ECLI:NL:RBNHO:2014:8497

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie Zittingsplaats Alkmaar HvE/KW/AS zaaknummer / rolnummer: C/14/135469 / HA ZA 12-81 Vonnis van 27 augustus 2014 in de zaak van [NAAM EISER], wonende te Middenmeer, gemeente Hollands Kroon, eiser, advocaat mr. P. van Lingen te Alkmaar, tegen de maatschap MAATSCHAP WEA NOORD-HOLLAND, h.o.d.n. WEA Accountants & Adviseurs, kantoorhoudende te Middenmeer, gedaagde, advocaat mr. R.D. Lubach te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en WEA genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 31 januari 2012 met 9 producties; de conclusie van antwoord met 25 producties; de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, met 6 producties; de conclusie van dupliek, tevens reactie wijziging van eis, met 4 producties; de akte uitlating producties zijdens [eiser]; het tussenvonnis van 28 augustus 2013; het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2014, alsmede de daarin genoemde stukken; het namens WEA ingediende B16-formulier d.d. 26 februari 2014 met het verzoek om een tweetal correcties op het proces-verbaal door te voeren; het namens [eiser] ingediende B16-formulier d.d. 12 maart 2014 waarbij [eiser] akkoord gaat met de voorgestelde correcties; de brief van deze rechtbank van 17 maart 2014 waarin het proces-verbaal op een drietal punten wordt hersteld. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. WEA exploiteert accountantskantoren in Noord-Holland. [eiser] is klant van het kantoor van WEA te Middenmeer. 2.2. Tot 15 februari 1999 was [eiser] akkerbouwer. Daartoe pachtte [eiser] sinds 1 mei 1988 gronden van de Staat der Nederlanden (afdeling Domeinen), gelegen in de Wieringermeerpolder. 2.3. Op 24 december 1997 is [eiser] door de heer [naam 1], kantoordirecteur van WEA Middenmeer, telefonisch geïnformeerd over de mogelijkheid om de door hem gepachte gronden tegen het dan geldende gematigde prijspeil aan te kopen door zich vóór 1 januari 1998 tot Domeinen te wenden met een verzoek tot aankoop. Met ingang van 1 januari 1998 zou als gevolg van een beleidswijziging een marktconforme prijs in rekening worden gebracht. 2.4. [ eiser] heeft Domeinen voor 1 januari 1998 verzocht de gepachte gronden aan hem te verkopen, hetgeen [eiser] overigens nog niet tot aankoop verplichtte. 2.5. [ eiser] heeft WEA opdracht gegeven hem te adviseren over de mogelijkheden om de gronden optimaal te kunnen exploiteren, mede gelet op het antispeculatiebeding dat ten behoeve van Domeinen in de koopovereenkomst zou worden opgenomen. 2.6. Tussen partijen zijn verschillende opties aan de orde geweest, te weten de gronden na aankoop direct doorverkopen, de gronden na aankoop zelf blijven bewerken of de gronden door een derde laten bewerken of gebruiken. [eiser] heeft daarbij kenbaar gemaakt dat hij overwoog om de gronden niet langer zelf te bewerken en een baan in loondienst te zoeken. WEA heeft [eiser] vervolgens geadviseerd om een partner te zoeken en het gebruik en genot van de percelen na aankoop in te brengen in een maatschap, waarin het bedrijf voor gezamenlijke rekening van de maten zou worden geëxploiteerd. 2.7. [ eiser] heeft zijn buren, de heer en mevrouw [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2]), bereid gevonden met hem een maatschap aan te gaan. 2.8. Bij brief van 19 mei 1998 heeft Domeinen [eiser] een aanbod tot aankoop van de gepachte gronden gedaan voor een bedrag van NLG 1.390.439,-- kosten koper. Deze prijs is als volgt gespecificeerd: “- erf kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie D, nummer 209 groot 0.98.90 ha ƒ. 109.175,== x 80% = ƒ. 87.340,== - cultuurgrond kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie D, nummers 210 en 365 groot 41.76.60 ha à ƒ. 52.000,== = ƒ. 2.171.832,== x 60% = ƒ. 1.303.099,==” Dit aanbod is door [eiser] aanvaard. 