ECLI:NL:RBMNE:2025:1853

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht handelskamer locatie Lelystad Vonnis van 16 april 2025 in de zaak met zaaknummer C/16/569968 / HL ZA 24-40 D/5430 van de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, hierna te noemen: ING, advocaat: mr. D.J. Posthuma, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde sub 1] , advocaat: mr. M.G. Blokziel, 2 2. [gedaagde sub 2] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde sub 2] , advocaat: mr. R. Zwiers, 3 [gedaagde sub 3] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde sub 3] , advocaat: mr. R. Zwiers.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in de incidenten van 17 april 2024; - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] met 5 producties; - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] met 15 producties; - de aanvullende producties 23 tot en met 39 van ING; - de aanvullende producties 16 tot en met 25 van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ; - de aanvullende producties 26 en 27 van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ; - de akte wijziging eis van ING. - de mondelinge behandeling van 4 november 2024, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 1.2. Op de mondelinge behandeling van 4 november 2024 is deze zaak gelijktijdig besproken met de gevoegde zaak met zaaknummer C/16/576796 / HL ZA 24-160. Tijdens de mondelinge behandeling waren namens ING de heer [A] en mevrouw [B] , beiden werkzaam op de afdeling Collections, aanwezig. Zij werden bijgestaan door mr. Posthuma. Ook [gedaagde sub 1] was aanwezig, bijgestaan door mr. Blokziel. Verder waren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aanwezig, bijgestaan door mr. Zwiers. Mr. Posthuma en mr. Zwiers hebben spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De rechtbank heeft deze spreekaantekeningen aan het dossier toegevoegd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde sub 1] is in 2006 eigenaar geworden van het appartementsrecht recht gevende op het gebruik en de bewoning van de onroerende zaak aan het [adres] in [plaats] (hierna: het appartement). 2.2. In de splitsingsakte van 17 april 2003 staat – voor zover van belang – het volgende: “APPARTEMENTSRECHTEN: 1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, plaatselijk bekend [adres] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Almere, sektie [letter] , nummer [nummer] (…)”. 2.3. Voor de aanschaf van het appartement heeft [gedaagde sub 1] in 2006 bij de naamloze vennootschap Postbank N.V. (hierna: Postbank) een hypothecaire geldlening afgesloten. 2.4. In de hypotheekakte van 28 april 2006 staat – voor zover van belang – het volgende: “DE HYPOTHEEKSTELLING Mede ter uitvoering van het hiervoor laatstelijk bij de geldlening bedongene wordt tot zekerheid voor de betaling van: 1. de hoofdsom en al wat de bank nu of te eniger tijd van de schuldenaar verder te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen, al dan niet in rekening-courant, dan wel uit welken andere hoofde ook, een en ander tot maximaal ÉÉNHONDERDVIJFTIENDUIZEND VIJFHONDERD EURO (€ 115.000,00); (…) bij deze aan de bank recht van eerste hypotheek verleend op het aan het slot van deze akte omschreven onderpand, door de aldaar genoemde verschenen persoon of verschenen personen.”. 2.5. In de hypotheekakte zijn de algemene hypotheekvoorwaarden van 7 augustus 1996 van Postbank van toepassing verklaard. In de algemene hypotheekvoorwaarden staat – voor zover van belang – het volgende: “Artikel 3 Kosten, lasten en belastingen 3.1 Alle kosten die voortvloeien uit of op enigerlei wijze verband houden met de geldlening en/of de zekerheidstelling (verhypothekering, verpanding en borgtocht) komen ten laste van de schuldenaar.Tot deze kosten behoren onder meer:(...)3.1c de kosten in verband met bijkomende zekerheden, taxaties, opmetingen, grenswijzigingen, splitsing, inning en in het algemeen alle kosten van alle handelingen, welke de bank krachtens hetgeen is overeengekomen mag verlangen of waartoe zij bevoegd is of welke zij nodig oordeelt tot handhaving of uitoefening van haar rechten;”. 2.6. Met ingang van 7 februari 2009 is Postbank gefuseerd met ING. 2.7. Op 29 oktober 2009 heeft [gedaagde sub 1] het appartement aan [gedaagde sub 3] verkocht. Op grond van de koopovereenkomst heeft [gedaagde sub 3] de economisch eigendom van het appartement verkregen. 