ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ4436

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/192758 / HA ZA 12-267 Vonnis van 6 februari 2013 in de zaak van de stichting DE STICHTING TRUSTEE KAT, gevestigd te Velsen-Noord, eiseres, advocaat mr. R. van der Hooft te Opmeer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KIHEHO B.V., gevestigd te Santpoort-Zuid, gedaagde, advocaat mr. J.T.A.M. van Mierlo te Zwolle. Partijen zullen hierna Trustee Kat en Kiheho genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 1 augustus 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2012 - de akte uitlating proces-verbaal van Trustee Kat van 4 december 2012 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Trustee Kat heeft het perceel in eigendom, gelegen aan de [adres 1], kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 1]. Dit perceel grenst aan het perceel dat in eigendom is bij Kiheho en dat is gelegen aan de [adres 2], kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 2]. 2.2. Het perceel van Kiheho deed in het verleden dienst als opslagterrein van Rijkswaterstaat. 2.3. Op het perceel van Kiheho bevindt zich een toegangsweg (verder: de toegangsweg). Aan het einde van de toegangsweg bevindt zich een slagboom. In 2011 heeft Kiheho een hek geplaatst aan het begin van de toegangsweg, direct grenzend aan de Hoofdstraat. 2.4. Kiheho heeft aan Trustee Kat verzocht om een sleutel van het hek om met machines over de toegangsweg naar haar perceel te kunnen rijden. Trustee Kat heeft dit verzoek geweigerd. 3.1. Trustee Kat vordert: het de rechtbank behage om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar verklaard bij voorraad: Primair I te verklaren voor recht dat de onderhavige weg, gelegen op het perceel aan [adres 2], kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 2], een openbare weg is in de zin van artikel 4 Wegen wet, Subsidiair: II te verklaren voor recht dat de onderhavige weg, gelegen op het perceel aan [adres 2], kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 2], een buurweg is in de zin van artikel 719 BW (oud) ten behoeve van het perceel gelegen in de nabijheid van [adres 1], kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 1]. III Kiheho te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen, inhoudende verschijning bij een notaris in de gemeente Velsen, teneinde de akte houdende recht van buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud) ten behoeve van het perceel gelegen in de nabijheid van [adres 1], kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 1], op te laten maken en in te laten schrijven in de daartoe bedoelde registers, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat Kiheho daaraan geen gehoor geeft met een maximum van € 25.000,--, dan wel op straffe van een dwangsom in goede justitie te bepalen. Primair en subsidiair IV Kiheho te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 50.000,-- althans op straffe van een dwangsom in goede justitie te bepalen, het thans aanwezige hekwerk dat de toegang tot de onderhavige weg blokkeert, te verwijderen en verwijderd te houden, V Kiheho te verbieden te verhinderen dat gebruik gemaakt wordt van de weg tot het hek van Trustee Kat zoals omschreven in de dagvaarding, op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- door Kiheho aan Trustee Kat per dag voor elke dag dat na 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, Kiheho in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, met een maximum van € 50.000,-- althans op straffe van een dwangsom in goede justitie te bepalen, VI Kiheho te veroordelen in de kosten van deze procedure VII Kiheho te veroordelen om, binnen 14 dagen na dagtekening daarvan, aan het uit te spreken vonnis dient te voldoen, bij gebreke waarvan Kiheho vanaf genoemde termijn tevens de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling alsmede de nakosten, welke € 131,-- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,-- bedragen, verschuldigd zal worden. 3.2. Trustee Kat legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat de toegangsweg een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Dit blijkt volgens Trustee Kat uit het feit dat de toegangsweg voor een ieder toegankelijk is en dat Trustee Kat, haar rechtsvoorganger en alle buren, de toegangsweg al meer dan 40 jaar gerbuiken om naar hun percelen te komen. Daarnaast wijst Trustee Kat er op dat de toegangsweg in het bestemmingsplan ‘Agrarisch gebied Zuid’ van de gemeente Velsen de bestemming ‘verkeersdoeleinden’ heeft gekregen en dat de gemeente Velsen een verkeersbord heeft geplaatst met de betekenis ‘doodlopende weg’. Ook uit de borden met daarop de tekst “verboden toegang”, respectievelijk “eigen weg” die Trustee Kat en de rechtsvoorganger van Kiheho hebben geplaatst, blijkt volgens Trustee Kat dat tot de plaats waar een slagboom stond geplaatst, sprake is van een openbare weg. Daarnaast stelt Trustee Kat dat de weg meer dan tien jaar door het Rijk is onderhouden. Aan haar subsidiaire vordering legt Trustee Kat ten grondslag dat de toegangsweg een buurweg is in de zin van artikel 719 BW (oud), aangezien de weg al 38 jaar door Trustee Kat, en daarvoor door de rechtsvoorgangers van Trustee Kat en Kiheho, en door de buren [buur 1] en [buur 2] als uitweg van hun percelen naar de openbare weg wordt gebruikt. Trustee Kat concludeert dat Kiheho onrechtmatig jegens haar handelt door de openbare weg/buurweg af te sluiten. 