ECLI:NL:RBMNE:2024:7231

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/584615 / KG ZA 24-586 Vonnis in kort geding van 24 december 2024 in de zaak van [eiseres] B.V., statutair gevestigd te [plaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 2] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. E.J. Kuper, tegen 1 [gedaagde sub 1] , MEDE H.O.D.N. [handelsnaam 1] ,statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 3] ,hierna te noemen: [handelsnaam 1] ,2. [gedaagde sub 2] MEDE H.O.D.N. [handelsnaam 2] ., hierna te noemen: [handelsnaam 2] .,statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 3] ,3. [gedaagde sub 3] H.O.D.N. [handelsnaam 3] , hierna te noemen: [handelsnaam 3] ,statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 3] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [handelsnaam 1] c.s., advocaat: mr. H.A.A. Berendsen, met als tussenkomende partij: [tussenkomende partij] B.V., statutair gevestigd te [plaats 4] ,hierna te noemen: [tussenkomende partij] ,advocaat: mr. C.A.M. Lombert-Buisman.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding,- de producties 1 tot en met 18 van [eiseres] ,- de conclusie van antwoord,- de producties 1 tot en met 12 van [handelsnaam 1] c.s.,- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van [tussenkomende partij] . 1.2. Op 12 december 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. 1.2.1. Eerst is het incident van [tussenkomende partij] behandeld. Partijen verklaarden geen bezwaar tegen de tussenkomst te hebben. De voorzieningenrechter heeft daarna in een mondeling vonnis de tussenkomst van [tussenkomende partij] toegestaan en de proceskosten in het incident gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 1.2.2. Vervolgens hebben partijen hun standpunten (verder) toegelicht, op elkaars standpunten gereageerd en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. 1.2.3. Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er in beginsel op 24 december 2024 vonnis wordt gewezen. 2Waar gaat dit kort geding over? [handelsnaam 1] , [handelsnaam 2] ., en [handelsnaam 3] hebben samen een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van:- Computer Hardware (perceel 1), en - Audiovisuele middelen met aanverwante dienstverlening (perceel 2). [eiseres] heeft samen met nog zes andere inschrijvers, onder wie [tussenkomende partij] , ingeschreven op perceel 2. In de voorlopige gunningsbeslissing van 5 november 2024 is aan [eiseres] bericht dat zij op de tweede plaats is geëindigd en dat perceel 2 voorlopig wordt gegund aan [tussenkomende partij] . [eiseres] is het daarmee niet eens en vordert in dit kort geding dat [handelsnaam 1] c.s. wordt geboden om: a. primair, de opdracht aan haar te gunnen, en b. subsidiair, de opdracht opnieuw aan te besteden. De primaire vordering is gegrond op de stelling dat de inschrijving van [tussenkomende partij] niet voldoet aan een in de aanbestedingstukken gestelde minimumeis. De subsidiaire vordering is gegrond op de stelling dat sprake is van een niet transparante minimumeis. [handelsnaam 1] c.s. en [tussenkomende partij] voeren onder andere als verweer dat er maar één uitleg van de door [eiseres] gestelde minimumeis mogelijk is en wel de door hen bepleite uitleg. Het gaat in dit kort geding dus om uitleg van de aanbestedingsstukken.