2.8. Enkele jaren na de fusie van Postbank en ING heeft [gedaagde sub 1] bij ING een betaalrekening met IBAN [rekeningnummer] (hierna ook: de betaalrekening) geopend. In of omstreeks 2016 heeft [gedaagde sub 1] bij ING een rekeningcourantkrediet (hierna ook: het krediet) met nummer [nummer] verkregen. 2.9. Op 14 en 15 december 2021 is vanaf de bankrekening van [gedaagde sub 2] in totaal € 78.381,97 aan ING betaald. Met deze betalingen is de hypothecaire geldlening van [gedaagde sub 1] voor het appartement volledig afgelost. 2.10. Op 1 augustus 2022 heeft [gedaagde sub 3] het appartement aan [gedaagde sub 2] verkocht. 2.11. Per brief van 18 oktober 2022 heeft de incassogemachtigde van ING [gedaagde sub 1] gesommeerd om uit hoofde van de betaalrekening en het krediet binnen veertien dagen € 17.069,62 te betalen. [gedaagde sub 1] is niet tot betaling overgegaan. 2.12. Op enig moment heeft [gedaagde sub 3] de heer [C] (hierna: [C] ), notaris bij het notariskantoor [naam kantoor] B.V. (hierna: [naam kantoor] ) verzocht zijn notariële medewerking te verlenen voor het leveren van het appartement aan [gedaagde sub 2] . [C] heeft in eerste instantie geen medewerking verleend. 2.13. Per e-mail van 20 oktober 2022 schrijft [gedaagde sub 2] – voor zover van belang – het volgende aan [C] : “Ik heb al mijn geld besteed aan het aflossen van de hypotheek op [adres] en omdat het nog niet op mijn naam staat kan ik geen nieuwe hypotheek afsluiten op dat appartement. Niet alleen stijgt de rente steeds meer en meer maar ook kan ik mijn plannen niet verwezenlijken en dreig ik in gebreke gesteld te worden vanwege liquiditeitsproblemen. Een noodzakelijke operatie die ik zelf moet betalen dreigt nu niet door te gaan.”. 2.14. Op 9 december 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank MiddenNederland, locatie Lelystad vonnis gewezen in een kort geding tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als eisers en [naam kantoor] en [C] als gedaagden. ING heeft zich in die zaak gevoegd aan de zijde van [naam kantoor] en [C] . In het vonnis is onder de feiten – voor zover van belang – het volgende opgenomen: “2.4. [gedaagde sub 3] . heeft aan de notaris een document, gedateerd op 1 augustus 2022, laten zien waarin staat dat [gedaagde sub 3] . het pand aan dochter [gedaagde sub 2] heeft verkocht voor een koopsom van € 170.000,-. In datzelfde document staat dat [gedaagde sub 3] . bij deze koop handelt op basis van een door [gedaagde sub 1] verleende onherroepelijke machtiging. 2.5. De onherroepelijke volmacht waarnaar wordt verwezen, staat in een document gedateerd op 22 januari 2020: “Ondergetekende [gedaagde sub 1] (…) en [gedaagde sub 3] (…) hebben in 2009 een koopovereenkomst gesloten inzake het pand [adres] in [plaats] . De koopprijs bedroeg 115.000 euro, waarvan 15.000 euro direct voldaan is en daarna door betaling door [gedaagde sub 3] van de hypotheektermijnen het in die termijnen verschuldigde aflossinggedeelte. [gedaagde sub 3] hoeft dus bij levering aan zichzelf of een derde niets meer te betalen, maar uiteraard moet hij er wel voor zorgen dat de hypotheek die op naam van [gedaagde sub 1] staat wordt afgelost. (…)” 2.6. De koopovereenkomst van 2009 waarnaar wordt verwezen in het document, houdt het volgende in: “(…) [gedaagde sub 3] betaalt jaarlijks rentekosten en andere kosten (o.a. verzekering, heffingen) aan [gedaagde sub 1] . Per maand wordt 500 euro betaald, verrekening volgt na afloop.””. 2.15. Per brief van 26 juli 2023 schrijft de toenmalige advocaat van ING – voor zover van belang – het volgende aan mr. Zwiers: “Uw cliënte, mevrouw [gedaagde sub 2] , wenst het hypothecair verbonden onderpand gelegen aan het [adres] te [plaats] geleverd te krijgen in bezwaarde toestand. (…) Nu de heer [gedaagde sub 1] ruimschoots in verzuim is met betaling van hetgeen hij aan cliënte is verschuldigd, betekent dit dat mijn cliënte gebruik zal maken van het recht van parate executie, de executie van het hypothecair verbonden onderpand zal aanzeggen en de openbare verkoop als bedoeld in artikel 3:268 BW ter hand zal nemen.”. 2.16. Het appartement is op 27 juli 2023 door [gedaagde sub 1] (vertegenwoordigd door [gedaagde sub 3] ) onder handhaving van het hypotheekrecht aan [gedaagde sub 2] geleverd. In de ABCleveringsakte staat – voor zover van belang – het volgende: “A. de heer [gedaagde sub 3] (…) 1.

