ECLI:NL:RBMNE:2024:5544

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Lelystad Zaaknummer: 11275093 \ LV EXPL 24-46 Vonnis van 23 september 2024 in de zaak van [eiser] , H.O.D.N. [handelsnaam], wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [handelsnaam] , gemachtigde: mr. J.M. Koppert, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: [gedaagde] , gemachtigde: mr. B.J.H. Kesnich.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met 11 producties; - de akte overlegging producties van [gedaagde] met 15 producties en een voorwaardelijke eis in reconventie; - de nagekomen productie 12 van [handelsnaam] ; - de akte uitbreiding eis van [handelsnaam] ; - de pleitnotitie van de zijde van [handelsnaam] ; - de pleitnotitie van de zijde van [gedaagde] . 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2024. [eiser] is verschenen, bijgestaan door gemachtigde E.P. de Jong (waarnemend voor mr. Koppert). Namens [gedaagde] zijn verschenen [A] , [B] en [C] , bijgestaan door mr. Kesnich. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat op de mondelinge behandeling is besproken. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [handelsnaam] huurt van [gedaagde] winkelruimte en exploiteert daar een [.] supermarkt. 2.2. [handelsnaam] heeft de huurovereenkomst op 2 januari 2024 opgezegd tegen 19 januari 2025. Bij e-mail van 5 maart 2024 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] kenbaar gemaakt dat zij is gestopt met de exploitatie van de [.] supermarkt. [handelsnaam] heeft, ondanks meerdere sommaties van [gedaagde] , de exploitatie niet hervat. 2.3. [gedaagde] heeft [handelsnaam] vervolgens in kort geding gedagvaard. Op 12 juli 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Na de mondelinge behandeling van het geschil hebben [handelsnaam] en [gedaagde] een regeling afgesproken. Daarvan is in het (na de zitting opgestelde) proces verbaal opgenomen: “Na een schorsing voor overleg hebben partijen een voorwaardelijke schikking getroffen. In het kader van deze schikking loopt de huur door tot 25 januari 2025. [eiser] zal verder binnen 7 dagen na heden een bedrag gelijk aan drie maanden huur aan [gedaagde] betalen. De inventaris blijft in het gehuurde staan. De voorwaarde die [gedaagde] stelt is dat de inventaris compleet aanwezig is. Er zijn namelijk volgens [gedaagde] spullen uit het gehuurde gehaald. [eiser] verklaart daarop de toonbank en de koelkasten terug te plaatsen. Beide partijen gaan de situatie in de winkel beoordelen. De kantonrechter houdt de verdere beslissing aan en bepaalt een pro-forma zitting op 26 juli 2024. Een tussen partijen getroffen regeling zal aan het proces-verbaal van de pro forma gehecht worden.” 2.4. Voorwaarde van de schikking was de beoordeling door beide partijen van het compleet (en werkend) aanwezig zijn van de inventaris. Op 22 juli 2024 is door partijen de inventaris bezichtigd. Voor [gedaagde] waren daarbij aanwezig de heren [B] en [C] . [B] heeft van die inventarisatie een rapport opgemaakt. 2.5. Bij e-mail van 25 juli 2024 (16:35) van mr. Kesnich aan De Jong heeft [gedaagde] aan [handelsnaam] medegedeeld dat uit bijgevoegd rapport van [B] blijkt dat de inventaris niet ‘naar haar believen is’ en indien ‘een en ander’ niet morgenochtend naar tevredenheid van [gedaagde] is opgelost, er geen schikking tot stand is gekomen en de kantonrechter zal worden verzocht vonnis te wijzen. Het rapport van [B] zat niet als bijlage bij de e-mail van 25 juli 2024. Door het secretariaat van het kantoor van De Jong is mr. Kesnich bij e-mail van 25 juli 2024 (17:40) om toezending van het rapport verzocht. 2.6. Dat is vervolgens 26 juli 2024 (08:50) door mr. Kesnich naar het secretariaat van De Jong verzonden. Op die dag heeft mr. Koppert, kantoorgenoot van De Jong, om 10:37 een whatsapp-bericht aan mr. Kesnich gestuurd waarin staat dat i) de koelkasten het doen, ii) het niet gelukt is om op zo een korte termijn een aircomonteur te vinden die de airco aan kan sluiten en iii) [handelsnaam] bereid is direct € 750 te betalen, zijnde de kosten voor de aansluiting van de airco. Op dat voorstel is door [gedaagde] niet meer gereageerd. Bij e-mail van 26 juli 2024 (15:59) van mr. Kesnich heeft [gedaagde] de kantonrechter verzocht vonnis te wijzen en geschreven dat zij de inventaris niet heeft aanvaard ‘zodat tussen partijen geen schikking tot stand is gekomen’. 2.7. Bij brief van 29 juli 2024 van mr. Koppert heeft [handelsnaam] de voorzieningenrechter geschreven dat wordt bestreden dat de onderhandelingen spaak zijn gelopen, dat een filmpje aantoont dat de koelkasten wel werken en dat voor de airco een aanbod is gedaan de aansluitkosten omgaand te vergoeden. Omdat De Jong met vakantie was heeft mr. Koppert om een aanhouding gevraagd van één week voor het geven van een reactie op de e-mail van mr. Kesnich van 26 juli 2024 en geschreven ervan uit te gaan dat De Jong om een nieuwe mondelinge behandeling zal verzoeken. De voorzieningenrechter heeft op 30 juli 2024 partijen laten weten dat 14 augustus 2024 vonnis zal worden gewezen. 