ECLI:NL:RBMNE:2025:1416

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/585011 / KG ZA 24-605 Vonnis in kort geding van 31 maart 2025 in de zaak van HD SECURITY SERVICES B.V., gevestigd te Purmerend, eisende partij, hierna te noemen: HD, advocaten: mr. A.B.B. Gelderman en mr. V.E.J. de Groot, tegen GEMEENTE GOOISE MEREN, te Bussum, gedaagde partij, hierna te noemen: de Gemeente, advocaten: mr. J.H.J. Bax en mr. A. Beerts, met als tussenkomende partij [tussenkomende partij] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , tussenkomende partij, hierna te noemen: [tussenkomende partij] , advocaten: mr. C.A.M. Lombert en mr. A. Stellingwerff Beintema.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met bijlagen 1 t/m 19, - het herstelexploot,- de conclusie van antwoord van de Gemeente met bijlagen A t/m C, - de incidentele conclusie van antwoord tot tussenkomst en voeging van [tussenkomende partij] , - Bijlage 20 van HD. 1.2. De mondelinge behandeling heeft op 17 maart 2025 plaatsgevonden. Alle drie de partijen hebben toen mede aan de hand van spreekaantekeningen hun standpunten nader toegelicht en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat tijdens de behandeling is besproken. 1.3. [tussenkomende partij] heeft bij incident primair gevorderd te mogen tussenkomen in dit geding tussen HD en de Gemeente. Omdat deze partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze vordering, heeft de voorzieningenrechter de beslissing mondeling uitgesproken dat de vordering van [tussenkomende partij] tot tussenkomst wordt toegewezen en dat de proceskosten in incident worden gecompenseerd. 2De kern van de zaak 2.1. HD heeft ingeschreven op de aanbestedingsprocedure voor beveiligingsdiensten op opvanglocaties voor Oekraïense vluchtelingen. De Gemeente is van plan de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] . HD is op de tweede plaats geëindigd en is het hier niet mee eens. Volgens HD is de inschrijving van [tussenkomende partij] in strijd met de aanbestedingsstukken en abnormaal laag, en moet de opdracht aan HD worden gegund. Ook zou de aanbesteding in strijd zijn met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. De voorzieningenrechter is het oneens met HD en wijst de vorderingen van HD af.

Vorderingen van HD Geen strijd met de aanbestedingsstukken 3.1. De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de beveiliging van verschillende opvanglocaties voor Oekraïense vluchtelingen. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitsverhouding, waarbij de prijs voor 40 punten meeweegt en de kwaliteit voor 60 punten meeweegt. In de Offerteaanvraag van de Gemeente staat dat de inschrijver een all-in uurtarief moet aanbieden. In dit all-in uurtarief moet rekening worden gehouden met alle kosten die nodig zijn om te voldoen aan onder andere het Programma van Eisen. Het Programma van Eisen schrijft voor dat de opdrachtnemer de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: de CAO) moet toepassen. Als de inschrijver niet akkoord gaat met het Programma van Eisen, moet de Gemeente de inschrijving ter zijde leggen. Artikel 20 van de CAO bepaalt dat bij een contractwissel van meer dan 15.000 uur, hetgeen hier het geval is, de verwervende partij bepaalde werknemers van de latende partij in dienst neemt door hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Deze werknemers gaan dan met behoud van arbeidsvoorwaarden over naar de verwervende partij. 3.2. Momenteel voert HD in opdracht van de Gemeente de beveiliging op de verschillende opvanglocaties voor Oekraïense vluchtelingen uit. Zij is dus de latende partij in de zin van de CAO. Volgens HD zijn er in ieder geval 11 werknemers die aan de voorwaarden van artikel 20 van de CAO voldoen en zijn deze werknemers gemiddeld werkzaam in schaal 3.9. 3.3. De nieuwe opdracht van de Gemeente is voorlopig aan [tussenkomende partij] gegund. Als de opdracht definitief aan [tussenkomende partij] wordt gegund, is [tussenkomende partij] de verwervende partij in de zin van de CAO. [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een all-in uurtarief van € 34,98. 