3.1. ING vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat haar vordering op [gedaagde sub 1] uit hoofde van het rekening courant krediet met nummer [nummer] en de betaalrekening met IBAN [rekeningnummer] valt onder het bereik van het hypotheekrecht uit de hypotheekakte van 28 april 2006. Daarnaast vordert ING een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is om het appartement openbaar te verkopen als bedoeld in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ter voldoening van al hetgeen [gedaagde sub 1] opeisbaar aan ING is verschuldigd, op dit moment nog bestaande uit de kosten voor de opgeschorte veiling. Verder vordert ING dat [gedaagde sub 2] wordt veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat ING de openbare verkoop van het appartement ter hand neemt, dan wel hervat en voortzet. ING vordert tot slot veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de proceskosten. 3.2. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] vinden dat ING ten onrechte een executieprocedure in gang heeft gezet. Volgens hen zijn de toekomstige vorderingen van ING op [gedaagde sub 1] uit hoofde van het krediet en de betaalrekening niet gesecureerd en vinden die vorderingen geen onmiddellijke grondslag in een ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte bestaande en in die akte omschreven rechtsverhouding. Verder voeren zij aan dat [gedaagde sub 3] is gesubrogeerd in de hypotheekrechten van ING, dat ING de veilingkosten vanwege een oneerlijk beding in de algemene voorwaarden niet op [gedaagde sub 1] mag verhalen en dat ING haar zorgplicht heeft geschonden. Tot slot voeren zij aan dat de veilingkosten veel te hoog zijn en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij hervatting van de executieverkoop ernstig financieel nadeel zullen lijden. 3.3. De rechtbank zal de stellingen van partijen, voor zover die van belang zijn, hierna bespreken.

Wat oordeelt de rechtbank? 4.1. ING krijgt van de rechtbank gelijk. Haar vorderingen zullen worden toegewezen. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Hierna wordt uitgelegd waarom dat zo is. Alle verweren worden besproken 4.2. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtbank bepaalde verweren van [gedaagde sub 3] buiten beschouwing moet laten, omdat [gedaagde sub 3] niet de contractpartij van ING is en ook geen eigenaar is van het appartement. Volgens [gedaagde sub 3] heeft hij desondanks belang bij de verweren die hij heeft gevoerd. De rechtbank laat deze discussie verder in het midden. Alle partijen zijn gebaat bij duidelijkheid, zeker omdat zij over bepaalde juridische kwesties in deze zaak al een aantal jaar verschillende standpunten innemen. De rechtbank vindt het daarom van belang om alle verweren in dit vonnis te bespreken. Dit leidt voor ING niet tot enig nadeel, omdat de verweren falen. De vorderingen van ING van € 17.069,62 vallen onder het hypotheekrecht 4.3. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of de vorderingen van ING van in totaal € 17.069,62 uit hoofde van de betaalrekening en het krediet onder het hypotheekrecht uit de hypotheekakte van 28 april 2006 vallen. Volgens [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is dat niet het geval. Zij voeren allereerst aan dat het gaat om absoluut toekomstige vorderingen die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die na de fusie zijn ontstaan. Verder voeren zij aan dat de vorderingen niet met voldoende nauwkeurigheid in de hypotheekakte zijn omschreven. Beide verweren gaan niet op, zoals hierna zal worden uitgelegd. 4.4. Vast staat dat [gedaagde sub 1] na de hypotheekakte van 28 april 2006 de betaalrekening heeft geopend en het krediet heeft verkregen. De vorderingen van ING uit deze financiële producten moeten daarom worden aangemerkt als toekomstige vorderingen. Uit artikel 3:231 lid 1 BW volgt dat een hypotheekrecht ook voor toekomstige vorderingen kan worden gevestigd. Dat is in de hypotheekakte van 28 april 2006 ook gedaan: “al wat de bank nu of te eniger tijd van de schuldenaar verder te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen, al dan niet in rekening-courant, dan wel uit welken andere hoofde ook (…)”. Dat [gedaagde sub 1] de financiële producten pas na de fusie tussen Postbank en ING heeft afgenomen, betekent niet dat de vorderingen van ING buiten haar hypotheekrecht vallen. Bij de fusie is het vermogen van Postbank (waaronder het hypotheekrecht op het appartement) onder algemene titel overgegaan op ING. Vanaf de datum van de fusie (7 februari 2009) neemt ING in de hypotheekakte dus de plaats in van Postbank als hypotheekhouder. 