ECLI:NL:RBNHO:2014:3786

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: ALK 14/372 uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 maart 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [namen verzoekers] respectievelijk te [woonplaats], [woonplaats], [woonplaats] en [woonplaats], samen verzoekers (gemachtigde: mr. A.P. van Delden), en de minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder (gemachtigde: mr. A. Divis-Stein). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord‑Holland, te Velserbroek (gemachtigde: mr. F. Mulder). Bij besluit van 13 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekers op grond van de Belemmeringen Privaatrecht (Bp) de plicht opgelegd de aanpassing, verlegging en instandhouding van de bestaande drinkwatertransportleiding Andijk-Hoorn, tracé Hoogkarspel nabij Binnenwijzend Westwoud in de gemeente Drechterland, met bijkomende werken, in de hun toebehorende onroerende zaken, kadastraal bekend gemeente Drechterland, sectie K, nummers [kadastraalnummer 1] en [kadastraalnummer 2], te gedogen. Daarbij heeft verweerder bepaald dat met de uitvoering van het werk niet kan worden gewacht totdat de in artikel 4, eerste lid, van de Bp genoemde termijn is verstreken of op het in dat lid bedoelde verzoekschrift is beslist. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2013. Verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Divis-Stein en mr. L.A.G. Verduyn Lunel. Derde-partij (hierna: PWN) heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Mulder en mr. J. van den Burg, bijgestaan door E. Petit en S. Veldboer. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Kraefft, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2014. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat ter plaatse van het perceel van verzoekers aanpassing en verlegging van de huidige, parallel aan de spoorbaan lopende drinkwatertransportleiding (hierna: de leiding) nodig is vanwege de opwaardering van de N23, tracé Heerhugowaard-Enkhuizen. Deze opwaardering (aanleg en reconstructie) is planologisch vastgelegd in het provinciaal inpassingsplan “Westfrisiaweg” dat na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 juli 2013 onherroepelijk is geworden. De verplaatsing van de leiding en de opwaardering van de N23 zijn volgens verweerder zodanig met elkaar verweven dat vertraging in de uitvoering van de verplaatsing van de leiding ook leidt tot vertraging van de uitvoering van het inpassingsplan “Westfrisiaweg”. Een onderdeel van het project N23 is de aanleg van een verbindingsweg die de spoorlijn Hoorn-Enkhuizen kruist. Daarvoor moet een tunnelbak worden aangelegd en hiervoor is verlegging van de leiding nodig. PWN heeft van gedeputeerde staten van Noord-Holland het verzoek ontvangen om de leiding zodanig aan te passen of te verleggen dat deze geen belemmering meer vormt voor de aanleg van de verbindingsweg. Dit betekent volgens verweerder dat de aanpassings- en verleggingswerkzaamheden voor de leiding vóór het vierde kwartaal van 2014 moeten zijn gerealiseerd. Deze werkzaamheden moeten dan uiterlijk 15 mei 2014 aanvangen en de nodige voorbereidende werkzaamheden moeten dan plaatsvinden in de periode van 1 januari 2014 tot 15 mei 2014. Verweerder heeft verzoekers daarom, behoudens hun recht op schadevergoeding, de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanpassing, verlegging en instandhouding van de leiding met bijkomende werken in hun percelen. 2. Verzoekers hebben zich gemotiveerd tegen de oplegging van de gedoogplicht gekeerd door - kort samengevat - te stellen dat er geen noodzaak bestaat tot het verleggen van de leiding naar het perceel van verzoekers, dat niet is gekozen voor de minst belemmerende wijze, dat er onvoldoende is getracht om tot minnelijke overeenstemming te komen, dat de beschikking ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat de besluitvorming niet zorgvuldig tot stand is gekomen, mede vanwege vooringenomenheid bij de voorbereiding. 