De vorderingen van [eiseres] Het oordeel 3.1. De (primaire en subsidiaire) vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een andere voorlopige voorziening zoals meer subsidiair door [eiseres] is gevorderd. Hierna wordt toegelicht waarom de voorzieningenrechter tot deze beslissing is gekomen. Standpunten van partijen 3.2. [eiseres] voert als onderbouwing van haar vorderingen het volgende aan. 3.2.1. De inschrijving van [tussenkomende partij] moet aan de kant worden gelegd, omdat die inschrijving niet voldoet aan een in de aanbestedingsstukken gestelde minimumeis. Deze eis houdt gelet op punt 69 van de eerste Nota van Inlichtingen (NvI) in dat de te leveren touchscreens (interactieve schermen) een USB-C aansluiting moeten hebben van minimaal 65 Watt. [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een model met een USB-C aansluiting van 15 Watt en voldoet daarmee niet aan deze minimumeis. De opdracht moet daarom aan [eiseres] worden gegund, aangezien zij door het wegvallen van de inschrijving van [tussenkomende partij] als winnaar uit de bus komt. 3.2.2. Subsidiair moet de opdracht opnieuw worden aanbesteed, omdat de minimumeis niet transparant is, aangezien deze eis op verschillende manieren kan worden opgevat. 3.3. [handelsnaam 1] c.s. en [tussenkomende partij] betwisten dat als minimumeis is gesteld dat de te leveren touchscreens (interactieve schermen) een USB-C aansluiting moeten hebben van minimaal 65 Watt. Uitgangspunt is dat die eis niet is gesteld, en daarin is door het antwoord op “vraag” 69 van de eerste NvI geen verandering in gekomen. Er is daarin niet als vraag gesteld om alsnog een vereiste te stellen aan het (minimum) wattage dat de USB-aansluiting van de touchscreens moet hebben. Het gaat hier ook niet om een vraag, maar om een stellingname waarmee [handelsnaam 1] c.s. akkoord is gegaan. Er wordt door [handelsnaam 1] c.s. slechts toegestaan dat er kan worden ingeschreven met een touchscreen met een USB-C kabel functionaliteit en een USB-C aansluiting van 65 watt. Een andere uitleg dan deze uitleg is volgens hen niet mogelijk. Er is daarom geen sprake van een niet transparante eis. Kernvraag 3.4. Het gaat bij de beoordeling van de (primaire en subsidiaire) vorderingen van [eiseres] dan ook om de uitleg van een eis in de aanbestedingsstukken. Partijen verschillen (primair) van mening over hoe deze eis moet worden opgevat, en (subsidiair) of deze eis transparant is. Toetsingskader 3.5. Bij die uitleg komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de eis, bezien in samenhang met de voor de uitleg relevante bewoordingen in de overige aanbestedingsstukken. De bedoeling van de aanbestedende dienst is niet van belang, tenzij deze bedoeling duidelijk blijkt uit de aanbestedingsstukken. Het gaat er daarbij om hoe de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsstukken heeft opgevat. De aanbestedingsstukken 3.6. De aanbestedingsstukken voor perceel 2 bestaan uit:a. het Beschrijvend Document met zes bijlagen, waarbij in het bijzonder van belang: 1. het Prijzenblad, 2. het Programma van Eisen (hierna: PvE),b. de Aanbestedingsvoorwaarden c. de eerste, tweede en derde NvI, d. het na de eerste NvI aangepaste Prijzenblad, e. het na de tweede NvI aangepaste Prijzenblad, f. het na de derde NvI aangepaste Prijzenblad, g. het na de eerste NvI aangepaste PvE ,h. het na de tweede NvI aangepaste PvE, i. het na de derde NvI aangepaste PvE.Er zijn door [handelsnaam 1] c.s. aangepaste Prijzenbladen en PvE’s gemaakt, omdat er naar aanleiding van bepaalde vragen in de eerste, tweede en derde NvI aanleiding was om de eisen zoals vermeld in het bij het Beschrijvend Document gevoegde Prijzenblad en PvE te wijzigen. De uitleg zoals die voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers duidelijk moet zijn geweest 3.7. In het bij het Beschrijvend Document als bijlage gevoegde Prijzenblad is, onder regel 68 waar staat “ Specificatie interactieve schermen (Touchscreens)”, voor zover van belang, het volgende vermeld: 69 Specificaties Type 1 Type 2 Type 3 (…) 89 Aansluitingen 90 HDMI 2.0 In en uit x x x 91 USB 2.0 en USB-C(totaal 3x) x x x (…) 98 x = minimale eis van toepassing 3.8. De objectieve betekenis van de in regel 91 genoemde eis is dat de te leveren touchscreens (interactieve schermen):1. een USB 2.0 en een USB-C aansluiting moeten hebben, en 2. dat er in totaal drie van die aansluitingen moeten zijn. 3.9. In dit Prijzenblad is niet vermeld welk wattage de USB 2.0 en USB-C aansluiting moeten hebben. Ook in het bij het Beschrijvend Document gevoegde PvE, zo hebben partijen bevestigd, is daarover niets vermeld. 3.10. Tot aan het moment van de NvI’s was dus niet als vereiste gesteld dat de USB-C aansluiting van de te leveren touchscreens een bepaald wattage heeft. 3.11. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat daarin verandering is gekomen door het antwoord op vraag 69 van de eerste NvI. Volgens [eiseres] is toen alsnog als vereiste gesteld dat:- de te leveren touchscreens een single use USB-C kabel functionaliteit moesten hebben, en (dat daarom) - de USB-C aansluiting van de te leveren touchscreens een vermogen van minimaal 65 Watt moest hebben. 3.12. Geoordeeld wordt dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dit niet zo heeft opgevat. 3.12.1. Vooropgesteld wordt dat een “single use USB-C kabel functionaliteit” niet in het Beschrijvend Document en het daarbij gevoegde Prijzenblad en PvE is uitgevraagd. Daarover zijn partijen het eens.