2.8. De voorzieningenrechter heeft op 14 augustus 2024 vonnis gewezen. [handelsnaam] is door de kantonrechter veroordeeld om – kort gezegd – binnen 48 uur na betekening van het vonnis de exploitatie van de supermarkt te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [handelsnaam] hiermee in gebreke is c.q. blijft, met een maximum van € 30.000. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.9. Het vonnis is op 16 augustus 2024 aan [handelsnaam] betekend. [handelsnaam] heeft de exploitatie daarna niet hervat. [gedaagde] heeft [handelsnaam] het verbeuren van de dwangsom van € 1.000 en de verschuldigdheid van de contractuele boete van € 250 per dag aangezegd. 2.10. [handelsnaam] heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 14 augustus 2024.

in conventie en voorwaardelijke reconventie 3.1. [handelsnaam] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 14 augustus 2024 hangende het hoger beroep te schorsen en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 3.2. [handelsnaam] heeft bij akte haar eis vermeerderd en gevorderd dat [gedaagde] ook wordt veroordeeld om het schikkingsvoorstel zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 12 juli 2024 en waar [handelsnaam] aan zou hebben voldaan, te accepteren, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag met een maximum van € 50.000. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. De voorzieningenrechter heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling reeds aangegeven dat dit kort geding zich niet leent voor een uitspraak over de vraag of partijen op de zitting van 12 juli 2024 al dan niet een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en of aan die vaststellingsovereenkomst is voldaan. De vermeerderde van eis zal daarom worden afgewezen. 3.3. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering van [handelsnaam] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 augustus 2024 en concludeert tot afwijzing van die vordering. Als de voorzieningenrechter de vordering van [handelsnaam] afwijst, vordert [gedaagde] dat [handelsnaam] wordt veroordeeld om – kort gezegd – binnen 48 uur na betekening van het vonnis de exploitatie van de winkelruimte als [.] supermarkt te hervatten, op straffe van een hogere dwangsom van € 2.500 per dag met een maximum van € 60.000 en betaling van een volledige proceskostenvergoeding van € 5.181,58. 3.4. [handelsnaam] voert verweer tegen de tegenvordering van [gedaagde] . 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

in conventie 4.1. Spoedeisend belang De voorzieningenrechter oordeelt dat [handelsnaam] gelet op de aard van de vordering en de lopende dwangsom een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. [gedaagde] heeft dit spoedeisend belang ook niet betwist. 4.2. De vraag ligt voor of de bij vonnis van 14 augustus 2024 uitgesproken uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling van [handelsnaam] moet worden geschorst. Die veroordeling strekt tot het hervatten van de exploitatie van de [.] supermarkt en het verbeuren van dwangsommen als [handelsnaam] daar niet aan voldoet. 4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de kantonrechter het vonnis van 14 augustus 2024 uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Dat betekent dat het vonnis direct ten uitvoer kan worden gelegd en de uitkomst van het ingestelde hoger beroep niet hoeft te worden afgewacht. De beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is niet gemotiveerd. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) dient in dat geval bij de beoordeling van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te worden onderzocht of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde ( [handelsnaam] ) bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen ( [gedaagde] ) bij de uitvoerbaarheid daarvan. Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vatstellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. In de oordeelsvorming kan wel worden betrokken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag. Geen kennelijke misslag 4.4. [handelsnaam] stelt dat klaarblijkelijk sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Zij wijst daarbij op de omstandigheid dat partijen op de zitting van 12 juli 2024 een schikking zijn overeengekomen, [handelsnaam] aan die schikking heeft voldaan, [gedaagde] de voorzieningenrechter desondanks heeft verzocht om vonnis te wijzen en de voorzieningenrechter [handelsnaam] niet in de gelegenheid heeft gesteld om op dat verzoek te reageren, maar direct de datum voor vonnis heeft bepaald. [gedaagde] betwist dat sprake is van een misslag. 