3.4. HD stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van [tussenkomende partij] in strijd is met de aanbestedingsstukken en dat de Gemeente de inschrijving daarom ter zijde moet leggen. De inschrijver moet bij het bepalen van het all-in uurtarief rekening houden met alle kosten die nodig zijn om te voldoen aan het Programma van Eisen. Volgens HD betekent dit dat inschrijvers minimaal rekening moeten houden met de loonkosten van de werknemers van de latende partij, omdat deze werknemers op grond van artikel 20 van de CAO door de verwervende partij moeten worden overgenomen. Concreet betekent dit dat [tussenkomende partij] in ieder geval bij haar inschrijfprijs rekening had moeten houden met minimaal 11 werknemers die gemiddeld werkzaam zijn in salarisschaal 3.9. Door dit niet te doen, is de inschrijving van [tussenkomende partij] in strijd met artikel 20 van de CAO. 3.5. Het lager all-in uurtarief van [tussenkomende partij] is volgens haar te verklaren doordat zij bij haar inschrijving er vanuit gaat dat zij de werknemers van HD niet hoeft in te zetten op de onderhavige opdracht van de Gemeente. Uit de toelichting van [tussenkomende partij] aan de Gemeente blijkt dat de werknemers die [tussenkomende partij] voornemens is in te zetten op de aanbestede opdracht, in een lagere salarisschaal zitten. Hierdoor zijn de bijkomende toeslagen en kosten (ORT- en Feestdagentoeslag, pensioenkosten, enzovoorts) ook lager. De eventuele werknemers van HD die bij [tussenkomende partij] in dienst zullen treden, zullen op andere opdrachten worden ingezet, namelijk opdrachten waarbij rekening is gehouden met een hogere marge. 3.6. De voorzieningenrechter is het met de Gemeente eens dat de stelling van HD dat de werknemers van HD op de aanbestede opdracht moeten worden ingezet onvoldoende onderbouwd is. Partijen zijn het erover eens dat deze gestelde verplichting niet uit de CAO volgt. HD heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat het uitvoeren van de werkzaamheden op de aanbestede opdracht een verworven recht is, maar zij onderbouwt dit niet. Aangezien de Gemeente betwist dat de werknemers van HD alleen op de aanbestede opdracht mogen worden ingezet, had het op de weg van HD gelegen om haar stelling nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan. 3.7. Nu niet voldoende aannemelijk is geworden dat de werknemers van HD op de aanbestede opdracht moeten worden ingezet, volgt de voorzieningenrechter de stelling van de Gemeente dat [tussenkomende partij] bij haar inschrijving een lager uurloon kon hanteren dan het door HD berekende minimale uurloon. Dit brengt weer mee dat de bijkomende kosten en toeslagen die over het uurloon worden berekend, ook lager uitvallen. Met deze toelichting van [tussenkomende partij] heeft de Gemeente gemotiveerd betwist dat uit het all-in uurtarief zou volgen dat in strijd met artikel 20 van de CAO is ingeschreven. 3.8. HD heeft ook nog aangevoerd dat [tussenkomende partij] bij haar all-in uurtarief geen rekening heeft gehouden met de stomerijkosten en reiskostenvergoeding. Op grond van de CAO hebben de medewerkers het recht hun bedrijfskleding naar de stomerij te brengen en daarvoor de kosten in rekening te brengen bij de werkgever. [tussenkomende partij] heeft toegelicht dat haar werknemers zogenaamde combatkleding dragen die het beste in de wasmachine kan worden gewassen. De werknemers van [tussenkomende partij] maken dan ook geen gebruik van dit recht. De door [tussenkomende partij] eventueel over te nemen werknemers van HD zullen ook combatkleding dragen en die in de wasmachine kunnen wassen. Wat betreft de reiskosten heeft [tussenkomende partij] toegelicht dat hij geen reiskosten hoeft te vergoeden, omdat hij over voldoende werknemers beschikt die in de regio wonen en deze werknemers op deze opdracht zal inzetten, zodat hun reisafstand minder dan negen kilometer is. In dat geval is [tussenkomende partij] geen reiskostenvergoeding verschuldigd. Tegen deze toelichtingen heeft HD vervolgens onvoldoende ingebracht. Daarom heeft de Gemeente ook met deze toelichtingen van [tussenkomende partij] gemotiveerd betwist dat uit het all-in uurtarief zou volgen dat in strijd met artikel 20 van de CAO is ingeschreven. 3.9. De stelling van HD dat het all-in uurtarief van [tussenkomende partij] te laag is om aan de CAO te voldoen, is dan ook onvoldoende onderbouwd. Daarmee is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van [tussenkomende partij] in strijd is met de aanbestedingsstukken. De Gemeente hoefde op die grond de inschrijving niet als ongeldig ter zijde te leggen. 3.10. Voor zover HD haar standpunt handhaaft dat [tussenkomende partij] in strijd met de aanbestedingsstukken handelt door in strijd met artikel 20 lid 6 van de CAO niet bij [tussenkomende partij] de loonkosten van de huidige werknemers op te vragen, passeert de voorzieningenrechter deze stelling omdat hij onjuist is. Het opvragen van de loonkosten van de werknemers op de aanbestede opdracht is geen verplichting voor de verwervende partij. Artikel 20 lid 6 van de CAO schrijft voor dat de latende partij tijdens de aanbesteding inzage geeft in de totale loonsom van de werknemers als partijen die een offerte aan de opdrachtgever uitbrengen daar om vragen. Hieruit volgt duidelijk een verplichting voor de latende partij en niet de verwervende partij. De informatie moet namelijk worden verstrekt op verzoek van de verwervende partij.