2.9. Bij brief van 23 juli 1998 heeft WEA een concept van de door haar opgestelde maatschapsakte, alsmede een concept voor een losse aanvulling daarop, aan [eiser] en [naam 2] gezonden. Naar aanleiding van opmerkingen van [eiser] en [naam 2] zijn de concepten door WEA aangepast en bij brief van 13 augustus 1998 opnieuw toegezonden. Op 17 september 1998 is het definitieve maatschapscontract met de losse aanvulling daarop ter ondertekening aan [eiser] en [naam 2] toegezonden. 2.10. In het door [eiser] en [naam 2] getekende stuk met opschrift OVEREENKOMST VAN MAATSCHAP d.d. 20 september 1998 (hierna te noemen: het Maatschapscontract) staat, voor zover hier van belang: “ Doel Artikel 2 Het doel van de overeenkomst van maatschap is het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening uitoefenen van een agrarisch bedrijf, staande en gelegen aan de Oudelanderweg te Middenmeer en omvat alle handelingen welke in de ruimste zin des woords daarmee rechtstreeks en zijdelings verband houden. Duur Artikel 3 De overeenkomst van maatschap is aangegaan op 1 mei 1999 voor bepaalde tijd. De maatschap wordt ontbonden per 30 april 2009. Inbreng Artikel 4 1. In de maatschap is ingebracht per 1 mei 1999 A. Door de vennoot sub 1 (rb: [eiser]): 1. Het gebruik en genot van de hen in volle eigendom toebehorende onroerende zaken, bestaande uit percelen cultuurgrond gelegen te Middenmeer, het geheel kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie D, nummer 210 en nummer 365 samen groot 44.00.00 ha (…). De ondergrond van de bedrijfsgebouwen, erfverhardingen en wegen, gelegen te Middenmeer aan de Oudelanderweg 49, met de daarop gestichte of nog te stichten bedrijfsgebouwen, zijn uitdrukkelijk bij de inbreng inbegrepen; 2. Het gebruik en genot van de met het bedrijf van de vennoot sub 1 samenhangende produktierechten, bestaande uit bietenquotum (…) en andere met de grond verbonden rechten; 3. Zijn kennis en zakelijke relaties, alsmede zoveel arbeid en vlijt als nodig en mogelijk is. Door de vennoot sub 2 (rb.: [naam 2]) : Het gebruik en genot van de hen in eigendom toebehorende roerende zaken, zoals opgenomen op de balans van het door de vennoot sub 2 tot en met die dag in maatschapsverband met elkaar uitgeoefende bedrijf te Middenmeer; Hun kennis en zakelijke relaties, alsmede zoveel arbeid en vlijt als nodig en mogelijk is. (…). Nevenwerkzaamheden Artikel 9 Tijdens de looptijd van de maatschap is het iedere vennoot verboden andere bedrijfsactiviteiten te ontplooien dan die voor het in maatschapsverband uitgeoefende bedrijf, tenzij met schriftelijke toestemming van de andere vennoot. (…). (…). Winstverdeling Artikel 13 (…). Winsten en verliezen, welke fiscaal niet in aanmerking genomen behoeven te worden, maar welke wel aan de exploitatie van het bedrijfsvermogen van de maatschap kunnen worden toegerekend, zullen op dezelfde wijze worden verdeeld als hieronder omschreven en wel als volgt: De vennoot sub 1 ontvangt per maand een aandeel in het bedrijfsresultaat als vergoeding voor de inbreng van het gebruik en genot in de maatschap van de onroerende zaken in artikel 4 van deze akte voornoemd. Alle kosten, lasten, afschrijvingen en renten van schulden, welke betrekking hebben op de onroerende zaken, waarvan het gebruik en genot is ingebracht, komen ten laste van de inbrengende vennoot persoonlijk. Vervolgens zal aan ieder der vennoten een vergoeding naar zijn geleverde arbeidsprestatie worden toegekend. Deze vergoedingen zullen aan het einde van elk boekjaar in onderlinge overeenstemming worden vastgesteld.. 3. Hetgeen na de hiervoor vermelde vergoedingen als saldo resteert wordt jaarlijks als volgt verdeeld: De vennoot sub 1 ontvangt of draagt: 10 procent (10%); De vennoot sub 2 ontvangt of draagt: 90 procent (90%); (…). Indien de maatschap in enig jaar verlies heeft gemaakt wordt dit uitsluitend gedragen door vennoot sub 2. (…). Einde Maatschap Artikel 15 De maatschap eindigt onverminderd het bepaalde in artikel 7A:1684 van het Burgerlijk Wetboek: door het overlijden van een vennoot; door aanvrage tot surséance van betaling door een vennoot; door faillissement van een vennoot; door onder curatelestelling van of benoeming van een bewindvoerder krachtens enige wetsbepaling voor een vennoot anders dan krachtens erfrecht; door opzegging van een vennoot; met dien verstande dat de maatschap te allen tijde gedurende het dan lopende oogstjaar blijft voortbestaan, totdat de gewassen te velde zijn geoogst.” 