3.3. Kiheho betwist dat sprake is van een openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Zij voert daartoe aan dat de toegangsweg geen doorgaande weg is, dat afgezien van het sporadische gebruik door Trustee Kat niemand gebruik maakt van de toegangsweg, dat deze niet gedurende 30 jaar voor iedereen toegankelijk is geweest, dat deze niet door de gemeente of het Rijk wordt onderhouden en dat het nieuwe bestemmingsplan van de gemeente Velsen aan de toegangsweg de bestemming ‘bedrijf’ geeft. Ten slotte voert Kiheho aan dat uit de bestaande verkeerssituatie volgt dat geen sprake is van een openbare weg, nu er verkeersregels moeten worden overtreden om vanaf de toegangsweg op de openbare weg te komen. Voorts betwist zij dat is voldaan aan de vereisten voor het ontstaan van een buurweg. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Openbare weg 4.1. Op grond van artikel 4 lid 1 onder I van de Wegenwet is een weg openbaar indien deze gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Anders dan Trustee Kat betoogt, kan uit het enkele feit dat de toegangsweg in het verleden niet (geheel) afgesloten is geweest, niet zonder meer worden opgemaakt dat sprake is van vrije toegankelijkheid en daarmee openbaarheid van die weg. Dat zou immers impliceren dat elke oprijlaan, inrit of andere toegangsweg naar een perceel dat niet is afgesloten met een hek, tot de openbare weg behoort. Dat dit niet de bedoeling van de wetgever is geweest, blijkt uit de Memorie van Antwoord, Bijl. Hand. II, 1928–1929., nr. 75, stuk nr. 2, p. 4, als geciteerd in de conclusie van de A-G bij het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 1987, NJ 1987, 860 en in het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 5 juni 2007 (LJN BA 8379): “Wat betreft de vraag, wat moet worden verstaan onder ‘voor een ieder toegankelijk’, meent de ondergeteekende, dat het bezwaarlijk is daarvan eene nadere omschrijving in de wet neer te leggen. Of deze omstandigheid zich zal voordoen, zal in ieder geval op grond van de feiten moeten worden beslist. Een toegangsweg tot eene boerderij, die slechts mag worden begaan door hen, die zich naar die boerderij wenschen te begeven, voldoet naar zijne meening, niet aan dit vereischte”. Ook de stelling van Trustee Kat dat de eigenaren van de aan de weg grenzende percelen de weg hebben gebruikt als toegangsweg tot hun perceel, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een openbare weg. Het gebruik van de weg door (uitsluitend) ‘bestemmingsverkeer’ is immers onvoldoende om de weg als voor een ieder vrij toegankelijk te bestempelen (zie eveneens Hof Arnhem, 5 juni 2007). Daarnaast vloeit uit het feit dat de gemeente een verkeersbord heeft geplaatst, niet zonder meer voort dat de toegangsweg – die particulier eigendom is – ook een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Voorts blijkt, anders dan Trustee Kat betoogt, uit de bestemming “verkeersdoeleinden” opgenomen in de bestemmingsplankaart die tot op het moment van dagvaarding gold, evenmin dat sprake is van een openbare weg. Integendeel, Trustee Kat verwijst naar artikel 9 van de voorschriften bij de planbeschrijving van “Bestemmingsplan Agrarisch Gebied Zuid” waarin is opgenomen dat onder de bestemming “verkeersdoeleinden” zijn opgenomen: “(…) openbare wegen (…), alsmede het opslagterrein van Rijkswaterstaat langs rijksweg A 208”. Hieruit, alsmede uit de door Kiheho overgelegde “Nota behandeling zienswijzen ingediend ten aanzien van ontwerpbestemmingsplan “De Leck en De Bergen”, blijkt dat de gemeente de toegangsweg niet als openbare weg beschouwt. Ten slotte wijst Kiheho er naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat de inrichting van de weg, anders dan Trustee Kat betoogt, er op wijst dat er geen sprake is van een voor auto’s toegankelijke openbare weg. De weg is immers alleen te bereiken door, in strijd met de verkeersregels, over het fietspad te rijden. De slotsom luidt dat Trustee Kat onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de weg op grond van artikel 4 lid 1 onder I van de Wegenwet openbaar is. 4.2. Artikel 4 lid 1 onder II van de Wegenwet bepaalt dat een weg openbaar is wanneer hij, na het tijdstip van 10 jaar voor het in