4.5. Uit artikel 3:231 lid 2 BW in samenhang met artikel 3:260 lid 1 BW volgt dat de vordering waarvoor hypotheek wordt gegeven voldoende bepaalbaar moet zijn. Een toekomstige vordering is voldoende bepaalbaar wanneer te zijner tijd aan de hand van de overeenkomst en de wet en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid kan worden vastgesteld tot zekerheid van welke schulden het hypotheekrecht strekt (HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578, Doyer & Kalff/Bouwman). Of aan dit criterium is voldaan, moet worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf (HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, ro. 4.2-4.3). Het komt aan op de in de hypotheekakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de vordering(en) waarvoor hypotheek wordt verleend. Naar het oordeel van de rechtbank leidt toepassing van deze maatstaf tot de conclusie dat de toekomstige vorderingen van ING uit hoofde van de betaalrekening en het krediet voldoende bepaalbaar zijn. De hypotheekakte beoogt ondubbelzinnig een hypotheekrecht te doen strekken tot verhaal van al hetgeen de hypotheekverstrekker (inmiddels ING) op welk moment en uit welke hoofde dan ook van [gedaagde sub 1] te vorderen zou hebben. Daaronder vallen blijkens de tekst van de hypotheekakte ook “nog te verstrekken geldleningen, al dan niet in rekening-courant”. 4.6. Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de vorderingen van ING uit hoofde van de betaalrekening en het krediet onder (de reikwijdte van) het hypotheekrecht vallen. De door ING gevorderde verklaring voor recht zal dan ook tot zover worden toegewezen. ING heeft terecht een executieprocedure in gang gezet 4.7. Vervolgens moet beoordeeld worden of ING gerechtigd is om het appartement openbaar te verkopen om zo de kosten voor de opgeschorte veiling voldaan te krijgen. In dit kader moet de rechtbank eerst beoordelen of ING de opgeschorte veiling terecht heeft opgestart en of zij de kosten daarvan op [gedaagde sub 1] mag verhalen. 4.8. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] vinden dat ING de executieprocedure ten onrechte in gang heeft gezet. Zij voeren onder meer aan dat de vorderingen van ING geen onmiddellijke grondslag in een ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte bestaande en in die akte omschreven rechtsverhouding vinden. 4.9. Het verweer faalt. Het argument waarop [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich beroepen, is – naar de rechtbank begrijpt – ontleend aan twee arresten van de Hoge Raad uit 1992 (HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646) en 2013 (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889). In deze arresten heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord onder welke voorwaarden de grosse van een bankhypotheekakte een executoriale titel in de zin van artikel 430 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) oplevert voor de uitwinning van andere goederen van de schuldenaar dan het verhypothekeerde goed. Volgens de Hoge Raad levert een notariële akte alleen dan een executoriale titel op als deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Dit oordeel is in deze zaak – zoals ING terecht naar voren heeft gebracht – niet relevant. ING heeft het recht van parate executie (artikel 3:268 BW, waarover hierna meer) en heeft dus geen executoriale titel nodig om over te gaan tot het executeren van het verhypothekeerde appartement. 4.10. Op grond van artikel 3:268 lid 1 BW is ING als hypotheekhouder bevoegd het appartement in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te (doen) verkopen als [gedaagde sub 1] in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Onder 4.4-4.6 is al vastgesteld dat de vorderingen van ING van € 17.069,62 onder het hypotheekrecht vallen. Volgens ING heeft zij [gedaagde sub 1] meerdere keren gesommeerd om haar vorderingen te voldoen en is [gedaagde sub 1] binnen de gegeven betaaltermijnen niet tot volledige betaling overgegaan. [gedaagde sub 1] heeft die stelling niet betwist. Daarmee is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] in verzuim is geraakt (artikel 6:82 BW). Dat verzuim – dat pas eindigde op 15 februari 2024, toen het bedrag van € 17.069,62 volledig en zonder protest aan ING was betaald – maakte dat ING in beginsel over mocht gaan tot parate executie in de zin van artikel 3:268 BW. 4.11. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren nog aan dat ING het appartement niet zonder toestemming van [gedaagde sub 3] mocht uitwinnen, omdat er door subrogatie van [gedaagde sub 3] een gemeenschap met ING is ontstaan.