4.5. Van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag is sprake wanneer het gaat om een evidente fout in het vonnis. De stelling van [handelsnaam] komt er op neer dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door haar geen uitstel te verlenen van één week om te reageren op het verzoek van [gedaagde] vonnis te wijzen. Dat [handelsnaam] het vanwege haar visie op het vervuld zijn van de voorwaarden van de schikking niet eens is met de beslissing van de voorzieningenrechter om vonnis te bepalen, betekent niet dat sprake is van een evidente fout in het vonnis zelf. [handelsnaam] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ook aangegeven dat het vonnis op zichzelf geen misslag bevat. Van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag die ertoe zou moeten leiden dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden geschorst is dus geen sprake. Noodtoestand / belangenafweging 4.6. [handelsnaam] stelt verder dat door het vonnis ten uitvoer te leggen voor [handelsnaam] een noodtoestand ontstaat en dat sprake is van omstandigheden die maken dat het belang van [gedaagde] bij executie van het vonnis minder zwaar weegt dan het belang van [handelsnaam] bij schorsing van de tenuitvoerlegging. [handelsnaam] voert hiervoor aan dat de termijn van twee dagen waarbinnen zij de winkel voor het publiek moet openen en moet voorzien van voldoende assortiment, te kort is en dat [handelsnaam] niet de financiële middelen heeft om de winkel volledig van assortiment te voorzien, wat [handelsnaam] ruim € 170.000 zou gaan kosten. Als [handelsnaam] aan de verplichting tot exploitatie wordt gehouden, dan betekent dat op korte termijn het faillissement van [handelsnaam] met alle gevolgen voor de familieleden van [eiser] die bij [handelsnaam] zijn betrokken en zijn werknemers van dien. 4.7. Zoals al overwogen is bij de beoordeling van een executiegeschil als het onderhavige het uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is als [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn als na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan voor [handelsnaam] , waardoor executie misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat dit het geval is, wordt door [gedaagde] betwist. 4.8. Voor het aannemen van een noodtoestand moet worden gekeken naar de situatie waarin [handelsnaam] komt te verkeren als het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Als die situatie voor [handelsnaam] kan worden aangemerkt als een noodtoestand, dan kan dat aanleiding zijn om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. [handelsnaam] geeft aan dat het voor haar financieel niet haalbaar is om de winkel voor € 170.000,-- van voldoende assortiment te voorzien om open te kunnen gaan voor het publiek. Zij heeft de exploitatie van de supermarkt daarom niet kunnen hervatten en zal dat ook niet alsnog kunnen doen. Door het niet exploiteren van de supermarkt wordt de bij het vonnis opgelegde dwangsom van € 1.000,-- per dag verbeurd. [handelsnaam] verbeurt die dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft de dwangsom gemaximeerd tot een bedrag van € 30.000. Dat betekent dat de gevolgen van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor [handelsnaam] financieel neerkomen op het verbeuren van het maximale bedrag van € 30.000. Niet gesteld of gebleken is dat [handelsnaam] dit bedrag niet zou kunnen betalen. De situatie waarin [handelsnaam] bij tenuitvoerlegging van het vonnis komt te verkeren kan reeds daarom niet worden aangemerkt als een noodtoestand. Van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [gedaagde] , omdat zij tot executie van het vonnis is overgegaan, is dan ook geen sprake. 4.9. Een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders. De kern van het geschil tussen partijen betreft de uitleg en de gevolgen van de door hen getroffen schikking. Dat geschil betreft geen omstandigheid die zich na het vonnis heeft voorgedaan. Het belang van [handelsnaam] bij nakoming van de schikking door [gedaagde] , is geen belang dat in het kader van dit executie kortgeding voor afweging in aanmerking komt. Het uitgangspunt dat in dit geding de beslissing van 14 augustus 2024 gerespecteerd dient te worden, geldt evenzeer voor de beslissing van de voorzieningenrechter om de dag voor vonnis te bepalen. Die beslissing ligt bij een executie kortgeding niet ter beoordeling voor. 4.10. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat het belang van [gedaagde] bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis zwaarder weegt dan het belang van [handelsnaam] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar ingestelde hoger beroep is beslist.

