ECLI:NL:RBMNE:2024:5625

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Almere Zaaknummer: 11212328 \ MV EXPL 24-100 Vonnis in kort geding van 27 september 2024 in de zaak van: [eisende partij] , wonende te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eisende partij] , gemachtigde: mr. S.V. Rutgers, tegen [gedaagde partij] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde partij] , gemachtigde: mr. A.J.D. Bekius.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties- de door [eisende partij] en [gedaagde partij] ingediende producties voorafgaand aan de zitting - de brief van 4 september 2024 waarin [eisende partij] zijn eis heeft gewijzigd - de mondelinge behandeling van 6 september 2024 waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt- de pleitnota van [eisende partij]- de pleitnota van [gedaagde partij] . 1.2. Na de zitting is de zaak enige tijd aangehouden om te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk is. Partijen hebben vervolgens aan de rechtbank laten weten dat geen minnelijke regeling is getroffen en hebben verzocht om vonnis te wijzen. 2Wat is de kern? 2.1. Tussen [eisende partij] , werkzaam als DJ, en [gedaagde partij] , een radiozender, bestaat een arbeidsovereenkomst. [eisende partij] heeft de wens om over te stappen naar [radiozender] om ingaande januari 2025 voor [omroep] in de avonduren een nieuw radioprogramma te gaan maken. Volgens [gedaagde partij] overtreedt [eisende partij] daarmee het concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst en [gedaagde partij] wil dat [eisende partij] zich houdt aan dit beding. Volgens [eisende partij] is van overtreding van het concurrentiebeding geen sprake omdat [radiozender] geen concurrent is. [radiozender] is volgens [eisende partij] een totaal andere radiozender dan [gedaagde partij] , is gericht op andere muziek en heeft een heel ander publiek. [eisende partij] wil daarom dat het concurrentiebeding wordt geschorst primair in zijn geheel en algemeenheid en subsidiair in verband met de indiensttreding bij [omroep] . Meer subsidiair vordert [eisende partij] om het beding in duur te beperken. Verder heeft [eisende partij] gevorderd om te bepalen dat [gedaagde partij] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan hem een billijkheidsvergoeding verschuldigd is voor de periode dat het concurrentiebeding van kracht is, met veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van de procedure.

3.1. De kantonrechter is het met [gedaagde partij] eens dat sprake is van concurrerende werkzaamheden, maar vindt dat gezien de belangenafweging [eisende partij] deels, dat wil zeggen voor wat betreft de duur van een half jaar, aan het concurrentiebeding gehouden kan worden. Hierna wordt uitgelegd waarom. Wat moet de rechter beoordelen? 3.2. In een kortgedingprocedure wordt gevraagd om een spoedmaatregel te nemen. De wet gaat ervan uit dat er na de kortgedingprocedure een gewone rechtszaak zal komen, dit heet een ‘bodemprocedure’. Een kortgedingprocedure loopt op een bodemprocedure vooruit. De voorzieningenrechter probeert in te schatten of een bodemrechter de vordering waarschijnlijk zal toewijzen. Een uitspraak in kort geding is derhalve niet meer dan een voorlopige beslissing waar een spoedeisend belang bij is. Daarom moeten belangrijke feiten duidelijk zijn, want tijd voor bewijslevering is er niet. Daarnaast moet een spoedeisend belang bij de gestelde vordering aanwezig zijn. [eisende partij] heeft een spoedeisend belang 3.3. [gedaagde partij] heeft het spoedeisend belang van [eisende partij] betwist omdat [eisende partij] nog niet weet of hij als DJ voor [omroep] op [radiozender] te horen zou kunnen zijn. Ter zitting is echter door [eisende partij] toegelicht dat er reeds een voorstel voor een programma is gemaakt. [eisende partij] heeft daarvan ook een afschrift in het geding gebracht en daarin wordt [eisende partij] als de presentator van het programma genoemd. [eisende partij] heeft het programma ook bedacht. De zogenaamde “pitch” voor dit programma moet half oktober 2024 bij [naam] worden ingediend en dan wordt eind oktober 2024 beslist of de pitch wordt goedgekeurd, waarna het programma in januari 2025 van start zal gaan. [eisende partij] wil dat op korte termijn duidelijk wordt of hij het programma kan gaan presenteren, gelet op het thans voor hem geldende concurrentiebeding. Ook [omroep] heeft hem gezegd dat zij op korte termijn wil weten of hij “vrij” is om het programma te gaan presenteren. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee het spoedeisend belang voldoende komen vast te staan zodat [eisende partij] een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Het concurrentiebeding 3.4. Het concurrentiebeding waar het om gaat is opgenomen in een addendum d.d. 10 november 2022 behorende bij de arbeidsovereenkomst. In het addendum is als volgt bepaald: “In aanmerking nemende: Dat tussen werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst in arbeidsrechtelijke zin bestaat, gedateerd 1 maart 2021. Dat werknemer en werkgever voornoemde arbeidsovereenkomst willen aanpassen c.q. uitbreiden op de wijze zoals in onderhavig addendum uiteengezet. Verklaren in aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst het volgende te zijn overeengekomen: Artikel 11 Concurrentiebeding Het is Werknemer verboden om gedurende het dienstverband en binnen een periode van één (1) jaar althans, indien de wettelijk toegestane periode korter is, voor de maximaal wettelijk toegestane periode, na beëindiging van het dienstverband in Nederland gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan, dan wel concurrerend met, de activiteiten van Werkgever of haar groepsmaatschappijen direct dan wel indirect te vestigen of te drijven, daarin op enigerlei wijze direct dan wel indirect, tegen vergoeding of om niet, werkzaam te zijn, of daarin direct dan wel indirect enig aandeel of financieel belang van welke aard dan ook te hebben. Behoudens het hiervoor genoemde blijft de in de considerans genoemde arbeidsovereenkomst voor het overige ongewijzigd en onverkort in stand.” Geldigheid van het concurrentiebeding 3.5. [eisende partij] heeft niet betwist dat hij meerdere keren heeft ingestemd met het concurrentiebeding, laatstelijk met het ondertekenen van het addendum waarin het thans voor hem geldende beding juist is opgenomen omdat het concurrentiebeding aanvankelijk tot 1 maart 2023 zou lopen en [gedaagde partij] het concurrentiebeding voor onbepaalde tijd wenste te verlengen. Hieruit volgt dat specifiek over dit concurrentiebeding tussen partijen is gesproken en alvorens dit beding te ondertekenen heeft [eisende partij] ook enige dagen bedenktijd genomen. Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat [eisende partij] wist waarvoor hij tekende. 3.6. Anders dan [eisende partij] stelt, kan niet worden geoordeeld dat het concurrentie-beding zo breed is opgesteld dat hij aansluitend op zijn dienstverband bij [gedaagde partij] nergens in Nederland als radio-DJ aan de slag kan. Het concurrentiebeding verbiedt [eisende partij] om concurrerende werkzaamheden te verrichten. Dit betekent niet dat [eisende partij] nergens meer in Nederland in staat zal zijn om als radio-DJ of in een andere functie bij een radiozender te werken. Mits geen sprake is van een radiozender die concurrerend is met [gedaagde partij] , kan hij bij een landelijke radiozender, tijdens de zitting is genoemd NPO Radio 4, aan de slag. Ook voor lokale omroepen kan hij werk gaan verrichten, zoals hij overigens ook voor zijn indiensttreding bij [gedaagde partij] heeft gedaan. Er is derhalve geen sprake van een te ruim geformuleerd concurrentiebeding. Dit betekent, nu het concurrentiebeding rechtsgeldig is, dat beoordeeld zal moeten worden of [eisende partij] door bij [radiozender] te gaan werken, concurrerende werkzaamheden gaat verrichten. Concurrerende werkzaamheden 3.7. De vraag die moet worden beantwoord is of [radiozender] een concurrent is van [gedaagde partij] . Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval. [gedaagde partij] is een vanaf 1 februari 2019 bestaande radiozender waarop hoofdzakelijk alternatieve rock muziek wordt gedraaid. [gedaagde partij] heeft een FM dekking in de randstad en is landelijk te beluisteren via internet of DAB+. [radiozender] is een landelijke radiozender waar populaire muziek wordt gedraaid en ook nieuws wordt uitgezonden. De enkele omstandigheid dat [gedaagde partij] , zoals [eisende partij] heeft gesteld, een ander muziekgenre heeft gericht op een heel ander publiek/doelgroep, maakt evenwel niet dat [gedaagde partij] en [radiozender] geen concurrenten van elkaar zijn. [eisende partij] heeft ter zitting naar voren gebracht dat [radiozender] en [gedaagde partij] zich juist onderscheiden door de andere muzieknummers die worden gedraaid. [eisende partij] heeft verwezen naar een door hem in het geding gebracht overzicht van de top 100 meest gedraaide nummers op beide zenders waaruit volgens hem volgt dat sprake is van een zeer beperkte overlap. Van de door [radiozender] over 1 jaar tijd berekende 100 meest gedraaide platen, zijn er maar 16 ook gedraaid door [gedaagde partij] , aldus [eisende partij] . Echter, uit een door [gedaagde partij] als productie 9 in het geding gebracht overzicht van RadioMonitor, hetgeen online software is die alle radiozenders gebruiken om inzicht te krijgen in de muziek die op alle radiozenders wordt uitgezonden, volgt dat de overlap in de meetperiode juni-juli 2024 qua muzieknummers 27% is. Dit betekent dat vrijwel een derde van de muziek die [radiozender] draait ook te horen is op [gedaagde partij] . Nog daargelaten dat dit een substantieel deel is, veel relevanter vindt de kantonrechter de hoeveelheid luisteraars die naar de zenders luisteren. De hoeveelheid luisteraars (die wordt uitgedrukt in het marktaandeel) is van belang voor alle radiozenders (publieke en commerciële zenders), met name in verband met de advertentiemarkt en de inkomsten die daaruit volgen.

