbetrekking aangemerkt indien sprake is van een directeur-grootaandeelhouder. In de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (Stcrt. 1997, 248) (hierna: de Regeling) zijn op grond van artikel 6, vijfde lid, van de ZW alsmede in gelijkluidende bepalingen in de WW en de WIA regels gegeven om te bepalen wat in dit verband onder directeur-grootaandeelhouder moet worden verstaan. Leidt geen van die regels tot de slotsom dat de betrokkene directeur-grootaandeelhouder is, dan brengt het hiervoor in 3.3 overwogene mee dat er geen ruimte is om hem desondanks niet als werknemer aan te merken wegens het ontbreken van een materiële gezagsverhouding. 3.5. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en letter c, van de Regeling worden als directeur-grootaandeelhouders aangemerkt de bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen. In de toelichting op deze bepaling is, voor zover thans van belang, opgenomen dat de bepaling ziet op directeur-grootaandeelhouders van een vennootschap die nevengeschikt zijn ten opzichte van elkaar, bijvoorbeeld vier bestuurders die elk 25% van de aandelen houden. 3.6. Verweerder stelt dat op grond van vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, waaronder de uitspraak van 6 mei 2010, nr. 09/5317, ECLI:NL:CRVB:2010:BM5154, uit de Regeling volgt dat voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder c, de verdeling van het aandelenbezit onder de aandeelhouders en niet de verdeling van het aandelenbezit onder de bestuurders moet worden bezien. Verweerder wijst erop dat de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen daarbij van belang te achten, dat de Regeling aansluit bij de Richtlijnen beoordeling verzekeringsplicht van directeuren, neergelegd in de circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen nr. C 93.07 van 16 juli 1993 (hierna: Richtlijnen) waarin deze lijn ook wordt gevolgd. Voorts stelt verweerder dat de Regeling beoogt dat statutair bestuurders van verzekering worden uitgesloten indien zij niet tegen hun wil ontslagen kunnen worden. In een situatie zoals in het geval van eiseres, waarbij de aandelenverhouding zo is dat beide bestuurders 40% van de aandelen (en stemrechten) bezitten en een niet-bestuurder 20%, is dit niet het geval, aldus verweerder. 3.7. Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013, nr. 12/20909, ECLI:NL:HR:2013:BY9295, rechtsoverweging 3.5.2, volgt dat de Regeling dient te worden uitgelegd naar de bewoordingen en de systematiek van de bepalingen van de Regeling zelf. De Hoge Raad heeft dan ook uitdrukkelijk afstand genomen van de koppeling zoals die door de Centrale Raad van Beroep tussen de Regeling en de Richtlijnen werd gelegd: “Hieraan kan niet afdoen dat uit de toelichting bij de Regeling blijkt dat daarmee beoogd is zo veel mogelijk aan te sluiten bij richtlijnen die in 1993 door de (voormalige) Federatie van Bedrijfsverenigingen zijn geformuleerd als handvat voor de beoordeling van feitelijke situaties op aanwezigheid van een reële gezagsverhouding. Een van die richtlijnen hield in dat niet verzekerd is de directeur van een NV of BV waarvan de aandelen voor ten minste tweederde deel in handen zijn van die directeur en/of zijn familieleden tot en met de derde graad. Dit vormt echter onvoldoende grond om de Regeling uit te leggen in overeenstemming met de laatstbedoelde richtlijn, zoals door het UWV wordt voorgestaan. Een zodanige uitleg wijkt te zeer af van de bewoordingen en de systematiek van de Regeling. Bovendien zou een dergelijke uitleg afbreuk doen aan de rechtszekerheid van de betrokkenen, in aanmerking genomen dat de richtlijnen van de Federatie van Bedrijfsverenigingen uit 1993 niet zijn bekendgemaakt op zodanige wijze dat verzekerd is dat zij voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn. De inhoud van deze richtlijnen blijkt evenmin uit de toelichting op de Regeling. Opmerking verdient in dit verband dat de Regeling volgens de toelichting daarbij juist tot stand is gekomen met het oog op de kenbaarheid van de daarin opgenomen regels.” 3.8. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit artikel 2, eerste lid, aanhef en letter c, van de Regeling en de toelichting daarop voort dat [A] en [B] als directeur-grootaandeelhouders dienen te worden aangemerkt. Immers, [A] en [B] zijn statutair bestuurder van eiseres en zij kunnen – middels hun persoonlijke houdstervennootschappen – met ieder 40% een gelijk aantal stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders uitbrengen. Anders dan verweerder heeft gesteld, verhindert het feit dat [F] B.V. naast de beide andere aandeelhouders met een belang van 40% nog 20% van de stemmen kan uitbrengen niet dat [A] en [B] als directeur-grootaandeelhouders in de zin van de Regeling kunnen gelden voor toepassing van de relevante bepalingen. Verweerder heeft beide bestuurders derhalve ten onrechte als werknemer gekwalificeerd voor de werknemersverzekeringen. 3.9. Uit het voorgaande volgt dat de in geschil zijnde naheffingsaanslagen niet in stand kunnen blijven. Nu het beroep op basis hiervan reeds gegrond zal worden verklaard, behoeven de overige grieven van eiseres geen bespreking meer. Proceskosten De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 487 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). Eiseres komt niet in aanmerking voor een kostenvergoeding voor de bezwaarprocedure, nu niet gesteld of gebleken is dat eiseres tijdens de bezwaarfase hierom heeft verzocht.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vernietigt de in geschil zijnde naheffingsaanslagen; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 487; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, rechter, in aanwezigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.