ECLI:NL:RBMNE:2025:2811

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/579962 / HA ZA 24-421 Vonnis van 11 juni 2025 in de zaak van 1 [eiseres sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,2. [eiseres sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eiseressen] , advocaat: mr. D.J. Kramer, tegen 1 [gedaagde sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: [gedaagde sub 1] ,2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] , hierna: [gedaagde sub 2] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagden] , advocaat: mr. F.R. Brouwer.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 augustus 2024, met producties 1 tot en met 20, de conclusie van antwoord van 9 oktober 2024, met producties 1 tot en met 7, de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald, het bericht van 30 december 2024 van [eiseressen] met producties 21 tot en met 23, het bericht van 2 januari 2025 van [gedaagden] met producties 8 tot en met 35, het bericht van 13 maart 2025 van [eiseressen] met productie 24, en het bericht van 17 maart 2025 van [gedaagden] met producties 36 tot en met 46. 1.2. De mondelinge behandeling vond plaats op 28 maart 2025. Daarbij waren namens [eiseressen] aanwezig de heer [A] , de heer [B] en de heer [C] , met hun advocaat. Aan de zijde van [gedaagden] was aanwezig de heer [D] (hierna: [D] ), namens [gedaagde sub 1] , en de advocaat. [gedaagde sub 2] was afwezig. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Vervolgens is bepaald dat vonnis zal worden uitgesproken. 2De kern van de zaak 2.1. [eiseressen] is actief in de autobranche. [gedaagde sub 1] is een reclamebureau dat zich ook bezighoudt met softwareontwikkeling. [gedaagde sub 2] werkt als [functie] bij [gedaagde sub 1] . [eiseressen] is een overeenkomst aangegaan met [gedaagde sub 1] , voor – kortweg – ontwikkeling van software door [gedaagde sub 1] . [eiseressen] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis, althans dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van [eiseressen] Ook vordert [eiseressen] hen hoofdelijk te veroordelen tot (a) terugbetaling van € 342.938,- aan betaalde facturen, (b) een voorschot van € 250.000,- aan vergoeding van de schade die [eiseressen] hebben geleden en nog zullen lijden en (c) vergoeding van alle overige schade die [eiseressen] heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat. 2.2. De vorderingen van [eiseressen] worden toegewezen voor zover deze de wanprestatie van [gedaagde sub 1] betreffen en de terugbetaling van de betaalde facturen. De overige vorderingen worden afgewezen. De veroordelingen worden alleen uitgesproken ten opzichte van [gedaagde sub 1] , omdat [gedaagde sub 2] niet in persoon kan worden aangesproken. Hierna worden deze beslissingen uitgelegd.

Achtergrond 3.1. In het najaar van 2018 is [eiseressen] , via [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ), in contact gekomen met [gedaagde sub 2] als hun contactpersoon van [gedaagde sub 1] . Partijen hebben toen, samen met [bedrijf] , een opzet voor een samenwerking besproken. Onderdeel daarvan was de digitalisatie (een softwarepakket op maat, met website en bijbehorende applicaties) en het opnieuw in de markt zetten van de ondernemingen van [eiseressen] , zoals blijkt uit de opzetnotitie van [bedrijf] . Uit die opzetnotitie blijkt ook dat [bedrijf] en [gedaagde sub 1] na de ontwikkeling van het softwarepakket voor [eiseressen] het product breder op de markt mochten brengen. De samenwerking met [bedrijf] is uiteindelijk niet tot stand gekomen. [eiseressen] heeft begin 2019 besloten alleen verder te gaan met [gedaagde sub 1] , zonder enige betrokkenheid van [bedrijf] . Partijen zijn vervolgens vanaf maart 2019 uitvoering gaan geven aan de gemaakte afspraken, maar hebben die afspraken niet nader vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseressen] 3.2. Ook zonder [bedrijf] was de ambitie van partijen een bredere samenwerking in de toekomst. Onderdeel van die samenwerking was de opdracht aan [gedaagde sub 1] (en dus de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseressen] ) om eerst het softwarepakket ‘op maat’ te ontwikkelen voor [eiseressen] en te zorgen voor rebranding van [eiseressen] (de eerste fase). Voor die eerste fase werd een periode van twee jaar (24 maanden) uitgetrokken, wat later is verlengd