2.11. In het op dezelfde datum door [eiser] en [naam 2] ondertekende stuk met opschrift AANVULLING OVEREENKOMST VAN MAATSCHAP (hierna te noemen: de Aanvulling) staat, voor zover hier van belang: “ De ondergetekenden : (…) verklaren: dat zij hierbij de hierna genoemde artikelen van de hiervoor genoemde akte van maatschap nader willen invullen. NEVENWERKZAAMHEDEN: Partijen verklaren hierbij elkaar toestemming te verlenen voor het ontplooien van andere bedrijfsactiviteiten dan die voor het in maatschapsverband uitgeoefende bedrijf, zoals vermeld in artikel 9 van voormelde maatschapsakte. WINSTVERDELING: In artikel 13 lid 2 wordt bepaald dat aan ieder der vennoten een vergoeding wordt toegekend naar zijn geleverde arbeidsprestatie. Partijen komen hierbij overeen dat aan de ondergetekende sub 1 (rb: [eiser]) een arbeidsvergoeding wordt toegekend ter grootte van ƒ 1.550,= (…) per jaar, per hectare landbouwgrond die door de ondergetekende sub 1 in gebruik en genot is ingebracht in de maatschap. De vergoeding bedraagt derhalve ƒ 68.200,= (…) per jaar. Deze vergoeding zal aan de ondergetekende sub 1 per maand worden uitbetaald, d.i. per maand een bedrag van ƒ 5.683,33. Daarnaast ontvangt de ondergetekende sub 1 een vergoeding voor de inbreng in gebruik en genot van de onroerende zaken van ƒ 44.000,=. Dit bedrag wordt als volgt betaald: per maand een bedrag van ƒ 1.816,67, en het dan nog resterende bedrag in twee termijnen van ƒ 11.100,= waarvan de eerste voldaan dient te worden per 1 mei en de laatste per 1 november. (…). De arbeidsvergoeding van de ondergetekenden sub 2 (rb.: [naam 2]) zal jaarlijks worden vastgesteld. De maatschap tussen partijen is aangegaan voor een periode van (maximaal) tien jaar. De ondergetekende sub 1 verleent bij deze aan de ondergetekenden sub 2 een eerste recht van koop van de door hem in gebruik en genot ingebrachte onroerende zaken tegen de op het moment van verkoop geldende waarde in het economisch verkeer.” 2.12. Bij notariële akte van 30 oktober 1998 heeft [eiser] de eigendom van de hiervoor onder 2.5. omschreven gronden verkregen. In de leveringsakte is een beding (hierna: het antispeculatiebeding) opgenomen, voor zover hier van belang inhoudende: “ Artikel 9. Anti-speculatiebeding Koper is gedurende de eerste tien jaren ingaande heden niet bevoegd de verkochte oppervlakte cultuurgrond, hierna te noemen “de cultuurgrond”, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Staat geheel of gedeeltelijk onder welke titel of benaming dan ook te vervreemden dan wel enigerlei verplichting aan te gaan welke de strekking heeft om de cultuurgrond geheel of gedeeltelijk te vervreemden. Onder vervreemding van de cultuurgrond wordt onder meer verstaan: juridische levering, verschaffen van de economische eigendom, verkoop, ruiling, huurkoop, schenking, inbrengen in een rechtspersoon, een maatschap of enig ander samenwerkingsverband, (…). In geval van niet-nakoming van het in het eerste lid bepaalde verbeurt de koper aan de Staat een onmiddellijk opeisbare boete ten bedrage van achthonderd acht en zestigduizend zevenhonderd drie en dertig gulden (ƒ 868.733,--), onverminderd het recht van de Staat om nakoming en/of aanvullende schadevergoeding te vorderen. (…). a. De toestemming wordt verleend onder de verplichting voor de koper om aan de Staat te vergoeden het verschil tussen de in deze akte genoemde koopsom van de cultuurgrond en de waarde daarvan in pachtvrije staat ten tijde van de verkrijging, welk verschil wordt vastgesteld op achthonderd acht en zestigduizend zevenhonderd drie en dertig gulden (ƒ 868.733,--), met dien verstande dat de door de koper te betalen vergoeding telkens afneemt met één/tiende (1/10) gedeelte voor ieder jaar dat verstreken is vanaf de datum bedoeld in het eerste lid van dit artikel. (…).” 