ECLI:NL:RBMNE:2024:5959

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 23/4946 en UTR 24/3659 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 oktober 2024 in de zaak tussen [eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. R.M. Kroese), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, het college (gemachtigde: mr. R.M. Wiersma). Verder heeft als partij aan de zaak deelgenomen: de Staat der Nederlanden (de Staatssecretaris Rechtsbescherming). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen de bestuurlijke boetes die het college aan haar heeft opgelegd. 2. Bij twee kinderdagverblijven van eiseres, te weten kinderdagverblijf [naam 1] en kinderdagverblijf [naam 2] , is door het college geconstateerd dat er in 2019 is afgeweken van de beroepskracht-kindratio op tijden dat dit volgens het pedagogisch beleidsplan niet is toegestaan. Om die reden heeft het college op 3 december 2019 twee boetes aan eiseres opgelegd van € 80.000,- en van € 95.000,-. 3. Eiseres heeft tegen deze boetes bezwaar gemaakt. In de besluiten op bezwaar van 25 augustus 2023 en 8 maart 2024 is het college bij de oplegging van de boetes gebleven. Wel heeft het college de boetes gematigd tot € 38.000,- respectievelijk tot € 43.750,- 4. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de besluiten op bezwaar. Het college heeft gereageerd met twee verweerschriften. Eiseres heeft vervolgens nog aanvullende gronden van beroep in beide zaken ingediend. 5. De rechtbank heeft de beroepen op 10 september 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen namens eiseres: mr. M. Aué, [A] en haar gemachtigde. Namens college hebben deelgenomen: mr. N. van de Lindeloof, [B] en zijn gemachtigde. Lex mitior 6. Artikel 1.50, eerste lid, van de Wet kinderopvang (Wko) bepaalt, voor zover van belang, dat de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze organiseert dat sprake is van verantwoorde kinderopvang. De houder van het kindercentrum moet daarvoor in ieder geval aantoonbaar aandacht besteden aan onder andere het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie. In artikel 1.50, tweede lid, onder d, van de Wko staat dat nadere regels kunnen worden gesteld over het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie. Die regels zijn gesteld in artikel 7 van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk). 7. Artikel 7, tweede lid, van het Bkk gaat over de verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep, de zogeheten beroepskracht-kind-ratio. Het vierde lid regelt in welke gevallen een houder van een kindercentrum af mag wijken van de beroepskracht-kind-ratio en bevat een aantal voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om af te mogen wijken. Dit wordt de drie-uursregeling genoemd. Eén van de voorwaarden is dat in het pedagogisch beleidsplan, waarover artikel 3 van het Bkk gaat, geregeld is wanneer van de beroepskracht-kindratio kan worden afgeweken. 8. Met ingang van 1 juli 2023 is het Bkk gewijzigd. Van 1 januari 2018 tot 1 juli 2023 moest het pedagogisch beleidsplan een concrete beschrijving bevatten van de tijden waarop kan worden afgeweken van de beroepskracht-kind-ratio en ook de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken. Met ingang van 1 juli 2023 is dit gewijzigd in de zin dat het pedagogisch beleidsplan niet langer tijden hoeft te bevatten, maar dat het een concrete beschrijving moet bevatten van de kaders waarbinnen verantwoord afgeweken kan worden van de beroepskracht-kindratio. 9. Het college heeft aan eiseres boetes opgelegd op grond van artikel 1.72 van de Wko omdat zij zich in 2019 bij twee kinderdagverblijven niet gehouden heeft aan de beroepskracht-kindratio. Zij heeft zich niet gehouden aan de concreet in haar pedagogisch beleidsplan genoemde tijden waarop wel en niet kon worden afgeweken van de beroepskracht-kindratio. 10. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is geweest van overtredingen van de beroepskracht-kindratio. 