ECLI:NL:RBMNE:2024:6032

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 24/713-T tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 oktober 2024 in de zaak tussen [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigden: mr. W.J. de Vries, [.] en [..] ), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, minister (gemachtigde: L. Schreuders). Inleiding De horecagroothandel [eiseres] richt zich op de verkoop van non-food producten aan horecabedrijven. Door de corona-maatregelen daalde de omzet van het bedrijf door het sluiten van de horecabedrijven. Op 16 februari 2021 heeft eiseres voor de loonkosten van haar vier (vaste) werknemers een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3, vierde tranche). Bij besluit van 22 maart 2021 heeft de minister aan eiseres een voorschot in tegemoetkoming in de loonkosten over de vierde tranche (januari, februari en maart 2021) van € 29.554,- toegekend. Dit bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten, op basis van het verwachte omzetverlies over deze periode. Op 31 januari 2023 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming NOW-3, vierde tranche. Op 12 januari 2021 heeft eiseres een nul-aangifte voor de loonbelasting gedaan over het tijdvak januari 2021. Bij een jaarrekeningcontrole heeft eiseres op 9 februari 2022 een correctie over januari 2021 doorgegeven aan de Belastingdienst. Met het besluit van 16 mei 2023 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming NOW-3, vierde tranche vastgesteld op € 9.570,-. Met het besluit 8 juni 2023 heeft de minister bepaald dat een bedrag van € 19.984,- moet worden terug betaald. Bij besluit van 5 januari 2024 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen deze besluiten ongegrond verklaard. Eiseres heeft vervolgens beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2024. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden mr. W.J. de Vries, [.] en [..] . De minister heeft met vooraf bericht aan de rechtbank laten weten niet te zullen verschijnen op de zitting.

Waar gaat deze zaak over? 1. Op grond van artikel 19, achtste lid, van de NOW-3 moet de loonaangifte op basis waarvan de loonsom over de maanden januari tot en met mei 2021 (vierde tranche) wordt bepaald, uiterlijk op 15 mei 2021 zijn ingediend. Aanvullingen daarop moeten eveneens uiterlijk op die datum zijn ingediend. 2.Niet in geschil is dat eiseres na deze peildatum, namelijk pas op 9 februari 2022, een gecorrigeerde loonaangifte heeft gedaan. Eiseres verzoekt de rechtbank om voornoemde bepaling uit de regeling dat de loonaangifte, dan wel correcties daarop, uiterlijk op 15 mei 2021 moeten zijn ingediend, exceptief te toetsen en buiten toepassing te laten. Dit voorschrift werkt namelijk onevenredig uit voor eiseres. Immers, het uitbetaalde loon aan haar werknemers wordt niet meegenomen in de berekening van de definitieve tegemoetkoming. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat het niet redelijk is om bij een kleine administratieve fout het volledige voorschot van de tegemoetkoming terug te vorderen. Ten aanzien van de exceptieve toetsing 3. Eiseres heeft in haar beroepsschrift en op de zitting de achtergrond geschetst van de achteraf gecorrigeerde loonaangifte over het tijdvak januari tot en met maart 2021. Samengevat heeft eiseres toegelicht dat zij in deze periode nauwelijks omzet had vanwege de coronamaatregelen en omdat er geen tegemoetkomingen werden uitgekeerd door de minister. Destijds heeft eiseres de afspraak gemaakt met haar medewerkers dat de loonbetaling over deze periode zou worden uitgesteld, in afwachting van de bezwaar- en beroepsprocedures die eiseres had ingesteld tegen het uitblijven van tegemoetkomingen. Om die reden is er in januari 2021 een nulaangifte gedaan. Nadat de minister in februari 2021 een eerste voorschot voor tegemoetkoming in de loonkosten had betaald, heeft eiseres alsnog het loon aan haar werknemers betaald. Eiseres is vervolgens – mede vanwege de omstandigheden waarin het bedrijf zich destijds bevond – vergeten de loonaangifte aan te passen. Pas bij de controle van de accountant is dit opgemerkt en alsnog doorgegeven aan de belastingdienst. 4. Het strikt toepassen van de peildatum voor het indienen van de loonaangifte werkt volgens eiseres in haar geval onevenredig nadelig uit, terwijl de minister geen bijzonder belang heeft om aan deze peildatum vast te houden. Anders dan in zaken over de peildatum van de eerste tranche, speelt het argument van risico op fraude of misbruik bij het aanpassen van de loonsom in deze tranche niet. Gelet hierop is het niet redelijk om bij een kleine administratieve fout vast te houden aan deze peildatum. 5. De minister ziet geen aanleiding om het financiële nadeel van eiseres als onevenredig te beoordelen. Volgens de minister is eiseres zelf verantwoordelijk voor een juiste en tijdige loonopgave. Er bestaat volgens de minister geen mogelijkheid om de gecorrigeerde loonaangifte van 9 februari 2022 mee te nemen voor het bepalen van de definitieve tegemoetkoming. Wat vindt de rechtbank? 6. De rechtbank overweegt dat de NOW-3 een algemeen verbindend voorschrift is. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid van een zogenoemde exceptieve toetsing. 7. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. 8. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De rechter heeft niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. 9.De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om artikel19, achtste lid, van de NOW-3 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten. De rechtbank wijst daarbij, zoals ook op de zitting met eiseres is besproken, op de strenge lijn in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB). 10. In deze rechtspraak is onder meer overwogen dat de minister bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte heeft. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel door de rechter terughoudend is. 11. Uit de nota van toelichting bij de NOW-3 blijkt dat de minister expliciet voor de peildatum 15 mei 2021 heeft gekozen en heeft bepaald dat loonaangiften en eventuele correcties die na die dag zijn ingediend, niet meer worden meegenomen. 12. Gelet op de hiervoor uiteengezette terughoudende toets door de rechter vanwege het karakter van de NOW-regeling en de keuze van de minister om peildata te hanteren, maakt dat het door eiseres gestelde financiële belang bij een andere, hogere vast te stellen loonsom geen aanleiding vormt om artikel 19, achtste lid, van de NOW-3 buiten toepassing te laten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Dat anders dan voor de peildatum voor het vaststellen van de loonsom, voor het vaststellen van de peildatum voor de loonaangifte (15 augustus 2020) niet expliciet argumenten van beperking van fraude- en misbruikrisico’s ten grondslag liggen, maakt dat niet anders. Het begunstigende en generieke karakter van de regeling maakt dat het werken met peildata voor de hand ligt om de regeling werkbaar te houden. Ook bij het vaststellen van de loonsom voor latere tranches. De beroepsgrond slaagt niet. Ten aanzien van de terugvordering: de belangenafweging 13. Zoals ter zitting is besproken, heeft eiseres aangevoerd dat het niet redelijk is om bij een kleine administratieve fout het volledige bedrag aan tegemoetkoming terug te vorderen. Daarmee heeft eiseres ook een beroep gedaan op artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 14. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van een subsidie gaat, zijn naast de bepalingen uit de NOW-3 ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing.