2.13. [ eiser] heeft op 15 februari 1999 een dienstbetrekking elders aanvaard en verrichtte geen feitelijke werkzaamheden voor het door de maatschap geëxploiteerde agrarische bedrijf. 2.14. In het najaar van 2000 heeft [eiser] bij WEA geïnformeerd of het mogelijk was om de maatschap op te zeggen. WEA heeft [eiser] toen gewezen op de opzeggingsbevoegdheid in artikel 15 van het Maatschapscontract (hiervoor onder 2.10. genoemd). 2.15. Bij brief van 11 december 2000 heeft [eiser] de maatschap aan [naam 2] opgezegd. 2.16. [ naam 2] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen als pacht in de zin van de Pachtwet moet worden gekwalificeerd. 2.17. Bij brief van 26 maart 2001 heeft mr. Snijders WEA aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] als gevolg van de onjuiste advisering van WEA heeft geleden en nog zal lijden. 2.18. Bij vonnis van 13 mei 2003 heeft de Pachtkamer van de Sector kanton van de rechtbank Alkmaar, locatie Den Helder, op vordering van [naam 2] geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [naam 2] is aan te merken als een pachtovereenkomst in de zin van artikel 1 van de Pachtwet. De Pachtkamer heeft daartoe – voor zover van belang – overwogen: “4.2 Artikel 1, lid 1 onder d van de Pachtwet bepaalt dat onder een pachtovereenkomst moet worden volstaan elke overeenkomst, in welke vorm en onder welke benaming ook aangegaan, waarbij de ene partij zich verbindt aan de andere partij tegen voldoening van een tegenprestatie een hoeve of los zand in gebruik te verstrekken ter uitoefening van de landbouw. 4.3 Naar het oordeel van de pachtkamer is, gelet op deze bepaling, in casu sprake van een pachtovereenkomst. Immers, de een ([eiser]) stelt landbouwgrond en bijbehorende gebouwen ter beschikking aan de ander ([naam 2]) ter uitoefening van de landbouw, welke ander feitelijk de exploitatie van de onderneming doet, voor een vaste prijs (ƒ. 112.200,-- per jaar), welke prijs – zo is ter comparitie door [eiser] meegedeeld – nota bene qua hoogte is afgeleid van de pachtprijzen voor vergelijkbare objecten. Dat [eiser], die elders een baan heeft, daadwerkelijk arbeid heeft verricht voor het bedrijf, zich heeft bemoeid met de exploitatie van het bedrijf of met de teeltplannen is tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan niet aannemelijk geworden.” 2.19. De Pachtkamer van het Gerechtshof te Arnhem heeft deze uitspraak bij arrest van 15 juni 2004 op andere gronden vernietigd, doch eveneens voor recht verklaard dat de tussen [eiser] en [naam 2] gesloten overeenkomsten zijn aan te merken als een pachtovereenkomst. De Pachtkamer heeft daartoe onder meer overwogen: “Reeds uit het samenstel van de beide akten van 20 september 1998 volgt dat sprake is van een pachtovereenkomst in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder d Pachtwet. (…). In dit verband kan in het midden blijven of tevens sprake is van een maatschap, omdat ook indien dit het geval is, de rechtsverhouding tussen partijen naar aard en strekking tevens een pachtovereenkomst is.” Het arrest heeft kracht van gewijsde verkregen. 2.20. Bij beschikking van 11 mei 2005 is de pachtovereenkomst tussen partijen goedgekeurd door de Grondkamer Noordwest, waarbij de pachtduur in verband met het bepaalde in artikel 12 Pachtwet werd gesteld op 12 jaren, en de overeengekomen pachtprijs werd verlaagd tot € 32.127 per jaar met terugwerkende kracht tot 1 mei 1999 en tot € 36.217 met ingang van 1 mei 2002. Ingevolge artikel 9 lid 1 Pachtwet is de periode van 12 jaar eerst gaan lopen met ingang van 1 mei 2005, zodat de pachtovereenkomst ten minste van kracht is tot 1 mei 2017. 