3.1 Op grond van artikel 1 van de Bp kan, wanneer ten behoeve van openbare werken van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij wet is erkend, een werk nodig is waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, ieder die enig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedogen dat dit werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien de belangen van de rechthebbenden naar het oordeel van verweerder redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor de aanleg en de instandhouding van het werk nodig is. 3.2 In artikel 7, derde lid van de Drinkwaterwet is bepaald dat de infrastructuur die door de eigenaar van een drinkwaterbedrijf wordt aangelegd, hersteld, vernieuwd of uitgebreid en die noodzakelijk is voor de productie en distributie van drinkwater in zijn distributiegebied, voor de toepassing van de Bp wordt aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut. Niet in geschil is dat PWN een drinkwaterbedrijf is en eigenaar is van de leiding en dat deze noodzakelijk is voor de distributie van drinkwater in het distributiegebied van PWN. Hieruit volgt dat de verlegging van de leiding waarom het hier gaat een openbaar werk is waarvan het algemeen nut uitdrukkelijk bij wet is erkend. 3.3 Verzoekers hebben aangevoerd dat de leiding na de aanleg van de tunnelbak weer naast het spoor, over de tunnel, kan lopen en dat het dus niet nodig is om gebruik te maken van hun percelen. PWN heeft ter zitting verklaard dat dit om technische en veiligheidsredenen niet mogelijk is. De leiding moet onder de grond liggen en ligging op korte afstand van het spoor brengt veiligheidsrisico’s voor de spoordijk mee. De voorzieningenrechter overweegt dat het belang van de reconstructie van N23 in deze procedure een niet betwist gegeven is. Hetzelfde geldt voor de aanleg van de tunnel onder het spoor voor de verbindingsweg. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van PWN over de noodzaak de leiding verder van het spoor en onder de tunnelbak door, door de percelen van verzoekers te laten lopen. De eigen mening van verzoekers dat dit niet nodig is, vindt de voorzieningenrechter niet overtuigend. De voorzieningenrechter concludeert daarom dat verweerder terecht heeft aangenomen dat de verlegging van de leiding een nodig werk is als bedoeld in artikel 1 van de Bp. 3.4 Uit het voorgaande volgt dat hier sprake is van een in artikel 1 van de Bp benoemde situatie waarin een gedoogplicht kan worden opgelegd. 4.1 Uit artikel 2, vijfde lid, van de Bp volgt dat verweerder de gedoogplicht pas kan opleggen, indien langs minnelijke weg redelijkerwijs niet in de gewenste vorm overeenstemming kan worden bereikt. 4.2 Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS brengt dit mee dat verweerder zich er voor oplegging van een gedoogplicht van dient te vergewissen dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. In dit kader dient verweerder te beoordelen of de voorstellen tot vergoeding niet op voorhand als onwerkelijk en onredelijk moeten worden aangemerkt. De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 18 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2468). 5.1 Verzoekers hebben gesteld dat PWN geen redelijke en serieuze poging heeft ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. 5.2 De minister stelt zich op het standpunt dat hij zich er voldoende van heeft vergewist dat PWN wel een redelijke en serieuze poging heeft ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. 5.3 De voorzieningenrechter stelt vast dat PWN van het minnelijk overleg tussen verzoekers en haar een logboek heeft bijgehouden, waarvan de inhoud niet door verzoekers is betwist. Uit het logboek blijkt dat op 26 april 2013 contact is gezocht met verzoekers teneinde tot een minnelijke regeling te komen en dat verzoekers dit hebben afgehouden omdat ze de uitspraak van de ABRvS over het inpassingsplan “Westfrisiaweg” wilden afwachten Voorts blijkt uit het logboek dat PWN verzoekers bij brief van 19 juni 2013 een schriftelijke aanbieding heeft gedaan inhoudende dat voor de verlegging van de leiding een vergoeding wordt betaald bestaande uit € 2.146,62 als vergoeding voor de vestiging van een zakelijk recht op de percelen, € 7.049,- als vergoeding voor het gebruik van een deel van de percelen, een voorschot op gewassenschade en een efficiencypremie bij een akkoord binnen zes weken. In de overeenkomst die PWN verzoekers daarbij heeft voorgelegd, is opgenomen dat, indien in de toekomst als gevolg van de aan PWN verleende rechten schade voor verzoekers zou ontstaan die niet volgens de regels van deze overeenkomst is vergoed, PWN deze schade alsnog aan verzoekers vergoedt. Op 16 juli 2013 heeft PWN dit aanbod blijkens het logboek herhaald. Tussen verzoekers en PWN is vervolgens nog diverse malen contact geweest. Daarbij hebben verzoekers zich bij herhaling op het standpunt gesteld dat ze, omdat nog niet al hun vragen over het te gedogen gebruik van hun eigendom beantwoord waren, nog niet konden reageren op het door PWN gedane voorstel. Verzoekers hebben ook ongewijzigd vastgehouden aan hun standpunt dat voor de vestiging van het zakelijk recht geen eenmalige maar een jaarlijkse vergoeding (retributie) moet worden betaald. Ter zitting hebben verzoekers over dit laatste verklaard dat dit een principieel punt is. 6.1 De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat in dit geval een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. 