18. De rechtbank concludeert dat de minister in het geval van eiseres de belangen onvoldoende heeft afgewogen. De minister heeft daarom niet deugdelijk en inzichtelijk gemotiveerd waarom de definitieve tegemoetkoming NOW-3 is vastgesteld op € 9.570,-. Dat brengt mee dat ook de beslissing om het betaalde voorschot van € 19.984,- terug te vorderen onvoldoende is gemotiveerd. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Hoe nu verder? 19. Gelet op het voorgaande is er sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. De minister kan dit gebrek herstellen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om de minister met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Dat herstellen kan de minister met een aanvullende motivering doen, maar dat kan ook met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het bestreden besluit. 20. Om het gebrek te herstellen zal de minister met inachtneming van de onder 16. opgenomen overweging, nader moeten motiveren waarom bij de afweging van de betrokken belangen gebruik is gemaakt van de discretionaire bevoegdheid om de subsidie over de maanden januari en februari 2021 vast te stellen op nihil en waarom de voor eiseres nadelige gevolgen van de nihilstelling en terugvordering van het uitbetaalde voorschot niet onevenredig zijn. De minister moet zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, aan de rechtbank meedelen of hij gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen. 21. Om het evenwicht tussen partijen te bewaren stelt de rechtbank eiseres in de gelegenheid om de onderbouwing van haar beroepsgrond aan te vullen. Eiseres zal concreet met stukken moeten onderbouwen waaruit haar financiële problemen bestonden ten tijde van het bestreden besluit en waaruit haar financiële problemen nog steeds bestaan. Ongeacht of het Uwv gebruik maakt van de herstelmogelijkheid krijgt eiseres van de rechtbank vier weken na verzending van deze tussenuitspraak de gelegenheid om de onderbouwing van haar beroepsgrond aan te vullen. 22. Vervolgens krijgt de minister vier weken de gelegenheid om het gebrek te herstellen, zoals in rechtsoverweging 20. is overwogen, en te reageren op de onderbouwing van eiseres als bedoeld in rechtsoverweging 17. 23. Als de minister gebruik heeft gemaakt van de herstelmogelijkheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de minister. In beginsel, ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: draagt de minister op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; stelt eiseres in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak haar beroepsgrond ten aanzien van de financiële gevolgen van het bestreden besluit met stukken aan te vullen; stelt de minister in de gelegenheid om binnen vier weken na toezending door de rechtbank van de aanvullende onderbouwing van de beroepsgrond van eiseres het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. Spee, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Belhadi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2024. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Centrale Raad van 21 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282 en 1 november 2023, ECLI:NL:CVRB:2023:2031. Staatscourant 2020, 52209 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2020-52209.html).