De voorzieningenrechter In de hoofdzaak Vorderingen van HD 4.1. wijst de vorderingen van HD af, 4.2. veroordeelt HD in de proceskosten van de Gemeente van € 2.553,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als HDSS niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 4.3. veroordeelt HD tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van de Gemeente als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, Vorderingen van [tussenkomende partij] 4.4. wijst de vorderingen van [tussenkomende partij] af, 4.5. veroordeelt [tussenkomende partij] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen in de proceskosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil, 4.6. veroordeelt HD in de proceskosten van [tussenkomende partij] van € 2.553,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als HDSS niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 4.7. veroordeelt HD tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van [tussenkomende partij] als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 4.8. verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Gemeente en [tussenkomende partij] uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2025. MvD5633 Paragraaf 11.1 van de Offerteaanvraag. Paragraaf 11.1 van de Offerteaanvraag. Paragraaf 10 van de Offerteaanvraag. Het gaat dan om werknemers die minimaal één jaar onafgebroken op het object, op de datum dat het contract wisselt, werken en voor minimaal 50% plus één uur van gewerkte uren voor deze opdracht werken. Artikel 20 lid 2 onder b van de CAO. HvJ EU 11 mei 2023, C-101/22 P, ECLI:EU:C:2023:396 (Sopra Steria). HvJ EU 11 mei 2023, C-101/22 P, ECLI:EU:C:2023:396 (Sopra Steria).

Deze onjuiste stelling van HD kan dan ook niet leiden tot ter zijdelegging van de inschrijving van [tussenkomende partij] . Geen abnormaal lage prijs 3.11. Verder voert HD aan dat de inschrijving abnormaal laag is, omdat de Gemeente op het eerste gezicht eenvoudig had kunnen vaststellen dat [tussenkomende partij] bij het offreren van haar all-in uurtarief een fout heeft gemaakt door de loonkosten van de werknemers van HD niet te controleren en het all-in uurtarief [tussenkomende partij] niet in staat stelt om de loonkosten van de werknemers van HD te dekken. De voorzieningenrechter begrijpt dit standpunt enerzijds zo dat de Gemeente de inschrijving ter zijde had moeten leggen, omdat de inschrijver niet aan een bepaalde eis, namelijk het voldoen aan artikel 20 van de CAO, zal voldoen. Zoals hiervoor al is geoordeeld in rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.8 heeft HD deze stelling onvoldoende onderbouwd. 3.12. Anderzijds begrijpt de voorzieningenrechter dit standpunt zo dat HD het all-in uurtarief waarmee [tussenkomende partij] heeft ingeschreven, abnormaal laag vindt. 3.13. Het Hof van Justitie heeft in het ‘Sopra Steria-arrest’ geoordeeld dat de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving in twee fasen geschiedt. De voorzieningenrechter meent dat die toets op dit geschil van toepassing is. In de eerste fase beoordeelt de aanbestedende dienst prima facie, en niet op basis van een gedetailleerde analyse van de samenstelling van elke offerte, of de in de offerte voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt/lijken. Als er geen aanwijzingen zijn die het vermoeden kunnen wekken dat de offerte abnormaal laag zou kunnen zijn, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie en de procedure tot gunning van de opdracht. Als er wel sprake is van dergelijke aanwijzingen, moet de aanbestedende dienst in tweede instantie (fase twee) de samenstelling van de offerte meer in detail onderzoeken om na te gaan dat deze niet abnormaal laag is. De aanbestedende dienst moet dan de betrokken inschrijver de mogelijkheid bieden om uiteen te zetten waarom zijn offerte volgens hem niet abnormaal laag is, waarna een contradictoir debat volgt. De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken offerte abnormaal laag is, in welk geval hij deze moet afwijzen. De aanbestedende dienst komt ook in fase twee van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van een inschrijving terecht, als een andere inschrijver gemotiveerd verzoekt om een rechtvaardiging waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. In geval van een dergelijk gemotiveerd verzoek, dat onderbouwd en relevant moet zijn, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail nader te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse. 3.