3.14. [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een touchscreen met een USB-C aansluiting van 15 Watt. Niet gesteld of gebleken is dat [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een single use USB kabel. [tussenkomende partij] heeft gelet op wat hiervoor is overwogen dus een geldige inschrijving gedaan. Er is geen reden om die inschrijving aan de kant te leggen en de opdracht aan [eiseres] te gunnen. Dit betekent dat de primaire vordering moet worden afgewezen. 3.15. Ook is er, zoals in het voorgaande besloten ligt, geen reden om de opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden. Er is immers geen sprake van een niet transparante eis. Dat betekent dat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. Overige standpunten en verweren wordt niet aan toegekomen 3.16. Aan de beoordeling van wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht wordt gezien het voorgaande niet toegekomen. Dat geldt ook voor het door [handelsnaam 1] c.s. en [tussenkomende partij] gevoerde rechtsverwerkingsverweer, en het verweer dat [tussenkomende partij] ook gewonnen zou hebben als van de door [eiseres] bepleite uitleg zou moeten wordt uitgegaan. Proceskosten 3.17. [eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van [handelsnaam 1] c.s. en [tussenkomende partij] betalen. Deze proceskosten worden voor zowel [eiseres] als [tussenkomende partij] begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.973,00 3.18. De door [tussenkomende partij] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. [handelsnaam 1] c.s. heeft geen wettelijke rente over de proceskosten gevorderd zodat zij die niet toegewezen krijgt. Vorderingen van [tussenkomende partij] tegen [handelsnaam 1] c.s. 3.19. [tussenkomende partij] vordert nog dat [handelsnaam 1] c.s. wordt geboden om:a. de opdracht definitief aan haar te gunnen als zij de opdracht definitief wil gunnen, en b. over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met [tussenkomende partij] . [handelsnaam 1] c.s. heeft daartegen geen verweer gevoerd. Deze vorderingen zullen daarom worden toegewezen. [tussenkomende partij] heeft geen proceskosten gevorderd van [handelsnaam 1] c.s. zodat er geen proceskostenveroordeling wordt uitgesproken. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [tussenkomende partij] bewust heeft afgezien van het vorderen van proceskosten, omdat zij wel proceskosten vordert van [eiseres] .

De voorzieningenrechter 4.1. wijst de vorderingen van [eiseres] af, 4.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [handelsnaam 1] c.s. van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 4.3. veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [tussenkomende partij] van:a. de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, b. de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten zoals bedoeld onder a als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 4.4. gebiedt [eiseres] om: a. de opdracht betreffende perceel 2 definitief aan [tussenkomende partij] te gunnen, als zij die opdracht nog definitief wil gunnen, en b. over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met [tussenkomende partij] , 4.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.2. tot en met 4.4. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en door mr. N.A.J. Purcell in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024. 4374 Zie productie 9 van [handelsnaam 1] c.s. Dit toetsingskader volgt uit het gelijkheidsbeginsel en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel, welke beginselen op deze aanbesteding van toepassing zijn. Het gelijkheidsbeginselbeoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat: - aan de ene kant alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en - aan de andere kant de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. Zie: HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118, Succhi di Frutta, en HR 4 november 2005, LJN AU 2806 productie 5 van [handelsnaam 1] c.s. productie 7 van [handelsnaam 1] c.s. en productie 2 [handelsnaam 1] c.s. productie 3 van [eiseres] productie 6 van [handelsnaam 1] c.s. De eerste NvI productie 8 van [handelsnaam 1] c.s., de tweede en derde NvI productie 4 en 5 [handelsnaam 