2.21. In een door mr. F.A.P.M. Beekmans van Witlox VCS Accountants, bedrijfsjuristen en belastingadviseurs in opdracht van [eiser] opgesteld rapport d.d. 6 december 2011 (hierna te noemen: rapport Witlox), staat voor zover hier van belang: ”Aan de hand van de eind 1997 bekende omstandigheden, was het toen voor u het meest voordelig geweest om het akkerbouwbedrijf fiscaal te staken en met loonwerk het onroerend goed rendabel te maken zonder zelf enige arbeid in te brengen. Zoals blijkt uit diverse rechterlijk uitspraken (…) is het onttrekken aan de bedrijfssfeer van gronden omdat deze niet meer bedrijfsmatig gebruikt worden een fiscaal toelaatbare wijze van handelen. Slechts in een enkel geval kon de inspecteur bewijzen dat een dergelijk handelen te beschouwen was als een langdurige liquidatie. Echter bij een gebruik van grond buiten de ondernemingssfeer die een tijdsspanne van tenminste tien jaar in beslag neemt, zal een inspecteur nimmer slagen in de bewijslast dat dit een langlopende liquidatie betreft. Het enkele feit dat hij binnen formeel harde termijnen de aanslagen zal dienen vast te stellen, vormt al een onneembare belemmering voor zijn bewijslast. (…). Door de grond na deze fiscale staking te blijven pachten en de bewerking volledig over te laten aan een loonwerker, had u de akkerbouwopbrengsten als inkomsten uit vermogen (later box 3) kunnen combineren met inkomsten uit een dienstbetrekking. Later had de grond dan gekocht kunnen worden voor een waarde in verpachte staat. (…). Uit de in bijlage III berekende uitkomsten volgt dat het te betwijfelen is dat u in 1997 op een wijze bent geadviseerd, zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. (…). Het gevolg van de voorgaande conclusie is dat eigenlijk het door u geleden nadeel niet bestaat uit het verschil tussen de situatie met de maatschap en de sideletter enerzijds en de actuele situatie anderzijds, maar vooral uit het verschil tussen de fiscale staking van akkerbouwbedrijf gevolgd door de volledige exploitatie van de grond met loonwerk enerzijds en de actuele pachtovereenkomst anderzijds (…). Dat was toentertijd immers het beste advies geweest.” 2.22. In een in opdracht van WEA door mr. A. Verduijn van Countus Accountants en adviseurs te Zwolle opgesteld tegenrapport d.d. 1 augustus 2012 (hierna te noemen: rapport Countus) staat, voor zover hier van belang: “Conclusies 4.2.31. De stelling van Witlox dat [eiser] ten tijde van het advies in 1997/1998 beter eerst zijn onderneming had kunnen staken, vervolgens de pachtgrond ‘met loonwerk’ rendabel had kunnen maken, om later in privé het gepachte tegen een prijs in verpachte staat aan te kopen, is onjuist, omdat er onjuiste percepties van de begrippen ‘onderneming’ en ‘ondernemer’ en van het leerstuk van de vermogensetikettering rondom staking aan ten grondslag liggen.” 2.23. In een aanvulling op het hiervoor onder 2.21. genoemde rapport, gedateerd 15 januari 2012 (rb.: kennelijk is bedoeld 2013) staat, voor zover hier van belang: “ 3.1. [ eiser] heeft zijn eis vermeerderd bij conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, alsmede ter comparitie en vordert thans samengevat - veroordeling van WEA, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van: I. primair: een bedrag van € 2.386.395,-- vermeerderd met een bedrag van € 100.000,-- terzake van het bietenquotum en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 1999, althans een door de rechbank te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening; subsidiair: een bedrag van € 2.016.277,-- vermeerderd met een bedrag van € 100.000,-- terzake van het bietenquotum en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 1999, althans een door de rechbank te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening; II. een bedrag van € 6.422,-- terzake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening. 3.2. WEA voert verweer. Zij ontkent kortgezegd dat zij jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld, als ook dat als gevolg van haar handelen schade zou zijn ontstaan. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De vordering van [eiser] berust op de stelling dat WEA bij de advisering van [eiser] omtrent de vraag hoe hij de van Domeinen aangekochte grond optimaal kon exploiteren, niet de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht, althans jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Het advies van WEA, dat is uitgewerkt in het door haar opgestelde Maatschapscontract met Aanvulling, heeft tot gevolg gehad dat niet (slechts) de door partijen beoogde rechtsverhouding van maatschap tot stand is gekomen, maar (tevens) de door [eiser] niet gewenste rechtsverhouding van pacht. Bovendien heeft WEA, aldus [eiser], nagelaten om alternatieven voor te stellen waarbij geen pachtverhouding zou zijn ontstaan, en die voor [eiser] een gunstiger financieel resultaat zouden hebben gehad. Volgens [eiser] had WEA hem in plaats van het aangaan van een maatschap moeten adviseren om zijn bedrijf voorafgaand aan de aankoop van de gronden fiscaal te staken en de grond te laten bewerken door een loonwerker. De primaire vordering van [eiser] is dan ook gebaseerd op een vergelijking van de situatie waarin [eiser] zou hebben verkeerd, indien WEA hem dit laatste zou hebben geadviseerd, en de feitelijke situatie waarin [eiser] thans is komen te verkeren. 4.2. Ter onderbouwing van voornoemde primaire vordering heeft [eiser] het hiervoor onder 2.21. genoemde rapport Witlox met de onder 2.23. genoemde aanvulling overgelegd. Het hierin voorgestelde alternatief om het bedrijf voorafgaand aan de aankoop van de gronden fiscaal te staken en de grond te laten bewerken door een loonwerker, is door WEA als onrealistisch van de hand gewezen. WEA heeft daarbij gewezen op het rapport Countus (hiervoor onder 2.22. genoemd) en de aanvulling hierop, alsmede op haar correspondentie met de Belastingdienst (hiervoor onder 2.24. en 2.25. genoemd). [eiser] heeft tegen voornoemde correspondentie aangevoerd dat hieruit geen stellingname van de Belastingdienst ten aanzien van de belastingplichtige [eiser] kan worden afgeleid, maar dat de vraagstelling slechts als theoretisch moet worden opgevat. Voor zover wel sprake is van een stellingname tegen de belastingplichtige [eiser], is deze op onrechtmatige wijze tot stand gekomen, nu [eiser] hiervoor geen toestemming heeft gegeven. 4.3. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2624) geoordeeld dat een belastingadviseur zich bij het geven van advies zal mogen beperken tot een advies waarin de in het specifieke geval in aanmerking komende fiscale mogelijkheden zijn omschreven, en niet behoeft te wijzen op fiscale faciliteiten die weliswaar in theorie van toepassing zouden kunnen zijn, doch waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen. De rechtbank is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat sprake is van een areaal van 40 ha gepachte grond, terwijl de door partijdeskundige Beekmans aangehaalde voorbeelden zien op veel kleinere percelen grond. Gelet op het in de e-mail van [naam functionaris] gegeven standpunt van de Belastingdienst (hiervoor onder 2.25. genoemd), welk standpunt op zichzelf door [eiser] niet is bestreden, is geenszins gegeven dat de door [naam 4] voorgestelde constructie ook in het geval van 40 ha gepachte grond fiscaalrechtelijk haalbaar was. Weliswaar heeft de e-mail van de Belastingdienst een algemeen karakter, hetgeen WEA ook in haar brief van 24 april 2013 (hiervoor onder 2.24. genoemd) erkent, doch dit neemt niet weg dat de vraag en het antwoord van de Belastingdienst betrekking hebben op de omstandigheden zoals die zich toendertijd bij [eiser] voordeden, te weten een akkerbouwer die 40 ha gepachte grond exploiteerde en overwoog de werkzaamheden aan een loonwerker te laten. In die zin kan het antwoord dan ook worden aangemerkt als een stellingname van de Belastingdienst in een geval als dat van [eiser]. Dat voor het verkrijgen van die stellingname de toestemming van [eiser] vereist zou zijn, zoals door [eiser] is betoogd, valt niet in te zien. Gelet op een en ander kan