De rechtbank: 5.1. verklaart voor recht dat de vordering van ING uit hoofde van het rekening courant krediet met nummer [nummer] en de betaalrekening met IBAN [rekeningnummer] valt onder het bereik van het hypotheekrecht (de hypotheekstelling), zoals gevestigd in de hypotheekakte van 28 april 2006; 5.2. verklaart voor recht dat ING gerechtigd is om het hypothecair verbonden onderpand, de onroerende zaak staande en gelegen aan het [adres] te [plaats] met de kadastrale aanduiding Almere [letter] [nummer] , openbaar te verkopen als bedoeld in artikel 3:268 BW ter voldoening van al hetgeen [gedaagde sub 1] opeisbaar aan ING is verschuldigd, thans nog bestaande uit de kosten voor de opgeschorte veiling; 5.3. veroordeelt [gedaagde sub 2] om te gehengen en te gedogen dat ING ter incasso van al hetgeen zij van [gedaagde sub 1] heeft te vorderen, thans nog bestaande uit de kosten voor de opgeschorte veiling, de openbare verkoop van het hypothecair verbonden onderpand, de onroerende zaak staande en gelegen aan het [adres] te [plaats] met de kadastrale aanduiding Almere [letter] [nummer] , ter hand neemt, dan wel hervat en voortzet; 5.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proceskosten van € 2.231,47, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als zij niet tijdig aan de veroordeling(en) voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij hoofdelijk € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.5. verklaart de veroordelingen onder 5.3. en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2025.

Ook dit verweer faalt. Op grond van artikel 6:150 sub a tot en met sub d BW is voor subrogatie vereist dat [gedaagde sub 3] de vordering(en) van ING heeft voldaan. Dat hiervan sprake is, is door ING betwist en door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onvoldoende onderbouwd. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] verwijzen naar de hypotheekaflossingen op 14 en 15 december 2021 (zie onder 2.9.) en stellen dat deze betalingen uit het vermogen van [gedaagde sub 3] via de bankrekening van [gedaagde sub 2] zijn gedaan. Ter onderbouwing hebben zij alleen een handgeschreven verklaring van [gedaagde sub 2] ingediend. De rechtbank vindt die verklaring ongeloofwaardig en op zichzelf onvoldoende. [gedaagde sub 2] is de dochter van [gedaagde sub 3] en zelf partij bij deze zaak. De verklaring dateert van na de dagvaarding van ING. Bovendien wordt de verklaring weersproken door de e-mail van 20 oktober 2022 die ING heeft ingediend, waarin [gedaagde sub 2] aan de notaris schrijft dat zij al haar geld heeft besteed aan het aflossen van de hypotheek op het appartement en waarin zij toelicht welke financiële gevolgen de situatie voor haar heeft (zie onder 2.13.). De rechtbank volgt daarom het standpunt van ING dat de betalingen op 14 en 15 december 2021 uit het vermogen van [gedaagde sub 2] zijn gedaan. Deze betalingen brengen niet mee dat [gedaagde sub 3] is gesubrogeerd in de hypotheekrechten van ING. Andere feiten en omstandigheden op grond waarvan sprake zou zijn van subrogatie zijn niet gesteld en zijn de rechtbank ook niet gebleken. Dat betekent dat ING voor de uitwinning van het appartement geen medewerking van [gedaagde sub 3] nodig had. 4.12. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat ING haar recht van parate executie in de zin van artikel 3:268 lid 1 BW terecht heeft uitgeoefend. [gedaagde sub 1] is de veilingkosten aan ING verschuldigd 4.13. Volgens ING is [gedaagde sub 1] op grond van artikel 3.1c van de algemene hypotheekvoorwaarden de veilingkosten verschuldigd. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren allereerst aan dat de algemene hypotheekvoorwaarden van Postbank niet van toepassing zijn in de rechtsverhouding tussen ING en [gedaagde sub 1] . Dit verweer faalt. ING heeft door de fusie de plaats van Postbank ingenomen (zie onder 4.4.). Dat betekent dat de algemene hypotheekvoorwaarden op de overeenkomst tussen ING en [gedaagde sub 1] van toepassing zijn. 4.14. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verder aan dat artikel 3.1 in samenhang met artikel 3.1c van de algemene hypotheekvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13 EG (Richtlijn oneerlijke bedingen, hierna: de Richtlijn). Volgens hen moet het beding worden vernietigd en kan ING blijkens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof van Justitie) voor de grondslag van haar vordering niet terugvallen op de wettelijke regeling over executiekosten. ING betwist dat het betreffende beding oneerlijk is. Volgens ING sluit het beding aan op artikel 3:270 lid 1 BW, waaruit volgt dat executiekosten voor rekening komen van de schuldenaar. 