met een jaar (12 maanden). [eiseressen] betaalde daarvoor maandelijks een bedrag van € 8.200,- aan [gedaagde sub 1] (de ‘retainer fee’). Pas als en zodra het product een succes zou zijn, zouden partijen het in eerste instantie voor [eiseressen] op maat ontwikkelde digitaliseringsproduct gezamenlijk breder in de markt brengen voor de gehele ‘automotive branche’ (de tweede fase). Zij zouden dan ook delen in de winst. Zo ver is het echter niet gekomen, want de samenwerking is in de eerste fase blijven steken. In een e-mail van 19 juli 2024 is namens [eiseressen] de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseressen] Niet ter discussie staat dat de samenwerking toen al feitelijk was geëindigd. 3.3. Of de voornoemde eerste fase al dan niet werd uitgevoerd op basis van een overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde sub 1] en [eiseressen] waarop de artikelen 7:400 e.v. BW van toepassing zijn, kan de rechtbank hier in het midden laten. De kwalificatie van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseressen] is namelijk niet van belang voor de beslissingen in deze zaak. Van belang is in dit geval of [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van een van haar verbintenissen ten opzichte van [eiseressen] , ongeacht het type overeenkomst dat tussen hen is gesloten. De rechtbank komt tot het oordeel dat dat het geval is, zoals hierna verder wordt uitgelegd. De overeenkomst is rechtsgeldig ontbonden 3.4. [eiseressen] stellen zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1] geen werkbare websites of applicaties heeft opgeleverd en dat zij de overeenkomst met [gedaagde sub 1] daarom terecht heeft ontbonden. Volgens [eiseressen] rust hierdoor op [gedaagde sub 1] de verplichting de door [eiseressen] betaalde facturen terug te betalen. [gedaagde sub 1] vindt dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat een grondslag voor ontbinding ontbreekt. Volgens [gedaagde sub 1] is zij dus ook niet verplicht tot het ongedaan maken van de betalingen door [eiseressen] De rechtbank geeft [eiseressen] op dit punt gelijk. 3.5. Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dit kan anders zijn als de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De bevoegdheid om te ontbinden ontstaat in beginsel wanneer de schuldenaar in verzuim is. Aan de vereisten voor ontbinding is in dit geval voldaan, zoals hierna wordt uitgewerkt. [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming 3.6. [gedaagde sub 1] heeft zich verbonden om voor [eiseressen] te werken aan ‘rebranding’ en digitalisatie. In totaal ging het om 14 te leveren onderdelen waartoe [gedaagde sub 1] zich heeft gecommitteerd. Dit volgt uit een document opgesteld door [gedaagde sub 1] , op [gedaagde sub 1] briefpapier, met als onderwerp: ‘Plan van aanpak voor de REBRANDING en digitalisatie [eiseressen] ( [eiseressen] )’ en onder het kopje: ‘WAT WIJ LEVEREN’. In dit document wordt [bedrijf] in het geheel niet genoemd, dus de rechtbank volgt [eiseressen] in de stelling dat dit de afspraken zijn zoals gemaakt tussen partijen begin 2019. Die stelling is door [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd weersproken. 3.7. Uit de door [gedaagde sub 2] in juni 2021 opgestelde (niet door partijen ondertekende) ‘draft’ overeenkomst blijkt meer specifiek welke software zou worden ontwikkeld, namelijk: CRM en CMS-systeem voor autoverkoop en leasing, Android App en een iOS app voor interesse, aankoop en service, Websites ( [bedrijf] ) die gekoppeld zijn aan het softwaresysteem (CRM en CMS). Partijen zouden ieder bij helfte eigenaar worden van de broncodes van de ontwikkelde software, zodat ze de software vervolgens gezamenlijk commercieel konden exploiteren bij andere autobedrijven. 3.8. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [D] namens [gedaagde sub 1] bevestigd dat dit inderdaad de afspraken waren. Anders dan [gedaagde sub 2] in zijn e-mail van 8 september 2023 schrijft, was dus geen sprake van een vrijblijvende samenwerking in die zin dat alleen de betaling door [eiseressen] een verplichting was. Ook [gedaagde sub 1] had verplichtingen. Dat partijen bij aanvang van de overeenkomst geen expliciete opleverdata zijn overeengekomen, maakt dit niet anders. Het is moeilijk voorstelbaar dat [eiseressen] wel de verplichting op zich zou nemen maandelijks aanzienlijke bedragen te betalen, terwijl [gedaagden] daar tegenover geen concrete verplichtingen zou hebben. 