3.15. De slotsom is dat de vordering van [eisende partij] wordt toegewezen als in het dictum nader te melden. Omdat beide partijen (deels) in het ongelijk zijn gesteld, is er aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter rechtsprekende in kort geding: 4.1. schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding in die zin dat het [eisende partij] is toegestaan de werkzaamheden als DJ bij [radiozender] aan te vangen na het verstrijken van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop [eisende partij] bij [gedaagde partij] uit dienst treedt althans vanaf de datum waarop [eisende partij] geen uitzendingen meer voor [gedaagde partij] maakt, totdat over de rechtskracht daarvan definitief is beslist in een bodemprocedure; 4.2. compenseert de kosten van de procedure in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Wegen en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2024.

Derhalve raakt dit direct het bedrijfsdebiet (de inkomenspositie en goodwill) van radiozenders, met name commerciële zenders zoals [gedaagde partij] omdat [gedaagde partij] vooral afhankelijk is van inkomen uit reclame en luisteraars. Daarom is van belang in hoeverre er overlap is van de luisteraars tussen [radiozender] en [gedaagde partij] . [gedaagde partij] heeft in dit verband als productie 10 een overzicht van RadioMonitor in het geding gebracht waaruit volgt dat 37,8 % van de [gedaagde partij] luisteraars in juni 2024 ook luisterde naar [radiozender] . In een tweede overzicht is de overlap met meerdere radiozenders vergeleken en daaruit komt ook naar voren dat er een overlap is tussen de luisteraars van [gedaagde partij] en [radiozender] en dat deze bijvoorbeeld groter is dan die van [gedaagde partij] met NPO 3 of Veronica. Verder heeft [gedaagde partij] nog een staafdiagram in het geding gebracht (productie 25) van een onderzoek dat [gedaagde partij] heeft laten uitvoeren in 2020. Daaruit volgt dat 43% van de luisteraars van [gedaagde partij] ook regelmatig luistert naar [radiozender] en dat slechts 19% van de [gedaagde partij] luisteraars exclusief naar [gedaagde partij] luistert en 81% ook afstemt op andere zenders. [eisende partij] heeft deze cijfers niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde partij] hiermee voldoende onderbouwd dat er een significante overlap is tussen de luisteraars van [gedaagde partij] en [radiozender] en dat luisteraars van [gedaagde partij] ook eenvoudig overstappen naar andere radiozenders. Daar komt bij dat [radiozender] en [gedaagde partij] zich richten op dezelfde reclamedoelgroep, te weten luisteraars in de leeftijdsgroep van 20- 50 jaar, die voor de advertentiemarkt uitermate waardevol zijn omdat in die leeftijdscategorie het meest wordt aangeschaft. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kunnen [gedaagde partij] en [radiozender] in zoverre dan ook als elkaars concurrent worden beschouwd. 3.8. Daar komt bij dat [eisende partij] , zoals [gedaagde partij] tijdens de zitting heeft toegelicht, één van de meest getalenteerde DJ’s is in Nederland, hij zijn werk goed doet en hij zorgt voor publiciteit. [eisende partij] heeft ook erkend dat hij in de periode dat hij voor [gedaagde partij] heeft gewerkt erkenning en waardering vanuit het publiek heeft gekregen. [eisende partij] heeft onder meer programma’s en goed beluisterde podcasts gemaakt die voor veel publiciteit en populariteit zorgden, o.a. over […] . Ook heeft dit gezorgd voor een nominatie voor de beste presentator en een speciale vermelding/nominatie voor de Zilveren Reismicrofoon. Naar het oordeel van de kantonrechter valt dan ook zeker niet uit te sluiten dat [eisende partij] om die reden door [omroep] is gevraagd om het programma op [radiozender] te gaan maken. Daarbij komt, zoals [eisende partij] ter zitting heeft aangegeven, er al eerder door andere radiozenders, waaronder publieke omroepen, aan hem is “getrokken”. Deze omstandigheid, met name ook in het licht van de hiervoor genoemde significante overlap tussen luisteraars van [radiozender] en [gedaagde partij] , maakt dat zeker niet valt uit te sluiten dat met het vertrek van [eisende partij] naar [radiozender] een vaste schare luisteraars verdwijnt. Dit alles leidt tot de slotsom dat de voorgenomen