1] c.s. productie 6 van [eiseres] productie 7 van [eiseres] productie 8 van [eiseres] productie 9 van [eiseres] productie 10 van [eiseres] productie 11 van [eiseres] was niet de vraagsteller. Het gaat daarbij om de tekst van punt 69 van de eerste NvI, bekeken in relatie met het feit dat er: - in het Beschrijvend Document en daarbij gevoegde Prijzenblad en PvE geen eisen werden gesteld aan het vermogen van de USB-C aansluiting van de te leveren touchscreens (zie 3.5. tot en met 3.8.), en - geen USB-C kabel functionaliteit is uitgevraagd (zie 3.10.1.) Zie Gerechtshof 's-Hertogenbosch 21 september 2021 ECLI:NL:GHSHE:2021:2910)

3.12.2. In punt 69 van de eerste NvI is het volgende vermeld: Om single use USB-C kabel functionaliteit te realiseren zijn USB-C poorten met een wattage van 65 Watt noodzakelijk zo kan je met 1 USB kabel geluid, touch en de laadfunctie realiseren zonder additioneel dockingstations. Gaat u hiermee akkoord? Akkoord 3.12.3. Uit deze tekst kan objectief gezien niet worden opgemaakt dat:- alsnog als vereiste wordt gesteld dat de te leveren touchscreens een single use USB-C kabel functionaliteit moesten hebben, en dat (daarom) - de USB-C aansluiting van de te leveren touchscreens minimaal een vermogen van 65 Watt moest hebben. Er worden geen woorden gebruikt die daarop wijzen, zoals bijvoorbeeld “vereist is” of “als vereiste wordt gesteld dat”. Er wordt door de vraagsteller alleen maar meegedeeld dat “voor het realiseren van een single use USB-C kabel functionaliteit een USB-C poort van 65 Watt noodzakelijk is”. Hoogstens zou een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit deze mededeling kunnen opmaken dat er (impliciet) wordt gevraagd of het is toegestaan om in het kader van de levering van de touchscreens een single use USB-C kabel te leveren. Dat was immers niet uitgevraagd. Daarbij komt dat de eis zoals vermeld in regel 91 van het Prijzenblad bij het Beschrijvend Document één op één is overgenomen in de aangepaste Prijzenbladen die naar aanleiding van de drie NvI’s zijn opgemaakt. Op grond van die eis was juist niet als vereiste gesteld dat de USB-C aansluiting van de te leveren touchscreens een bepaald wattage heeft (zie 3.7. tot en met 3.10.). 3.12.4. [eiseres] voert nog aan dat er bij de uitleg van punt 69 van de eerste NvI gewicht moet worden toegekend aan de wisselwerking tussen perceel 1 en perceel 2 en dat die wisselwerking de interpretatie van vraag 69 NvI kleur geeft. Die wisselwerking bestaat volgens [eiseres] daarin dat de in perceel 1 uitgevraagde laptops en notebooks (hardware) kunnen worden opgeladen met een USB-C aansluiting van 65 Watt. Dat er een technische mogelijkheid bestaat om laptops en notebooks via een touchscreen op te laden, is echter onvoldoende. Het gaat erom of in de aanbestedingsstukken van perceel 2 als vereiste is opgenomen dat de in het kader van perceel 1 te leveren notebooks en laptops kunnen worden opgeladen via de in het kader van perceel 2 te leveren touchscreens. Dat is niet het geval. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zal daarom met de door [eiseres] gestelde wisselwerking bij de lezing van punt 69 van de eerste NvI geen rekening hebben gehouden. 3.12.5. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet op grond van de objectieve betekenis van de hiervoor besproken aanbestedingsstukken in samenhang bekeken, hebben begrepen dat: a. er geen vereiste is gesteld aan het wattage van de USB-C aansluiting van de te leveren touchscreens, enb. het is toegestaan om in te schrijven met een USB-C kabel functionaliteit en een USB-C aansluiting van 65 Watt. Geen andere uitleg mogelijk 3.13. Een andere uitleg dan deze uitleg is niet mogelijk. Dat twee of drie andere inschrijvers van dezelfde lezing als [eiseres] zijn uitgegaan, maakt, anders dan [eiseres] meent, niet dat ook de door [eiseres] bepleite uitleg mogelijk is. Wanneer meerdere inschrijvers aan een eis een verschillende betekenis toekennen, brengt dit nog niet mee dat een eis in strijd is met het transparantiebeginsel. Daarvan is pas sprake als de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, objectief bezien, steun bieden voor die verschillende uitleg. Uit het voorgaande volgt dat dat niet het geval is.