WEA niet verweten worden dat zij de mogelijkheid van fiscale staking en inzet van een loonwerker niet aan [eiser] heeft voorgesteld, zodat de primaire vordering van [eiser] reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt. 4.4. Tegen de overige vorderingen van [eiser] heeft WEA allereerst aangevoerd dat voor de beoordeling of WEA haar zorgplicht als goed opdrachtnemer heeft geschonden, acht moet worden geslagen op het geheel onverplicht gegeven aankoopadvies. Dit aankoopadvies is volgens WEA onlosmakelijk verbonden met het daarna in opdracht van [eiser] gegeven exploitatieadvies. Beide adviezen tezamen hebben [eiser] veel geld opgeleverd in vergelijking tot de situatie dat WEA [eiser] níet geadviseerd zou hebben om tot aankoop van de grond over te gaan. 4.5. De rechtbank stelt vast dat – naar tussen partijen niet in geschil is – de opdracht aan WEA inhield: het adviseren omtrent de vraag hoe [eiser] de grond na aankoop optimaal kon exploiteren. De onverplichte attendering van WEA op de aankoopmogelijkheid brengt reeds daarom niet mee dat voor de beoordeling van WEA’s handelen bij die advisering andere maatstaven moeten worden aangelegd dan anders het geval zou zijn geweest. De omstandigheid dat [eiser] profijt heeft gehad van de onverplichte attendering van WEA op de aankoopmogelijkheid van de grond kan evenwel een factor zijn die een rol speelt bij de invulling van redelijkheidsoordelen die in het kader van de toerekening van de schade moeten worden gegeven. 4.6. De rechtbank komt thans toe aan het verwijt van [eiser] dat WEA hem onzorgvuldig heeft geadviseerd door een maatschapsconstructie aan te raden zonder [eiser] daarbij te wijzen op de mogelijkheid dat deze constructie als pacht zou kunnen worden gekwalificeerd. Voor de beantwoording van de vraag of WEA hierbij als een goed opdrachtnemer heeft gehandeld, dient beoordeeld te worden of de door WEA aangereikte maatschapsconstructie, zoals uitgewerkt in het door haar opgestelde Maatschapscontract en de Aanvulling, alsmede de ter zake door haar verstrekte informatie als geheel zorgvuldig zijn. Van doorslaggevend belang bij deze beoordeling is de vraag of [eiser] op voldoende indringende wijze is gewezen op de risico’s die de geadviseerde constructie meebracht, zodat hij die constructie had kunnen gebruiken op een wijze waarbij de risico’s werden geminimaliseerd dan wel voor een vormgeving van de constructie had kunnen kiezen waardoor de risico’s zouden worden teruggebracht. 4.7. Uit de stukken en het verhandelde ter comparitie leidt de rechtbank af dat WEA [eiser] niet, laat staan op voldoende indringende wijze, heeft gewezen op het risico dat de voorgestelde maatschapsconstructie als pacht zou kunnen worden gekwalificeerd. In de conclusie van antwoord geeft WEA in punt 2.17 en 3.19 immers aan dat in de gesprekken met [eiser] het risico van pacht niet met zoveel woorden ter sprake is gekomen. Volgens WEA kwamen maatschapsconstructies als de onderhavige in de polder veel voor, maar was het ‘not done’ om zich als maatschapspartij te beroepen op pacht en pachtbescherming. Hieruit maakt de rechtbank op dat WEA weliswaar bekend was met het risico dat een beroep zou kunnen worden gedaan op pacht, maar dit risico niet als concreet en reëel heeft onderkend en [eiser] daarop ook niet heeft gewezen. Gelet op de hiervoor onder 2.18 en 2.19 genoemde uitspraken van de pachtrechters heeft WEA het risico onderschat, hetgeen haar valt toe te rekenen. 