overstap van [eisende partij] naar [radiozender] binnen de reikwijdte van het concurrentiebeding valt en derhalve sprake zal zijn van schending van het concurrentiebeding. De belangenafweging 3.9. De volgende vraag is of [eisende partij] aan het concurrentiebeding kan worden gehouden door [gedaagde partij] , omdat [eisende partij] meent dat hij een groot belang heeft bij een overstap naar [radiozender] . De bodemrechter kan op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 3.10. Er moet dus een belangenafweging worden gemaakt, waarbij als uitgangspunt geldt dat een werknemer in principe het recht heeft om vrij te kiezen welke arbeid hij wil verrichten. Als de werknemer door een concurrentiebeding na het einde van zijn dienstverband in zijn mogelijkheden wordt beperkt, moet een afweging worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze en het belang van de werkgever bij handhaving van het beding. Daarbij geldt dat een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet – de opgebouwde goodwill en knowhow – van de werkgever te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. 3.11. [gedaagde partij] heeft in dit verband aangevoerd dat met het vertrek van [eisende partij] luisteraars met hem mee zullen gaan en daardoor marktaandeel verdwijnt. [gedaagde partij] denkt dat het gemiddeld marktaandeel 0,2 à 0,3 % zal zakken hetgeen volgens haar 2 à 3 ton aan inkomsten zal schelen op een omzet van 7 à 9 ton. Verder heeft [gedaagde partij] aangegeven dat de reclamecontracten vaak kortlopende contracten zijn van 1 of 2 maanden en dat na een vertrek van [eisende partij] na 2 maanden de effecten daarvan al zijn te zien. Zij heeft daarom behoefte aan een “afkoelingsperiode” waarin [eisende partij] niet direct bij een concurrerende radiozender is te horen. Tegenover dit belang van [gedaagde partij] staat het belang van [eisende partij] . De door [omroep] aan hem geboden mogelijkheid is voor hem een unieke kans om te kunnen gaan werken bij één van de grootste radiozenders van Nederland waardoor hij ook zijn wens om “bredere” muziek te gaan draaien kan realiseren. Het betekent derhalve een flinke stap in zijn inmiddels langdurige DJ loopbaan en ook in arbeidsvoorwaardelijke zin gaat hij er op vooruit, alhoewel [eisende partij] dit laatste niet specifiek met concrete gegevens heeft onderbouwd. 3.12. De kantonrechter is van oordeel dat alles afwegende het belang van [gedaagde partij] bij de bescherming van haar marktaandeel onmiskenbaar is. Aannemelijk is dat het vertrek van [eisende partij] luisteraars en inkomsten zal kosten. Dat dit een percentage met een daarbij behorend inkomstenverlies zal zijn zoals door [gedaagde partij] is gesteld, is door [gedaagde partij] echter niet onderbouwd. [gedaagde partij] heeft daarin geen enkel inzicht gegeven aan de hand van onderbouwende bescheiden. Dit had wel op haar weg gelegen. Naar het oordeel van de kantonrechter laat dit onverlet dat er wel een bepaalde periode voorbij moet gaan waarin [gedaagde partij] er zeker van mag zijn dat [eisende partij] niet op [radiozender] als DJ is te horen, met name gelet op het risico dat de luisteraars en/of adverteerders met [eisende partij] “meeverhuizen” van [gedaagde partij] naar [radiozender] . Naarmate de tijd verstrijkt zal dit risico afnemen. Volgens [gedaagde partij] gaat er ook een periode van 8 tot 10 maanden overheen om een nieuwe DJ binnen te halen en deze knowhow en goodwill op te laten bouwen. Vaststaat echter dat [eisende partij] niet eerder dan per 1 januari 2025 het nieuwe programma zal gaan presenteren zodat [gedaagde partij] reeds vanaf nu op zoek kan gaan naar een nieuwe DJ, daargelaten dat het moeten aantrekken van een nieuwe werknemer op zichzelf geen belang is om het concurrentiebeding te handhaven. Het moeten aantrekken van een nieuwe werknemer doet zich immers ook voor als een werknemer uit dienst treedt om bij een niet concurrerend bedrijf te gaan werken. Om de hiervoor aangehaalde belangen van [gedaagde partij] voldoende te beschermen en tegelijkertijd voldoende tegemoet te komen aan de belangen van [eisende partij] , acht de kantonrechter het aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding deels zal vernietigen en beperken in de tijd tot de duur van zes maanden.