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] naar aanleiding van de geuite bezwaren van HD voldoende heeft onderzocht en dat zij op basis van dit onderzoek tot het oordeel mocht komen dat de inschrijving van [tussenkomende partij] niet abnormaal laag is. 3.15. De Gemeente heeft, naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing van 13 november 2024, het bezwaar van HD dat het uurtarief waarmee [tussenkomende partij] had ingeschreven onrealistisch en in strijd met de CAO is, aan [tussenkomende partij] voorgelegd. Op basis van de toelichting van [tussenkomende partij] volgde dat de Gemeente heeft kunnen controleren dat het uurtarief waarmee [tussenkomende partij] heeft ingeschreven gebaseerd is op de CAO en de op basis van de nieuwe CAO voorgenomen loonsverhoging voor het jaar 2025. Dit heeft de Gemeente ook aan HD gecommuniceerd. Het bericht van HD was, in het licht van de toelichting van [tussenkomende partij] , geen reden voor de Gemeente om te twijfelen aan de geldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] . 3.16. Vervolgens heeft HD verzocht om de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig ter zijde te leggen of in ieder geval het uurtarief van [tussenkomende partij] te onderzoeken. HD motiveert dit verzoek met berekeningen waaruit blijkt dat het all-in uurtarief minimaal € 35,98 zou moeten zijn om aan artikel 20 van de CAO te kunnen voldoen. Er heeft door de Gemeente een tweede onderzoek plaatsgevonden. Er is een gesprek geweest tussen de Gemeente en [tussenkomende partij] , waarin de brief met bezwaren van HD aan [tussenkomende partij] zijn voorgelegd. De Gemeente heeft vervolgens in haar brief aan HD van 27 november 2024 toegelicht dat [tussenkomende partij] de werknemers van HD die eventueel overgenomen willen worden, kan inzetten voor de bijbehorende loonkosten. In de brief staat ook dat [tussenkomende partij] verklaart dat zij werknemers van de latende partij, HD, kan en zal overnemen. Daaruit volgt dat [tussenkomende partij] kan voldoen aan artikel 20 van de CAO. De Gemeente heeft de standpunten van [tussenkomende partij] ook kunnen controleren met tarieven van [tussenkomende partij] . In verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid heeft de Gemeente deze tarieven niet aan HD verstrekt. Op basis van de toelichting van [tussenkomende partij] had de Gemeente geen reden om te twijfelen aan de inschrijving van [tussenkomende partij] . 3.17. De Gemeente heeft zelfs nog de dagvaarding van HD aan [tussenkomende partij] voorgelegd. [tussenkomende partij] is vervolgens uitgebreid op de stellingen van HD ingegaan. Ook uit deze toelichting volgt dat [tussenkomende partij] artikel 20 van de CAO bij haar inschrijving heeft toegepast. De Gemeente komt na alle drie haar onderzoeken tot de conclusie dat er geen reden is om te twijfelen aan de inschrijving van [tussenkomende partij] . 3.18. Op basis van de inschrijving van [tussenkomende partij] en de toelichtingen van [tussenkomende partij] naar aanleiding van de verificaties van de Gemeente, mocht de Gemeente ervanuit gaan dat de inschrijving aan artikel 20 van de CAO voldoet en niet abnormaal laag is. 3.19. HD voert nog aan dat het onderzoek van de Gemeente niet goed is gedaan, omdat er geen rekening is gehouden met artikel 20 van de CAO. Maar uit de reactie van de Gemeente van 19 november 2024 volgt dat de Gemeente wel aan [tussenkomende partij] heeft voorgelegd, en heeft onderzocht, of [tussenkomende partij] bij haar all-in uurtarief rekening heeft gehouden met artikel 20 van de CAO. In de brief van de Gemeente aan HD van 19 november 2024 staat namelijk dat [tussenkomende partij] de werknemers die eventueel overgenomen moeten worden, daadwerkelijk kan inzetten voor de bijbehorende loonkosten. Dit is een toezegging op de eventuele verplichting die uit artikel 20 van de CAO voortvloeit. De primaire en subsidiair vorderingen van HD worden afgewezen 3.20. Er is niet gebleken dat de Gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig ter zijde had moeten leggen of nader onderzoek ernaar moet doen. Dat betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen van HD allebei worden afgewezen. De aanbestedingsstukken zijn niet in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur 3.21. HD stelt verder dat de aanbestedingsstukken in strijd zijn met het proportionaliteits- en transparantiebeginsel en de beginselen van behoorlijk bestuur. Daaraan legt zij ten grondslag dat de door de Gemeente vastgestelde prijsbandbreedte innerlijk tegenstrijdig is en niet onderbouwd.