11. Eiseres voert in beroep aan dat er na 1 juli 2023 niet langer sprake is van beboetbare overtredingen als gevolg van het gewijzigde wettelijke voorschrift. Door de wijziging is er volgens eiseres materieel gezien sprake van verval van strafwaardigheid. Het is na 1 juli 2023 niet, althans niet zonder meer, strafbaar om af te wijken van de tijden die in het pedagogisch beleidsplan zijn opgenomen waarop kan worden afgeweken van de beroepskracht-kind-ratio en ook de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken. Eiseres stelt dat de boetes moeten vervallen omdat het college, op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), door de verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor eiseres gunstigste bepalingen moet toepassen. 12. De rechtbank is het met eiseres eens en is van oordeel dat het college de boetes na de wijziging van het Bkk per 1 juli 2023 niet kan handhaven. Zij licht dit oordeel als volgt toe. 13. De strafwaardigheid van een overtreding wordt in beginsel bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Het lex mitior-beginsel maakt daar een uitzondering op. Dit strafrechtelijke beginsel uit artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is in artikel 5:46, vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard voor het opleggen van bestuurlijke boetes. Op grond van dit beginsel moet bij verandering van wetgeving of lagere regelgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de betrokkene gunstigste bepaling worden toegepast. Dit beginsel ziet ook op het vervallen van strafbaarstelling. Het is dan wel van belang of de wijziging ook is gebaseerd op verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. 14. Om te beoordelen of er sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, heeft de rechtbank gekeken naar de toelichting op de wijziging in het Besluit van 21 april 2023 tot wijziging van het Bkk en dan specifiek voor zover die ziet op de wijziging van de drie-uursregeling op grond waarvan kan worden afgeweken van de beroepskracht-kind-ratio. 15. Voor de toelichting op de wijziging van de drie-uursregeling verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak. 16. Uit de gewijzigde regeling en deze toelichting daarop leidt de rechtbank af dat de kwaliteitseis van de beroepskracht-kindratio en ook de kern van de drie-uursregeling ongewijzigd blijft. Wat wel is gewijzigd is een bestanddeel van de drie-uursregeling, namelijk één van de voorwaarden op basis waarvan vastgesteld kan worden of aan de drie-uursregeling is voldaan. Het al dan niet voldoen aan dat bestanddeel bepaalt of de houder van een kindercentrum al dan niet een rechtsgeldig beroep kan doen op de drie-uursregeling, dat wil zeggen of de houder mag afwijken van de beroepskracht-kindratio. Daarmee bepaalt de inhoud van dat bestanddeel (mede) de strafwaardigheid van het feitelijk handelen van de houder van een kindercentrum. 17. De reden om de drie-uursregeling te wijzigen is volgens de toelichting dat de normering van die regeling een negatief en niet beoogd effect kan hebben op de kwaliteit van de kinderopvang. De gesloten formulering bood geen ruimte om mee te bewegen in de dagelijkse praktijk en deed geen recht aan de professionaliteit van de beroepskracht. Daarnaast zorgde de regeling voor een ongewenste administratieve last voor de houder van een kindercentrum. 18. De rechtbank is op grond van de toelichting op de gewijzigde regeling van oordeel dat daaruit blijkt dat de regelgever een gewijzigd inzicht heeft over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. Waar de regelgever eerder van mening was dat de kwaliteit van de kinderopvang geborgd moest worden door het naleven van de concreet beschreven tijden waarop kan worden afgeweken van de beroepskracht-kind-ratio en de tijden waarop niet daarvan wordt afgeweken, is de regelgever thans van mening dat die norm niet noodzakelijk is om de kwaliteit van de kinderopvang te waarborgen. Daarmee heeft de regelgever een bestanddeel voor strafwaardigheid gewijzigd en vervangen door een nieuw bestanddeel voor strafwaardigheid. De omstandigheid dat de beroepskracht-kindratio op bepaalde momenten niet in overeenstemming is met de tijden die in het pedagogisch beleidsplan staan, waardoor de uitzondering van de drie-uursregeling niet geldt, is na 1 juli 2023 niet meer strafbaar. 