3.9. Uit de door [gedaagde sub 2] opgestelde stukken en de facturen blijkt dat aanvankelijk een traject van 24 maanden was afgesproken en dat dit traject vervolgens met 12 maanden is verlengd (tot en met december 2022). In januari 2023, bijna vier jaar nadat [gedaagde sub 1] en [eiseressen] met de uitvoering van de overeenkomst waren gestart, komt [eiseressen] tot de conclusie dat alleen de [bedrijf] website was opgeleverd, maar dat ook die toen nog niet werkte zoals dat was afgesproken. De overige websites en applicaties waren op dat moment nog niet opgeleverd, of nog niet online en/of werkend. Dat [eiseressen] deze conclusie trekt, blijkt uit de door haar overgelegde e-mailcorrespondentie met [gedaagde sub 2] vanaf januari 2023. Uit deze e-mailcorrespondentie volgt ook dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat [gedaagde sub 1] de in de e-mail van 12 januari 2023 genoemde problemen met betrekking tot ‘ [bedrijf] ’ (de [bedrijf] website) zou oplossen vóór 1 maart 2023. [gedaagden] heeft die afspraak, ook desgevraagd, onvoldoende gemotiveerd betwist. [gedaagden] voert in dit kader alleen aan dat uit deze e-mailcorrespondentie niet blijkt dat het om het jaartal 2023 gaat, maar uit de e-mails van januari en februari 2023 (“het is as woensdag 1 maart”) blijkt onmiskenbaar dat het gaat om ‘aanstaande’ maart en dus om 1 maart 2023.

De rechtbank 4.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tegenover [eiseressen] , 4.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van € 342.938,00, 4.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten van € 13.914,74, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 4.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.2 en 4.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.J. van Yperen en in het openbaar uitgesproken door mr. M.H. Erich op 11 juni 2025 SB5790 Productie 2 [eiseressen] Productie 18 [eiseressen] Productie 4 [eiseressen] Productie 7 [eiseressen] , randnummer 10. Productie 5 [eiseressen] Productie 8 [eiseressen] Productie 9 [eiseressen] Zie productie 11 [eiseressen] Productie 12 [eiseressen] Productie 24 [eiseressen]

De rechtbank stelt dan ook vast dat – in ieder geval op onderdelen – was afgesproken dat de problemen vóór 1 maart 2023 zouden zijn opgelost. Vast staat dat [gedaagde sub 1] de problemen met betrekking tot de [bedrijf] website niet had opgelost vóór 1 maart 2023. Dit is tijdens de mondelinge behandeling op zichzelf ook niet weersproken. Hieruit volgt dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van (een deel van) haar verbintenissen. Dit levert op zichzelf grond op voor ontbinding van de overeenkomst. 3.10. Daarnaast is [gedaagde sub 2] in een e-mail van 31 augustus 2023 door [eiseressen] verzocht om uiterlijk 8 september 2023 alles te verstrekken wat tot dan toe was ontwikkeld door [gedaagde sub 1] , waaronder toegang tot de broncodes. [eiseressen] wilde op basis daarvan door een ICT-deskundige laten onderzoeken en inventariseren wat [gedaagde sub 1] wel en niet had uitgevoerd en wat nog moest worden gedaan om alles operationeel te maken. Bij sommatie van 15 september 2023 is dat verzoek herhaald en een termijn gegeven tot 22 september 2023 voor het aanleveren van de broncodes en een termijn tot 21 oktober 2023 voor het aanleveren van alle documentatie voor alle functionaliteiten van het beoogde CMS- en CRM-systeem. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens niet alles geleverd waarom werd verzocht, zoals de broncodes. Ook hieruit volgt dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van – in ieder geval een deel van – haar verbintenissen, zodat het [eiseressen] vrij stond de overeenkomst te ontbinden. [gedaagde sub 1] heeft niet voldaan aan verzwaarde motiveringsplicht 3.11. [gedaagden] voert hier tegenover aan dat wel degelijk alle software is ontwikkeld en is (op)geleverd. Maar, zij heeft die stelling naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Op [gedaagden] rust een verzwaarde motiveringsplicht wanneer zij stelt dat zij wel heeft geleverd wat was afgesproken. Aan die motiveringsplicht is niet voldaan. 