De Gemeente stelt namelijk als vereiste dat de CAO moet worden nageleefd, maar de ondergrens van de prijsbandbreedte houdt geen rekening met de loonkosten van de werknemers van HD als verwervende partij. Ook heeft de Gemeente geen toelichting gegeven op de prijsbandbreedte, terwijl daar wel vragen over zijn gesteld in de Nota van Inlichtingen. 3.22. Maar er komt niet vast te staan dat de Gemeente met de door haar gehanteerde prijsbandbreedte in strijd met enig beginsel heeft gehandeld. HD voldoet namelijk niet aan haar stelplicht voor de stellingen dat de prijsbandbreedte innerlijk tegenstrijdig is en door de Gemeente gemotiveerd had moeten worden. HD onderbouwt niet waarom de ondergrens van de prijsbandbreedte zo laag is dat er niet aan de CAO zou kunnen worden voldaan. Zij stelt niet wat de ondergrens van de prijsbandbreedte zou moeten zijn, terwijl de Gemeente betwist dat met deze ondergrens door de inschrijver niet aan de CAO kan worden voldaan. De meer subsidiaire en meest subsidiaire vorderingen van HD worden afgewezen 3.23. Er is niet komen vast te staan dat de aanbesteding in strijd is met enig fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht en de voorlopige gunning onrechtmatig is. Daarom worden de meer subsidiaire en meest subsidiaire vorderingen van HD afgewezen. Proceskosten 3.24. HD is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 714,00 - salaris advocaat € 1.661,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.553,00 3.25. Bij het tarief voor salaris advocaat is aangesloten bij het tarief dat voor complexe kort gedingen geldt. Reden daarvoor is dat dit kort geding wat processtukken en beslispunten betreft een omvangrijker kort geding is dan een normaal kort geding waarvoor een tarief geldt van € 1.107,00. 3.26. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Vorderingen van [tussenkomende partij] 3.27. De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat zij voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan [tussenkomende partij] . [tussenkomende partij] heeft dus geen belang (meer) bij toewijzing van haar vordering de Gemeente te gebieden de opdracht aan haar te gunnen. Daarom wordt de vordering van [tussenkomende partij] afgewezen. 3.28. [tussenkomende partij] moet als verliezend partij de proceskosten van de Gemeente betalen. De proceskosten van de Gemeente worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat zij als gevolg van de vordering van [tussenkomende partij] extra kosten heeft moeten maken. 3.29. Ondanks de afwijzing van de vordering van [tussenkomende partij] moet HD in haar verhouding met [tussenkomende partij] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [tussenkomende partij] was namelijk voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund. Dit doel is bereikt. HD wordt dan ook veroordeeld in de proceskosten van [tussenkomende partij] . De proceskosten van [tussenkomende partij] worden begroot op: - griffierecht € 714,00 - salaris advocaat € 1.661,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.553,00 3.30. Bij het tarief voor salaris advocaat is ook hier aangesloten bij het tarief dat voor complexe kort gedingen geldt, omdat het een omvangrijker kort geding is dan een normaal kort geding. 3.31. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.