19. Het college merkt terecht op dat de regelgever een overtreding van de beroepskracht-kindratio en de kern van de drie-uursregeling nog steeds strafwaardig vindt. De conclusie dat daarom niet gesproken kan worden van een verandering van inzicht van de regelgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, deelt de rechtbank echter niet. De regelgever heeft immers een bestanddeel van de ‘delictsomschrijving’ gewijzigd omdat dat bestanddeel niet noodzakelijk is om het beschermd belang van een kwalitatief goede kinderopvang te beschermen. Daarmee is er sprake van een verandering van inzicht in de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. De rechtbank voegt daaraan toe dat de regelgever niet in overgangsrecht heeft voorzien, zodat de gewijzigde regelgeving onmiddellijke werking heeft. 20. Het college stelt zich ook op het standpunt dat de vastgestelde feiten onder de gewijzigde regelgeving ook een overtreding kunnen zijn. Die conclusie kan echter niet worden getrokken omdat de nieuwe regelgeving van de houder van een kindercentrum verlangd dat in het pedagogisch beleidsplan kaders worden geformuleerd waarbinnen verantwoord afgeweken kan worden van de beroepskracht-kindratio. Die kaders bevatte het pedagogisch beleidsplan dat in 2019 gold uiteraard niet, want toen bestond deze nieuwe regelgeving nog niet. Op grond van die na 1 juli 2023 geformuleerde kaders kan bovendien niet tot strafbaarheid voor het verleden worden geconcludeerd. 21. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het lex-mitior-beginsel van toepassing is. Dat betekent dat het college in de bestreden besluiten en de rechtbank in deze uitspraak de gewijzigde regelgeving moet toepassen. Uit die gewijzigde regelgeving volgt dat de gedragingen waarvoor de bestuurlijke boetes zijn opgelegd, niet langer verboden zijn. De bestuurlijke boetes kunnen dan ook niet in stand blijven wegens strijd met artikel 5:46, vierde lid, van de Awb. De beroepsgrond slaagt. 22. Gelet op bovenstaand oordeel komt de rechtbank niet toe aan de bespreking van de overige beroepsgronden. Overschrijding van de redelijke termijn 23. Eiseres verzoekt om schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Vanwege dit verzoek is de Staat na sluiting van het onderzoek aangemerkt als partij in deze zaken. De Staatssecretaris Rechtsbescherming voert het beleid dat hij in dit soort zaken geen verweer voert. De rechtbank heeft het onderzoek daarom niet heropend. De rechtbank toetst het verzoek aan artikel 17, eerste lid, van de Grondwet en neemt daarbij artikel 6 van het EVRM en de daarvan afgeleide rechtspraak als uitgangspunt. 24. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg is het uitgangspunt dat deze binnen een redelijke termijn plaatsvindt als de rechtbank binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. De termijn gaat lopen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Dat zijn hier de voornemens tot boeteoplegging van 8 oktober 2019. 25. Sindsdien zijn er vijf jaar en twee weken verstreken. 26. Partijen zijn het er over eens dat bij het bepalen van de redelijke termijn rekening moet worden gehouden met de periode dat de handhaving van de gemeente in de periode van 16 april 2020 tot en met 17 juni 2020 tijdelijk was geschorst in verband met de COVID19-pandemie. De rechtbank is het daarmee eens. Dat betekent dat de redelijke termijn in deze zaak (afgerond) twee jaar en twee maanden bedraagt. 27. Hieruit volgt dat de redelijke termijn in beide zaken met afgerond twee jaar en elf maanden is overschreden. Omdat de bestuurlijke boetes niet in stand kunnen blijven, is vermindering van de boetes vanwege de geconstateerde overschrijding niet mogelijk. De rechtbank hanteert daarom het forfaitair bedrag van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Dat betekent dat het toe te kennen bedrag hier in beginsel € 3.000,- per procedure bedraagt. In gevallen waarin meerdere zaken van één belanghebbende gezamenlijk zijn behandeld, moet echter in dit verband ook worden beoordeeld of die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. Als hiervan sprake is, wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500,- per half jaar gehanteerd. 