4.8. Ook uit de ter comparitie afgelegde verklaring van [naam 3], de fiscalist van WEA die het Maatschapscontract en de Aanvulling heeft opgesteld en met [eiser] en [naam 2] heeft besproken, blijkt dat WEA zich bewust was van het risico dat de overeenkomst als pacht kon worden gekwalificeerd. Daarom is volgens [naam 3] in het Maatschapscontract opgenomen dat [eiser] zich met het teeltplan moest bemoeien. De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2014 voor het nemen van een akte door [eiser] met het hiervoor onder rechtsoverweging 4.12. omschreven doel; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, mr. K.G. Witteman en mr. H.E. van Erp-van Harten en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014. Met betrekking tot de conclusies van het deskundigenrapport zoals opgenomen in 4.2.31 blijkt uit de rechtspraak dat deze slechts in uitzonderingsgevallen en daarbij dan ook nog voor specifieke deelelementen soms gelding hebben. Dit zijn dan situaties, die niet met die van u te vergelijken zijn. Er lijkt voorbij te zijn gegaan aan enkele basale fiscale regels, die altijd gelden in geval van beëindigingen van ondernemingen. De eerste hoofdregel is dat de wil van de belastingplichtige prevaleert. Als tweede hoofdregel, in geval een belastingplichtige kiest voor staking, geldt dat de bedrijfsmiddelen in beginsel overgebracht dienen te worden naar privé. Alleen in uitzonderingssituaties wordt hiervan afgeweken. Dat is het geval indien een financieel voordeel voor de staking op korte termijn duidelijk beoogd of voorzienbaar was. In uw geval was dit niet aan de orde. (…).” 2.24. WEA heeft bij brief van 24 april 2013 de volgende vragen aan de Belastingdienst/Holland-Noord/Kantoor Zaandam voorgelegd: “Vraag één: Een akkerbouwer exploiteert als ondernemer veertig hectare bouwland. Het land wordt door hem gepacht via een regulier pachtcontract. Het met de exploitatie behaalde resultaat wordt aangegeven als winst uit onderneming in zijn aangifte inkomstenbelasting. Op enig moment besluit belastingplichtige zijn eigen activiteiten te beperken tot het bepalen van het jaarlijkse teeltplan. De door belastingplichtige verrichte werkzaamheden worden hierdoor bijna tot nul gereduceerd en hij kan daardoor buiten het bedrijf in loondienst extra inkomsten verwerven. Alle uitvoerende werkzaamheden worden uitbesteed aan een loonwerker. Acht u het in deze situatie denkbaar dat de akkerbouwer door de beperking van zijn werkzaamheden zijn onderneming staakt en als gevolg van de staking zijn pachtrechten kan overbrengen naar zijn privé vermogen (inkomsten in box 3)? Of blijft belastingplichtige in deze situatie winst uit onderneming genieten (box 1)? Vraag twee: In artikel 3.2 van de wet op de Inkomstenbelasting 2001 staat: Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit één of meer ondernemingen (verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB winstvrijstelling). Als de belastingdienst moet beoordelen of er feitelijk sprake is van een onderneming in fiscale zin (artikel 3.2 wet IB 2001), wordt dit oordeel dan gebaseerd op een louter objectieve beoordeling van de feiten of wordt dit oordeel (mede) gebaseerd op de wil van belastingplichtige?” 2.25. [ naam functionaris], Behandelfunctionaris IH Landbouw, Belastingen / Midden- en Kleinbedrijf bij de Belastingdienst Hoorn heeft vorenstaande vragen bij e-mail van 14 mei 2013 als volgt beantwoord: “1. Een belastingplichtige die een akkerbouwbedrijf exploiteert van 40 ha, dat door hem via een regulier pachtcontract wordt gepacht, zal voor de heffing van de inkomstenbelasting in het algemeen als ondernemer worden aangemerkt. De rechten uit het pachtcontract behoren tot het ondernemingsvermogen. Het feit dat de landbouwondernemer op enig moment besluit om de werkzaamheden op het bedrijf door een loonwerker te laten uitvoeren maakt dit niet anders. De ondernemer bepaalt het jaarlijkse teeltplan en blijft het risico van de bedrijfsopbrengsten dragen. Hij kan ook ieder moment weer besluiten de werkzaamheden (gedeeltelijk) zelf uit te voeren. Er is dan ook geen reden om de rechten uit het pachtcontract naar het privévermogen over te brengen. 2. De Belastingdienst beoordeelt aan de hand van de feiten of er sprake is van een onderneming. Onder een onderneming wordt verstaan een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen. De vraag of er sprake is van een onderneming wordt objectief beoordeeld in is niet afhankelijk van de wil van de belastingplichtige.”