4.15. De rechtbank stelt voorop dat het beding uit artikel 3.1 in samenhang met artikel 3.1c van de algemene voorwaarden onder het bereik van de Richtlijn valt. [gedaagde sub 1] heeft bij het aangaan van de overeenkomst gehandeld als ‘consument’ en Postbank en ING moeten worden beschouwd als ‘verkoper’ (handelaar) in de zin van artikel 2 van de Richtlijn. Partijen hebben niet over het beding onderhandeld en het gaat ook niet om een kernbeding als bedoel in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn. 4.16. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk beschouwd als het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De Nederlandse rechter moet deze toets (onder andere) verrichten via de open norm van artikel 6:233 aanhef en sub a BW. Op grond van de open norm is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het onredelijk bezwarend is, gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval. Daarnaast geldt dat schriftelijke bedingen in overeenkomsten of in algemene voorwaarden steeds duidelijk en begrijpelijk moeten zijn (artikel 5 van de Richtlijn en artikel 6:238 lid 2 BW). 4.17. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 aanhef en sub a BW. Het beding geeft ING niet alleen de bevoegdheid om de kosten te verhalen van handelingen waartoe zij op grond van de overeenkomst bevoegd is, maar ook om de kosten te verhalen van alle handelingen “welke zij nodig oordeelt tot handhaving of uitoefening van haar rechten”. Uit de tekst onder artikel 3.1 volgt weliswaar dat het hierbij moet gaan om kosten (van handelingen) die verband houden met de hypothecaire geldlening, maar binnen dat kader is de bevoegdheid van ING onbegrensd. Bovendien legt het beding de beoordeling van de vraag wat de nodige kosten zijn volledig bij ING neer. Hiermee wordt, ten gunste van ING, afgeweken van de wettelijke regels die van toepassing waren geweest als er op dit punt geen regeling was getroffen. Verder vindt de rechtbank de restcategorie “alle kosten van alle handelingen (…) welke zij nodig oordeelt tot handhaving of uitoefening van haar rechten” uit het beding onvoldoende concreet en daarom niet transparant. Het is voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument bij het sluiten van de overeenkomst onvoldoende duidelijk welke economische gevolgen het beding voor hem heeft. Het beding zorgt er dan ook voor dat het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk wordt verstoord. Dit maakt het beding onredelijk bezwarend voor de consument en oneerlijk. Het beding moet daarom worden vernietigd. 4.18. Als een beding oneerlijk en vernietigd is, kan de handelaar (in dit geval ING) volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie voor de grondslag van haar vordering niet terugvallen op aanvullend nationaal recht. Dit terugvalverbod laat onverlet dat in sommige gevallen wél bepalingen van nationaal recht kunnen worden toegepast nadat een oneerlijk beding vernietigd is. Dat volgt uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak CY/Caixabank (HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 en C-259/19, ECLI:EU:C:2020:578), waarin het Hof overwoog: “54. Met dit in het achterhoofd zij er eveneens op gewezen dat het feit dat een oneerlijk bevonden contractueel beding wordt geacht nooit te hebben bestaan, rechtvaardigt dat er eventueel bepalingen van nationaal recht worden toegepast die de verdeling van de hypothecaire vestigings- en doorhalingskosten regelen ingeval partijen het daarover oneens zijn. Indien die bepalingen deze kosten geheel of gedeeltelijk ten laste van de kredietnemer leggen, verzet noch artikel 6, lid 1, noch artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 zich ertegen dat de consument het door hem te dragen deel van de kosten niet krijgt terugbetaald.”. 4.19. De rechtbank ziet op grond van het voorgaande voldoende aanleiding om de wettelijke regeling uit artikel 3:270 lid 1 BW toe te passen. In dat artikel is bepaald dat de kosten van de executie uit de koopprijs worden voldaan. Hieruit volgt dat de veilingkosten voor rekening van de schuldenaar (in dit geval [gedaagde sub 1] ) komen. Van deze bepaling kan in de verkoopvoorwaarden niet worden afgeweken (artikel 3:270 lid 7 BW).