28. De rechtbank oordeelt dat de zaken in hoofdzaak zien op hetzelfde onderwerp. Immers, het onderwerp van beide procedures is de vraag of er overtredingen hebben plaats gevonden en zo ja, hoe hoog de boete is die daarop moet volgen. Dit betekent dat eiseres recht heeft op een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn van in totaal € 3.000,-. 29. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase in zaken over bestraffende sancties samen zo lang hebben geduurd dat de redelijke termijn daardoor is overschreden, heeft voor de toerekening van die termijnoverschrijding aan het bestuursorgaan, respectievelijk de rechter, als uitgangspunt te gelden dat de bezwaar- en beroepsfase onredelijk lang hebben geduurd, voor zover de duur daarvan een jaar overschrijdt. In de zaak 23/4946 heeft de bestuurlijke fase 3 jaar, 10 maanden en 17 dagen (afgerond 11 maanden) geduurd en de beroepsprocedure 1 jaar en 13 dagen (afgerond een maand). In de zaak 24/3659 heeft de bestuurlijke fase 4 jaar en 5 maanden geduurd en de beroepsprocedure 6 maanden en bijna een week. 30. Omdat het grootste deel van de termijnoverschrijding ligt bij het college, zal de rechtbank voor de toerekening daarvan daarom uitgaan van 35/36e deel voor de overschrijding van de bestuurlijke fase van 2 jaar en 11 maanden en van 1/36e deel voor de overschrijding door de rechtbank van een maand. 31. De rechtbank zal daarom het college veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.917,- en de Staat tot betaling van een bedrag van € 83,- aan eiseres als vergoeding voor de door haar als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase respectievelijk beroepsfase geleden immateriële schade. De rechtbank verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten van 25 augustus 2023 en 8 maart 2024, behoudens de in die besluiten toegekende proceskostenvergoeding; herroept de primaire besluiten van 3 december 2019; veroordeelt het college om aan eiseres een vergoeding voor immateriële schade van € 2.917,- te betalen; veroordeelt de Staat der Nederlanden (de Staatssecretaris Rechtsbescherming) om aan eiseres een vergoeding voor immateriële schade van € 83,- te betalen; veroordeelt het college tot vergoeding van bij eiseres in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.511,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het beroep; gelast het college aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 365,- en € 371,- (totaal dus € 736,-) voor de behandeling van de beroepen te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Eversteijn, voorzitter en mr. J.J. Catsburg en mr. A.A.M. Elzakkers, leden, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage In de Nota van Toelichting op het Besluit van 21 april 2023 is de wijziging van de drie-uursregeling als volgt toegelicht: Inleiding (…) “Uit deze evaluatie (opmerking rechtbank: van de Wet innovatie en kwaliteit kinderopvang) komt naar voren dat een aantal kwaliteitseisen in de praktijk niet zo uitpakken als vooraf was beoogd en zelfs, naar verwachting, een negatief effect kunnen hebben op de kwaliteit van de kinderopvang. Dit geldt voor de zogenoemde drie-uursregeling, die houders de mogelijkheid geeft om gedurende de dag ten hoogste drie uur af te wijken van de beroepskracht-kindratio (BKR) met het oog op arbeidstijdenregelgeving en in relatie tot de openingstijden en in relatie tot de openingstijden.” 2.1. De drie-uursregeling en de knelpunten (…) Uit de evaluatie van de Wet IKK en uit de gesprekken met de branche- en toezichtspartijen bleek dat de drie-uursregeling werd ervaren als een maatregel die geen rekening hield met de praktijk van de kinderopvang. De gesloten formulering bood geen ruimte om mee te bewegen in de dagelijkse praktijk en deed geen recht aan de professionaliteit van de beroepskracht. In de praktijk komt het vaak voor dat een beroepskracht bijvoorbeeld later met pauze gaat om in te kunnen spelen op de behoeften van het kind en ook later weer terug op de groep komt. Dit kon ertoe leiden dat de toezichthouder moest constateren dat er niet werd gehouden aan de exacte tijdstippen voor afwijking van de BKR zoals opgenomen in het pedagogisch beleidsplan. Dit was een onwenselijke situatie. Daarbij leidde het vastleggen van exacte tijdstippen in het pedagogisch beleidsplan en het voortdurend aanpassen ervan tot een grote administratieve belasting. 