werking treden van de Wegenwet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, de provincie, een gemeente of een waterschap. Trustee Kat stelt dat hieraan is voldaan, omdat de toegangsweg meer dan 10 jaar door het Rijk is onderhouden. Daarmee doelt Trustee Kat kennelijk op de periode dat Rijkswaterstaat eigenaar van de toegangsweg was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kiheho er ter comparitie echter terecht op gewezen dat, het Rijk de toegangsweg, voor zover zij al aan onderhoud deed, voor zichzelf heeft onderhouden aangezien zij eigenaar was. Een zodanig onderhoud kan naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk gesteld worden met het onderhoud bedoeld in artikel 4 lid 1 onder II van de Wegenwet. De stelling van Trustee Kat dat de toegangsweg openbaar is op grond van artikel 4 lid 1 onder II van de Wegenwet faalt reeds om die reden, nog daargelaten dat op grond van het onder 4.1. overwogene niet als uitgangspunt kan worden genomen dat de toegangsweg gedurende 10 jaar voor een ieder toegankelijk was. 4.3. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de toegangsweg een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Buurweg 4.4. Ingevolge artikel 719 BW (oud) ontstond een buurweg door uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaar over wiens grond een pad of weg liep en die de bedoeling had daarmee een buurweg tot stand te brengen. Bij de invoering van het Nieuw BW per 1 januari l992 is de regeling van de buurweg geschrapt, maar bestaande buurwegen zijn krachtens het overgangsrecht in stand gebleven. Van belang is derhalve of de toegangsweg vóór 1992 tot buurweg is bestemd. 4.5. In de eerste plaats is daarvoor vereist dat een buurweg door meerdere buren dient te worden gebruikt, derhalve tenminste twee, waarvan één de eigenaar van de weg kan zijn (HR 18 mei 1923, NJ 1923/916). Aan dit vereiste is in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank voldaan, aangezien niet in geschil is dat de toegangsweg in elk geval door Trustee Kat - zij het sporadisch - en door de rechtsvoorganger van Kiheho werd gebruikt. 4.6. Voorts is vereist dat de eigenaar van de weg, in dit geval de rechtsvoorganger van Kiheho, deze tot buurweg moet hebben bestemd. Deze bestemming kan mede worden afgeleid uit de feitelijke omstandigheden en de wijze waarop van de weg gebruik pleegt te worden gemaakt (HR 3 december 1965, NJ 1967/41). Een enkel feitelijk gedogen is volgens vaste rechtspraak echter onvoldoende. De eigenaar moet toestemming hebben gegeven tot het gebruik van de weg. Ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen: dat een buurman de naar verkeersopvatting te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg – levert het, voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (HR 15 september 2006, NJ 2006, 506). 4.7. Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat Trustee Kat een paar keer per jaar gebruik maakte van de toegangsweg. Trustee Kat heeft gesteld dat ook andere buren gebruik maken van de toegangsweg. Zelfs indien zou worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling (die door Kiheho wordt betwist en door Trustee Kat niet is onderbouwd), blijkt daaruit echter niet meer dan dat de toegangsweg door een aantal mensen is gebruikt om daar sporadisch over te lopen of te rijden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om van ongestoord bezit van het recht van buurweg te spreken. Anders dan Trustee Kat betoogt, kan derhalve niet worden uitgegaan van een vermoeden dat van een buurweg sprake is. Dat het gebruik meer heeft omvat dan gedogen blijkt voorts nergens uit. Voor zover Trustee Kat heeft bedoeld te betogen dat uit de door Kiheho overgelegde akte van levering van 18 september 1969 betreffende de verkoop van een deel van het perceel dat thans aan Kiheho toebehoort door de onderneming [A] (verder: [A]) aan het Rijk, blijkt dat het Rijk toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de toegangsweg als buurweg, faalt dit betoog. De akte van levering bepaalt in artikel 6: “Koper geeft aan verkoopster toestemming tot het maken van een uitweg naar de nieuw te maken toegangsweg naar de rijksoplsagplaats. Het maken hiervan mag slechts geschieden na overleg met de Rijkswaterstaat”. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Trustee Kat in de proceskosten, aan de zijde van Kiheho tot op heden begroot op € 1.479,00, 5.3. veroordeelt Trustee Kat in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat. Dit vonnis is gewezen door mr. J.I. de Vreese-Rood en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.? 4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Trustee Kat dienen te worden afgewezen. 4.10. Trustee Kat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kiheho worden begroot op: - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.479,00