3.12. Op basis van de documentatie en software die destijds (in oktober 2023) wél aan [eiseressen] zijn verstrekt, heeft een door [eiseressen] ingeschakelde ICT-deskundige in oktober 2023 vastgesteld dat er aanzienlijke discrepanties zijn tussen de werkelijk geleverde software en de oorspronkelijke beloftes en/of afspraken. De actieve website leek volgens de deskundige op een eenvoudige HTML-website met weinig functionaliteit aan de achterkant (‘backend’). Er was geen toegang tot een klantrelatiebeheersysteem (CRM) en/of contentmanagementsysteem (CMS). Data kon dus alleen worden ingezien, maar in het geheel niet worden beheerd. Bovendien bleek dat de server waarop de website draaide, tot juni 2023 werd gedeeld met een andere opdrachtgever van [gedaagde sub 1] . Met betrekking tot de applicaties was alleen een ontwikkelversie beschikbaar voor Android. De iOS-app was niet (meer) beschikbaar. Ook de beloofde SEO-analyse had, in ieder geval in juni 2023, niet plaatsgevonden. Omdat de broncodes niet waren verstrekt, kon de status van de software en de geleverde functionaliteiten niet met zekerheid worden vastgesteld. Wel kwam de deskundige tot de conclusie dat de te leveren software-functionaliteiten (die dus op dat moment nog niet eens waren geleverd) met de huidige technologie marktconform gebouwd kunnen worden met een projectbudget van maximaal € 25.000 tot € 50.000. Dit staat niet in verhouding tot de reeds aan [eiseressen] gefactureerde bedragen van in totaal € 300.000,-, aldus de deskundige. 3.13. Het rapport van de deskundige is door [gedaagden] vervolgens onvoldoende weersproken. [gedaagden] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling (na de conclusie van antwoord) drie dikke ordners met 35 aanvullende producties ingediend, maar heeft de omvangrijke producties vervolgens niet van een nadere toelichting voorzien. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagden] de producties desgevraagd niet nader toegelicht. [gedaagden] heeft dus ook niet onderbouwd wat de rechtbank daaruit concreet zou moeten afleiden, anders dan de algemene stelling dat [gedaagden] wel degelijk veel werk voor [eiseressen] zou hebben verricht. Producties kunnen stellingen ondersteunen, maar niet vervangen. Stellingen moeten voor de rechter en de andere partij helder en toetsbaar zijn en de partij die producties overlegt, moet begrijpelijk maken welke delen daarvan relevant zijn voor welk ingenomen standpunt. Het enkel overleggen van een stapel producties en het verwijzen daarnaar, is daarom onvoldoende. Partijen hebben voor hun eigen producties een ‘wegwijsplicht’. De rechtbank mag ook niet zelf in producties een zoektocht ondernemen naar wat (mogelijk) relevant is en waarom. De rechtbank houdt geen rekening met wat in producties naar voren wordt gebracht, voor zover daaraan geen duidelijke stellingname in de processtukken zelf, of tijdens de mondelinge behandeling, ten grondslag ligt (vgl. HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7628). De algemene stelling van [gedaagden] dat zij wel degelijk alle software heeft ontwikkeld en (op)geleverd, is tegen deze achtergrond onvoldoende gemotiveerd. Niet gebleken is hoe dat concreet uit de producties zou volgen. 3.14. Daar komt bij dat de door [eiseressen] ingeschakelde ICT-deskundige de drie ordners met aanvullende producties wél heeft beoordeeld. In een aanvullende software analyse van 10 maart 2025 heeft de deskundige verklaard dat de in de ordners getoonde screenshots een beeld geven van een hele uitgebreide oplossing, maar dat deze niet overeenkomen met (‘sterk afwijken van’) de destijds in oktober 2023 aangetroffen en onderzochte – en dus daadwerkelijk aan [eiseressen] geleverde – software. Volgens de deskundige wijzen de aanvullende producties eerder op een presentatie of ‘pitch’ van hoe de software had kunnen worden, zonder dat deze werkend is opgeleverd. Zonder toegang tot de broncodes, die [gedaagden] ondanks meerdere verzoeken daartoe niet aan [eiseressen] heeft verstrekt, kan de deskundige ook niet vaststellen of controleren wanneer welke software daadwerkelijk is ontwikkeld. De deskundige concludeert tot slot dat aanzienlijke discrepanties bestaan tussen de werkelijk door [gedaagde sub 1] geleverde software en de oorspronkelijke afspraken tussen partijen. [gedaagden] heeft de conclusies van de deskundige in algemene zin ontkend, maar hier vervolgens onvoldoende concreets tegenin gebracht. 3.15. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat de in oktober 2023 door [gedaagde sub 1] geleverde software niet aan de gemaakte afspraken voldeed. Voor zover [gedaagde sub 1] ná oktober 2023 – voorafgaand aan de mondelinge behandeling – alsnog de beloofde software en functionaliteiten heeft ontwikkeld, dan heeft zij dat voor eigen rekening gedaan. Op dat moment verkeerde [gedaagde sub 1] namelijk al in verzuim, zoals hierna zal worden besproken. [gedaagde sub 1] verkeerde in verzuim 3.16. [gedaagden] voert aan dat geen verzuim van rechtswege is ingetreden en dat ook van een ingebrekestelling geen sprake is geweest. Ook daarom had de overeenkomst volgens [gedaagden] niet kunnen worden ontbonden. De rechtbank is het daar niet mee eens. Omdat [gedaagde sub 1] – anders dan was afgesproken – niet vóór 1 maart 2023 de problemen met betrekking tot de W-lease website had opgelost, verkeerde zij vanaf die datum van rechtswege in verzuim voor dit onderdeel. Partijen hebben namelijk een termijn zoals bedoeld in artikel 6:83 onder a BW afgesproken, maar [gedaagde sub 1] heeft die (fatale) termijn niet gehaald. Toen [eiseressen] [gedaagde sub 2] hierop aansprak, reageerde [gedaagde sub 2] dat hij de ‘scope’ eenzijdig dacht te kunnen wijzigen. Naar de rechtbank begrijpt, wordt met ‘scope’ hier de omvang van de gemaakte afspraken bedoeld.

In de gegeven omstandigheden mocht [eiseressen] hieruit afleiden dat [gedaagde sub 1] de gemaakte afspraken niet (alsnog) zou nakomen. [gedaagde sub 1] verkeerde ook daarom in verzuim. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan een schuldenaar namelijk ook zonder ingebrekestelling in verzuim raken, bijvoorbeeld wanneer de schuldeiser uit de houding van de schuldenaar mag afleiden dat hij aansprakelijkheid ontkent en dus niet zal presteren (zie HR 6 oktober 2000, NJ 2000/691 (Verzicht/Van Eijndhoven)) en het geval waarin de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om na te komen of gebreken te herstellen (HR 11 oktober 2019, NJ 2020/197 (Fraanje/Alukon), r.o. 3.4.4). 3.17. Voor zover [gedaagde sub 1] niet reeds van rechtswege (vanwege het verstrijken van een fatale termijn), dan wel op grond van redelijkheid en billijkheid (vanwege de reactie en houding van [gedaagde sub 2] ) in verzuim verkeerde, is zij op 15 september 2023 ook nog schriftelijk in gebreke gesteld. [gedaagde sub 1] is in duidelijke bewoordingen gesommeerd om uiterlijk 21 oktober 2023 (op) te leveren. In die sommatie geeft [eiseressen] [gedaagde sub 2] een laatste kans alsnog de gevraagde onderdelen beschikbaar te stellen en aan te leveren. Het is niet gebleken dat [gedaagde sub 1] aan die sommatie heeft voldaan. Daardoor verkeerde zij in ieder geval vanaf 21 oktober 2023 in verzuim. 3.18. Omdat [gedaagde sub 1] in verzuim verkeerde, heeft [eiseressen] de overeenkomst tussen partijen dan ook rechtsgeldig ontbonden op 19 juli 2024. [eiseressen] heeft ervoor gekozen de overeenkomst geheel en niet gedeeltelijk te ontbinden. Dit staat haar vrij. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn door [gedaagden] niet gesteld en ook niet op een andere manier gebleken. De rechtbank hoeft dus niet in te gaan op de vraag of de tekortkoming de gehele ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt. [gedaagde sub 1] moet € 342,938,- terugbetalen 3.19. Door de rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseressen] is over en weer de verplichting ontstaan tot ongedaanmaking van de reeds door partijen ontvangen prestaties. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] de door haar ontvangen betalingen moet terugbetalen aan [eiseressen] stelt dat zij in totaal € 342,938,- aan [gedaagde sub 1] heeft betaald. [gedaagde sub 1] heeft die stelling niet weersproken, zodat van de juistheid van dat bedrag wordt uitgegaan. 3.20. [gedaagde sub 1] heeft geen reconventionele vordering ingesteld tot teruggave van de door haar aan [eiseressen] geleverde prestaties, althans tot vergoeding van de waarde daarvan. Ook heeft [gedaagde sub 1] geen beroep op verrekening gedaan, zodat de rechtbank ook hierover geen beslissing hoeft te nemen. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] – als verplichting tot ongedaanmaking van de door [eiseressen] verrichte prestaties – het hele gevorderde bedrag van € 342,938,- aan [eiseressen] moet terugbetalen. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende over de verplichting tot ongedaanmaking aan de zijde van [eiseressen] 3.21. [eiseressen] kan de prestaties van [gedaagde sub 1] niet ongedaan maken. De software is (al dan niet gedeeltelijk) ontwikkeld en de broncodes daarvan zijn nog steeds in het bezit van [gedaagde sub 1] . De (subjectieve) waarde van wat [eiseressen] heeft ontvangen, is volgens haar nihil. [eiseressen] heeft een andere partij ingeschakeld om te leveren wat [gedaagde sub 1] had moeten leveren. Zonder de gevraagde broncodes, die niet aan [eiseressen] zijn verstrekt, kon niet verder worden gebouwd aan wat [gedaagde sub 1] wel al had ontwikkeld en moest de nieuw ingeschakelde partij in feite opnieuw beginnen. [gedaagde sub 1] had bovendien als enige toegang tot de achterkant van de websites, dus zonder [gedaagde sub 1] kon [eiseressen] niets met de ontwikkelde websites. Volgens [eiseressen] had de prestatie van [gedaagde sub 1] voor haar ( [eiseressen] ) dus nauwelijks tot geen subjectieve waarde en lag de waarde van eventueel wel ontwikkelde software enkel bij [gedaagde sub 1] , die nog steeds als enige beschikt over de broncodes daarvan. 3.22. [gedaagden] heeft deze stellingen onvoldoende weersproken. Zij voert alleen aan dat de door haar gemaakte kosten in schril contrast staan tot de betalingen door [eiseressen] , maar zij miskent dat die kosten los staan van een eventuele waarde van een prestatie voor de ontvanger (zie artikel 6:272 BW). [gedaagden] meent verder dat áls sprake is van een overeenkomst van opdracht, dat zij dan recht heeft op een redelijk loon. Zij heeft die stelling alleen niet gemotiveerd of nader onderbouwd. Bovendien is een aanspraak op redelijk loon zoals bedoeld in artikel 7:411 BW geen ‘specialis’ van de waardevergoeding van de prestatie zoals bedoeld in artikel 6:272 BW (zie ook Rb. Oost-Brabant 3 oktober 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4790). Een eventueel recht op loon is vervallen, aangezien de ontbinding de partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen (artikel 6:271 BW). [gedaagden] had meer en andere feiten moeten stellen als zij had gewild dat rekening zou worden gehouden met de mogelijke waarde van door haar geleverde prestaties. Omdat dat niet is gebeurd, zal de rechtbank dat ook niet doen. Verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten 3.23. Zoals hiervoor is overwogen, is [gedaagde sub 1] tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Het is verder onvoldoende gesteld of gebleken dat de tekortkoming niet aan [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend, dus dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht in dit kader toewijsbaar is. 3.24. De gevorderde verklaring voor recht zal niet ook worden uitgesproken ten opzichte van [gedaagde sub 2] . Niet gebleken is namelijk dat de overeenkomst – naast met [gedaagde sub 1] – ook is gesloten met [gedaagde sub 2] in persoon en in welke verbintenis [gedaagde sub 2] zou zijn tekortgeschoten. Geen verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld 3.25. Omdat de primair gevorderde verklaring voor recht, dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten, wordt toegewezen, hoeft de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, namelijk dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens [eiseressen] heeft gehandeld, geen bespreking meer. 3.26. De daarnaast gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiseressen] heeft gehandeld, wordt afgewezen. [eiseressen] stelt dat [gedaagde sub 2] – naast [gedaagde sub 1] – (hoofdelijk) aansprakelijk is voor alle schade van [eiseressen] op grond van onrechtmatige daad. Volgens [eiseressen] heeft [gedaagde sub 2] namelijk, gebruikmakend van [gedaagde sub 1] , [eiseressen] ‘bekocht’ of opgelicht’ door feitelijk niets bruikbaars op te leveren en een onevenredig hoge prijs te hanteren. Dit levert in de ogen van [eiseressen] een onrechtmatige daad op van [gedaagde sub 2] in persoon. De rechtbank volgt deze stelling niet. 3.27. Uitgangspunt is dat als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade (Hoge Raad 5 september 2014, JOR 2014/325, randnummer 4.2). Onder bijzondere omstandigheden kan de bestuurder, naast de vennootschap, aansprakelijk zijn. Dan is nodig dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder geldt een hoge drempel.