Artikel 3:270 lid 1 BW is dus van dwingend recht (en niet van van semi-dwingend recht in de zin van Hoge Raad 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198 (Kinderopvang)). Daarnaast geldt dat veilingkosten – net als de vestigings- en doorhalingskosten in de zaak CY/Caixabank – kosten zijn die verschuldigd zijn aan derden (zoals de notaris en de deurwaarder). Dat deze omstandigheden ertoe kunnen leiden dat het terugvalverbod uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet van toepassing is, is ook uiteengezet door plaatsvervangend ProcureurGeneraal M.H. Wissink in zijn conclusie van 24 januari 2025 over het terugvallen op artikel 237 Rv in geval van een oneerlijk proceskostenbeding (Concl. plv. P-G M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2025:96). 4.20. Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat ING de veilingkosten op grond van artikel 3:270 lid 1 BW op [gedaagde sub 1] mag verhalen. De veilingkosten bedragen volgens ING € 16.038,61 (waarover later meer). 4.21. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verder nog aan dat ING haar zorgplicht heeft geschonden, onder meer door voor een relatief geringe vordering een kostbare executieprocedure te starten en door te kiezen voor een executieverkoop in plaats van een onderhandse verkoop. Daarnaast zou ING in oktober 2022 (vóór de executieprocedure) een betalingsregeling met [gedaagde sub 1] eenzijdig hebben opgezegd en zou zij in september 2023 (tijdens de executieprocedure) een voorstel van [gedaagde sub 2] voor een nieuwe betalingsregeling zonder motivering hebben verworpen. Tot slot zou ING het appartement ten onrechte als bedrijfsruimte te koop hebben gezet (waarover later meer). ING heeft het verweer gemotiveerd weersproken. De rechtbank laat deze discussie tussen partijen verder in het midden. Het verweer kan [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoe dan ook niet helpen, omdat zij hieraan geen rechtsgevolgen hebben verbonden. Als ING haar zorgplicht al zou hebben geschonden, heeft die schending op zichzelf nog niet tot gevolg dat [gedaagde sub 1] de veilingkosten niet zou hoeven te betalen. ING mag de executieverkoop hervatten 4.22. Naar het oordeel van de rechtbank is de toekomstige vordering van ING op [gedaagde sub 1] tot betaling van de veilingkosten voldoende bepaalbaar. De vordering valt daarmee onder het hypotheekrecht van ING (zie onder 4.5.). Op grond van artikel 3:268 lid 1 BW is ING in beginsel bevoegd om de executie te hervatten als [gedaagde sub 1] in verzuim is met betaling van de veilingkosten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ING gesteld dat zij [gedaagde sub 1] per brief van 12 maart 2024 heeft gesommeerd om uiterlijk op 22 maart 2024 tot betaling van de veilingkosten over te gaan. Volgens ING heeft [gedaagde sub 1] hierop gereageerd dat hij de veilingkosten niet zou betalen. [gedaagde sub 1] heeft dit niet weersproken. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat [gedaagde sub 1] met betaling van de veilingkosten in verzuim is geraakt (artikel 6:82 en artikel 6:83 aanhef en sub c BW). 4.23. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren nog aan dat [gedaagde sub 3] door de betaling van € 17.069,62 op 15 februari 2024 (zie onder 2.22.) is gesubrogeerd in de hypotheekrechten van ING, zodat ING toestemming van [gedaagde sub 3] nodig heeft om de executie te hervatten. Het verweer faalt. Er is geen sprake van één van de subrogatiegronden uit artikel 6:150 BW. Op grond van artikel 6:150 sub a en sub b BW is voor subrogatie vereist dat het appartement toebehoort (of op 15 februari 2024 toebehoorde) aan [gedaagde sub 3] . Aan dit vereiste is niet voldaan. Het appartement is sinds 27 juli 2023 in eigendom van [gedaagde sub 2] . Op grond van artikel 6:150 sub c BW is sprake van subrogatie als [gedaagde sub 3] de vordering heeft voldaan