6.2 De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat PWN verzoekers tweemaal een (gespecificeerde) vergoeding heeft aangeboden waarvan niet op voorhand duidelijk is dat de hoogte daarvan onredelijk is en dat verzoekers voordat de gedoogplicht is opgelegd ruim de tijd hebben gehad om gemotiveerd op het gedane aanbod te reageren. 6.3 De voorzieningenrechter heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat verzoekers de poging van PWN om met verzoekers in onderhandeling te treden eerst heeft uitgesteld om de uitspraak van de ABRvS over het provinciaal inpassingsplan “Westfrisiaweg” af te wachten en zich vervolgens op het standpunt hebben gesteld dat voor het voeren van onderhandelingen eerst hun vragen over met name de noodzakelijkheid van de verplaatsing van de leiding moeten zijn beantwoord en dat zij alleen een jaarlijkse vergoeding voor het vestigen van een zakelijk aanvaarden en niet een bedrag ineens. Dat niet langs minnelijke weg tot overeenstemming is gekomen lijkt daarom niet zozeer het gevolg van niet serieuze en onredelijke pogingen van PWN om tot overeenstemming te komen, als wel het gevolg van de opstelling van verzoekers. 6.4 Verzoekers stelling dat ze over onvoldoende gegevens beschikten om te kunnen onderhandelen volgt de voorzieningenrechter niet; zij hebben geenszins aannemelijk gemaakt dat zij met de wetenschap die zij hadden geen adequate onderhandelingen konden voeren over een reële schadevergoeding. Ook is niet gebleken dat PWN heeft nagelaten om voor de onderhandeling van belang zijnde gegevens aan verzoekers te verstrekken. Verzoekers hebben niet onderbouwd waarom de geboden schadevergoeding niet reëel is. Verzoekers hebben ook niet toegelicht met het oog op welke schadepost een jaarlijkse vergoeding moet worden geboden. De voorzieningenrechter is bij dit alles ten slotte niet gebleken dat PWN op voorhand de vergoeding van enige vorm van reële schade heeft afgewezen. 7. Nu is voldaan aan het bepaalde in artikel 1 en artikel 2, vijfde lid, van de Bp ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verweerder niet mocht besluiten om verzoekers te verplichten om de verlegging van de drinkwatertransportleiding en de daarmee gepaard gaande werkzaamheden te gedogen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon verweerder het belang bij de verlegging van de leiding in redelijkheid zwaarder laten wegen dan het belang van verzoekers bij het ongestoord gebruik van hun eigendom. 8. Gelet op het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de Bp is niet de bestuursrechter, maar het gerechtshof bevoegd om te oordelen over de vraag of in het gebruik van de zaak niet meer belemmering wordt aangebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg, instandhouding of verandering van het werk nodig is. De voorzieningenrechter onthoudt zich daarom van een oordeel over de vraag of de aanleg van een tijdelijke extra toegangsweg over de gronden van verzoekers in verband met de verlegging aanvaardbaar is. 9. Verweerder heeft op grond van het bepaalde in artikel 4, zesde lid, van de Bp geoordeeld dat met de uitvoering van de werkzaamheden niet kon worden gewacht. Hiertoe kon verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid beslissen, gelet op het grote algemene belang bij een spoedige uitvoering van de reconstructie van de N23 en de zeer spoedige verlegging van de leiding die daarvoor weer nodig is. 10. De stelling van verzoekers dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat het mede is gebaseerd op een vooringenomen advies van gedeputeerde staten van Noord-Holland, volgt de voorzieningenrechter niet. Artikel 2 van de Bp schrijft slechts voor dat gedeputeerde staten hun standpunt over het verzoek tot oplegging van een gedoogplicht kenbaar dienen te maken aan verweerder. De Bp eist geen door een onafhankelijke derde opgesteld advies. 11. De voorzieningenrechter ziet, gelet op al het voorgaande geen grond om aan te nemen dat het bestreden besluit in bezwaar geen stand zal kunnen houden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.