4.11. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die door [handelsnaam] naar voren zijn gebracht niet leiden tot het oordeel dat de vordering van [handelsnaam] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 juli 2024 kan worden toegewezen. De vordering in conventie zal dan ook worden afgewezen. Proceskosten 4.12. [handelsnaam] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. [gedaagde] vordert een volledige proceskostenveroordeling op grond van artikel 17.1 van de algemene bepalingen. [gedaagde] heeft nagelaten die algemene bepalingen in het geding te brengen. Dat [handelsnaam] op grond van de algemene bepalingen de volledige proceskosten verschuldigd is, is dan ook niet komen vast te staan. Afgezien daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gevorderde kosten niet in verhouding staan tot de complexiteit van deze procedure. De voorzieningenrechter zal de proceskosten toewijzen conform het liquidatietarief voor kort gedingen tot een bedrag van € 543,-- aan salaris voor de gemachtigde. in reconventie 4.13. Nu de vordering van [handelsnaam] wordt afgewezen, komt de voorzieningenrechter toe aan bespreking van de vordering van [gedaagde] in reconventie. Spoedeisend belang 4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. [handelsnaam] heeft de spoedeisendheid ook niet betwist. Dwangsom 4.15. [gedaagde] stelt in reconventie dat [handelsnaam] niet aan het vonnis van 14 augustus 2024 voldoet en er een reële dreiging bestaat dat [handelsnaam] niet aan het vonnis blijft voldoen. De dwangsom die de voorzieningenrechter heeft opgelegd lijkt een onvoldoende prikkel te zijn voor [handelsnaam] om het vonnis na te komen. [gedaagde] heeft er belang bij dat [handelsnaam] het vonnis nakomt, omdat de looptijd van de overeenkomst inmiddels nog korter is geworden. [gedaagde] vordert daarom [handelsnaam] nogmaals te veroordelen om de exploitatie van de supermarkt te hervatten en de dwangsom te verhogen naar € 2.500,-- per dag dat [handelsnaam] niet aan die veroordeling voldoet met een maximum van € 60.000. 4.16. [handelsnaam] betwist dat er dwangsommen zijn verbeurd, omdat het vonnis is verkregen doordat [gedaagde] de voorzieningenrechter met de e-mail van 26 juli 2024 (15:59) van mr. Kesnich heeft misleid nu daarin ten onrechte staat dat tussen partijen geen schikking tot stand is gekomen. Als er al dwangsommen zijn verbeurd, dan beroept [handelsnaam] zich op de noodtoestand waarin zij komt te verkeren als zij de gevorderde dwangsom moet betalen. Als de voorzieningenrechter oordeelt dat de dwangsom verhoogd moet worden, verzoekt [handelsnaam] de gevorderde verhoging te matigen. Ter zitting stelt [handelsnaam] zich ook op het standpunt dat een vordering tot verhoging van de dwangsom alleen kan worden ingediend als alle dwangsommen volledig zijn verbeurd en dat in deze zaak nog niet aan de orde is. 4.17. Niet ter discussie staat dat [handelsnaam] niet aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 augustus 2024 heeft voldaan. Door het niet voldoen aan het vonnis zijn inmiddels dwangsommen verbeurd. Ten tijde van de mondelinge behandeling was het maximum van de te verbeuren dwangsommen, zoals [handelsnaam] ook stelt, nog niet bereikt. Dat staat evenwel aan de mogelijkheid voor de voorzieningenrechter om kennis te nemen van het verzoek tot verhoging van de dwangsom niet in de weg, omdat op het moment van het wijzen van dit vonnis dat maximum wel is bereikt. Om die reden zal de voorzieningenrechter het verzoek inhoudelijk beoordelen. Een inhoudelijke beoordeling is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in het belang van partijen. 