om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed, mits door de uitwinning een recht dat hij op het goed heeft, verloren zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht. Dat van één van deze situaties sprake is, is de rechtbank niet gebleken. Voor zover [gedaagde sub 3] zich op het standpunt stelt dat hij recht heeft op levering van het appartement, gaat dit standpunt niet op. Uit de ABC-leveringsakte van 27 juli 2023 blijkt dat [gedaagde sub 3] niet alleen als gevolmachtigde van [gedaagde sub 1] , maar ook in privé heeft gehandeld uit hoofde van de koopovereenkomst die hij als toenmalig economisch eigenaar met [gedaagde sub 2] heeft gesloten. Hieruit volgt dat [gedaagde sub 3] zijn recht op levering heeft prijsgegeven toen het appartement aan [gedaagde sub 2] werd geleverd. Op grond van artikel 6:150 sub d BW is sprake van subrogatie als [gedaagde sub 3] de vorderingen van ING van € 17.069,62 krachtens een overeenkomst met [gedaagde sub 1] heeft voldaan, mits ING die overeenkomst ten tijde van de betaling kende of haar daarvan kennis was gegeven. Vereist is dat de overeenkomst ertoe strekt dat de vordering van ING bij wege van subrogatie overgaat op [gedaagde sub 3] (HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2199). Dat van een dergelijke overeenkomst sprake is en dat ING van die overeenkomst kennis had, is door ING betwist en door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] verder niet onderbouwd. [gedaagde sub 3] heeft tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar het vonnis van 9 december 2022, waarin de koopovereenkomst met [gedaagde sub 1] onder de feiten is opgenomen (zie onder 2.14.). Uit niets blijkt echter dat [gedaagde sub 3] de vordering van ING van € 17.069,62 op grond van die overeenkomst heeft voldaan. Aan de koopovereenkomst was ten tijde van de betaling op 15 februari 2024 ook al uitvoering gegeven, zoals blijkt uit de leveringsakte van 27 juli 2023. Verder blijkt ook nergens uit dat de koopovereenkomst tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] strekte tot subrogatie. Op grond van het voorgaande is niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 3] met de betaling op 15 februari 2024 is gesubrogeerd in de hypotheekrechten van ING. 4.24. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verder nog aan dat ING onvoldoende belang heeft bij executie. Volgens hen zijn de veilingkosten waarvoor ING het appartement wil uitwinnen onredelijk hoog en grotendeels nodeloos gemaakt. ING is het daar niet mee eens. 4.25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING voldoende belang bij hervatting van de executieverkoop. Allereerst geldt dat uitwinning van het appartement voor ING dé manier is om haar opeisbare en gesecureerde vordering (ongeacht de hoogte daarvan) voldaan te krijgen. Daar komt bij dat ING voldoende heeft onderbouwd dat zij de door haar gestelde veilingkosten van € 16.038,61 terecht heeft gemaakt. Uit de door ING ingediende stukken blijkt dat het bedrag bestaat uit notariskosten en taxatiekosten. Dat deze kosten te hoog of nodeloos gemaakt zouden zijn, is de rechtbank niet gebleken. Volgens [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] heeft ING het appartement ten onrechte als bedrijfsruimte in de executieverkoop laten zetten, waarmee ING een kostenmaximum voor executieveilingen bij woonruimte zou hebben omzeild. Dat het appartement woonruimte en geen bedrijfsruimte is, blijkt volgens [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] uit het gebruiksdoel in de Basisregistratie Adressen en Gebouwen. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit het door ING ingediende kadastrale uittreksel blijkt dat de bestemming van het appartement bedrijfsruimte is. Dat volgt ook uit de splitsingsakte van17 april 2003 en uit de leveringsakte van 27 juli 2023 (onder “GEBRUIK”). Die bestemming is leidend.