In dit geval is die hoge drempel niet gehaald, nog daargelaten dat [gedaagde sub 2] formeel geen bestuurder was van [gedaagde sub 1] en het dan de vraag is of [gedaagde sub 2] kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler. De rechtbank wil aannemen dat [gedaagde sub 2] de zaken mooier heeft voorgespiegeld dan ze waren en heeft voorgedaan alsof hij [gedaagde sub 1] op deze manier mocht vertegenwoordigen, maar het is niet gebleken dat [gedaagde sub 2] zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting en/of dat hij verplichtingen is aangegaan namens [gedaagde sub 1] waarvan hij bij voorbaat wist dat [gedaagde sub 1] die niet zou kunnen nakomen (zie Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)). Dat [gedaagde sub 2] , zoals [eiseressen] stelt, zou hebben doen geloven voor digitalisatie en rebranding te zullen zorgen met een team dat in werkelijkheid niet bestond, levert op zichzelf geen onrechtmatige daad op. Voor zover [gedaagde sub 1] zelf geen IT’ers in dienst had, werkte zij kennelijk wel samen met IT’ers in het buitenland die software ontwikkelden. Het is niet gebleken dat [gedaagde sub 2] opzettelijk dit feit of een ander feit heeft verzwegen dat voor [eiseressen] van essentieel belang was voor het aangaan van de overeenkomst. Ook overigens is onvoldoende gebleken dat [gedaagde sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van [eiseressen] Dit betekent dat [gedaagde sub 2] niet (hoofdelijk) kan worden aangesproken naast [gedaagde sub 1] tot betaling van enige schade uit hoofde van onrechtmatige daad. Dit ondanks de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij geen verhaal kan bieden in het geval de vorderingen van [eiseressen] worden toegewezen. Geen verwijzing naar schadestaatprocedure 3.28. [eiseressen] vordert veroordeling van [gedaagden] tot vergoeding van alle schade die [eiseressen] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de tekortkoming van [gedaagde sub 1] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [eiseressen] heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij (aanvullende) schade heeft geleden doordat [gedaagde sub 1] haar verplichtingen niet is nagekomen. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet vereist dat de eiser bewijst dat hij schade heeft geleden (Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246). De Hoge Raad acht voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende dat eiser de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt (Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Deze “aannemelijkheidstoets” geldt ook voor de onderwerpen die direct van invloed zijn op de aansprakelijkheidsvraag, zoals bijvoorbeeld de vragen of er enig causaal verband bestaat tussen de verweten gedraging (of nalaten) en de schade. [eiseressen] heeft onvoldoende gesteld dat zij schade heeft geleden dat in causaal verband staat tot de tekortkoming van [gedaagde sub 1] . Eventuele gemiste kansen in de markt zijn wel genoemd, maar onvoldoende concreet gemaakt. Nu de schade bovendien is betwist, zal de rechtbank [gedaagde sub 1] dus ook niet veroordelen tot betaling van het gevorderde bedrag van € 250.000,- als voorschot op de nog bij staat op te maken schadevergoeding. 3.29. Het voorgaande neemt niet weg dat [gedaagde sub 1] – zoals hiervoor is overwogen – wel toerekenbaar is tekortgeschoten en dus aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade die [eiseressen] heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden (zie artikel 6:277 BW). [eiseressen] dient eventuele schade echter eerst concreet te maken en dat heeft zij in deze procedure niet gedaan. Proceskosten moeten door [gedaagde sub 1] worden betaald 3.30. [gedaagden] is grotendeels in het ongelijk gesteld. Omdat de veroordeling tot betaling van de hoofdsom alleen wordt uitgesproken tegenover [gedaagde sub 1] , moet [gedaagde sub 1] daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseressen] worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 115,74 - griffierecht € 6.617,00 - salaris advocaat € 7.004,00 (2 punten × € 3.502,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 13.914,74