3.1. Drie-uursregeling (…) De kern van de drie-uursregeling, namelijk dat een kindercentrum dat minimaal tien uur aaneengesloten op een dag open is maximaal drie uur mag afwijken van de BKR, blijft ongewijzigd. Ook de voorwaarde dat er gedurende de uren dat er minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het vereiste aantal beroepskrachten wordt ingezet, verandert niet. Voorheen moesten houders de exacte tijdstippen waarop werd afgeweken van de BKR in het pedagogisch beleidsplan opnemen. Met deze wijziging wordt echter losgelaten dat van tevoren vastgelegd moest worden op welke exacte tijdstippen afwijking plaatsvond. Het doel van de wijziging is om de drie-uursregeling beter op de praktijk te laten aansluiten door de nodige flexibiliteit te bieden en de administratieve lasten te verlichten, zonder dat dit ten koste gaat van de inhoud en het doel van de drie-uursregeling. 3.1.1. Pedagogisch beleidsplan (…) Door dit besluit is het vastleggen van deze exacte tijden niet meer nodig. In plaats daarvan neemt de houder een beschrijving van de reguliere personele inzet en indien van toepassing de kaders met betrekking tot de drie-uursregeling op in het pedagogisch beleidsplan. (…) Indien de houder gebruik maakt van de mogelijkheid om ten hoogste drie uur per dag af te wijken van de BKR, beschrijft de houder naast de reguliere personele inzet ook de kaders voor de drie-uursregeling. Hierin beschrijft de houder in welke situaties van de BKR wordt afgeweken. Deze kaders bevatten uitgangspunten en geven houvast aan personeel en ouders, en spelen in op de praktijk. Daarmee zijn ze minder aan verandering onderhevig dan de exacte tijdstippen van afwijken die voor de voorheen geldende drie-uursregeling in het pedagogisch beleidsplan moesten worden vastgelegd. Hierdoor hoeft het pedagogisch beleidsplan minder vaak te worden aangepast. 3.1.3. Toezicht drie-uursregeling In de basis mag er drie uur worden afgeweken van de BKR en de houder heeft de verantwoordelijkheid om dit op een pedagogisch verantwoorde manier in te vullen. De toezichthouder zal toetsen of een houder maximaal drie uur per dag afwijkt van het vereiste aantal beroepskrachten. De houder krijgt met de toevoegingen van artikel 7a en artikel 16a aan het Besluit kwaliteit kinderopvang de verplichting om met een overzicht van de ingezette beroepskrachten en presentielijsten van kinderen (inclusief een indicatie van aankomst- en vertrektijden) aan te tonen hoe wordt voldaan aan de BKR en wanneer daarvan voor ten hoogste drie uur van wordt afgeweken. Het doel hiervan is dat de toezichthouder inzicht heeft in hoe de houder middels personele inzet voldoet aan de BKR, wanneer er afgeweken wordt van het vereiste aantal beroepskrachten en of dit de maximale drie uur niet overschrijdt. Daarnaast toetst de toezichthouder, bijvoorbeeld door met de houder het gesprek aan te gaan, of de houder er zorg voor draagt dat conform het pedagogisch beleidsplan – en dus de kaders – wordt gehandeld. 32. De rechtbank komt tot de conclusie dat het lex-mitior-beginsel van artikel 5:46, vierde lid, van de Awb in combinatie met artikel 1, tweede lid, van het Sr van toepassing is. De gedragingen waarvoor de bestuurlijke boetes zijn opgelegd zijn niet langer verboden. De bestuurlijke boetes kunnen dan ook niet in stand blijven. De beroepen zijn gegrond. Daarom zal de rechtbank de beslissingen op bezwaar vernietigen en de primaire besluiten herroepen. 33. Het college moet eiseres een bedrag van € 2.917,- betalen als vergoeding van door haar geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en de Staat der Nederlanden € 83,-. 34. Omdat de beroepen gegrond zijn, bepaalt de rechtbank dat het college aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoed. Ook veroordeelt de rechtbank het college in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (2 punten voor het indienen van de twee beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1 voor zowel het gewicht van de zaken als de samenhang).