4.18. Voor de beoordeling van het opnieuw aan [handelsnaam] opleggen van dwangsommen acht de voorzieningenrechter de volgende omstandigheden van belang. De voorzieningenrechter meent, gelet op de aard van het geschil, terughoudendheid te moeten betrachten bij het opleggen van (hogere) dwangsommen, omdat het geschil in essentie ziet op de vragen of een schikking tot stand is gekomen, welke voorwaarde daarvoor gold, of [handelsnaam] die schikking is nagekomen en daarmee aan de voorwaarde is voldaan en of het [gedaagde] onder de omstandigheden van het geval vrij stond om zich op het standpunt te stellen dat er geen schikking tot stand was gekomen en vonnis te vragen. Zoals hiervoor reeds overwogen, leent dit kort geding zich niet voor een beantwoording van die vragen. Daarvoor zal een bodemprocedure nodig zijn. Voorts acht de voorzieningenrechter het nogmaals opleggen van dwangsommen niet meer in verhouding staan tot het belang van [gedaagde] , temeer omdat zij [handelsnaam] ook aansprakelijk heeft gesteld voor de contractuele boete van € 250,-- per dag vanwege het niet nakomen van zijn exploitatieplicht. Ook is van belang dat [handelsnaam] onderbouwd heeft gesteld dat zij niet kan voldoen aan de verplichting tot exploitatie van de supermarkt en als zij aan die verplichting wordt gehouden, dat haar faillissement zal betekenen. [gedaagde] wijst er wel op dat [handelsnaam] nog een [.] supermarkt in [plaats] exploiteert en [handelsnaam] de winkel kan vullen met de voorraad uit die winkel, maar dat lijkt gelet op het verweer van [handelsnaam] geen reële optie. [handelsnaam] voert namelijk aan dat zij in haar andere winkel geen voldoende voorraad heeft. Onder deze omstandigheden lijkt de veronderstelling reëel dat sprake is van een situatie waarin [handelsnaam] niet geacht kan worden aan de veroordeling te voldoen. Dit alles maakt dat de voorzieningenrechter geen dwangsom meer zal opleggen. In zoverre zal de vordering van [gedaagde] worden afgewezen. Proceskosten 4.19. [gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten in reconventie betalen. Nu [handelsnaam] geen schriftelijk antwoord in reconventie heeft genomen en de vordering in reconventie nauw samenhangt met de vordering in conventie, worden de proceskosten aan de zijde van [handelsnaam] vastgesteld op de helft van het gebruikelijke salaris tot een bedrag van € 271,--.

De voorzieningenrechter: in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [handelsnaam] in de proceskosten van € 543,--; in reconventie 5.3. wijst de vorderingen af; 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 271,--. Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2024. 41264

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Lelystad Zaaknummer: 11275093 \ LV EXPL 24-46 Vonnis van 23 september 2024 in de zaak van [eiser] , H.O.D.N. [handelsnaam], wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [handelsnaam] , gemachtigde: mr. J.M. Koppert, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: [gedaagde] , gemachtigde: mr. B.J.H. Kesnich.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met 11 producties; - de akte overlegging producties van [gedaagde] met 15 producties en een voorwaardelijke eis in reconventie; - de nagekomen productie 12 van [handelsnaam] ; - de akte uitbreiding eis van [handelsnaam] ; - de pleitnotitie van de zijde van [handelsnaam] ; - de pleitnotitie van de zijde van [gedaagde] . 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2024. [eiser] is verschenen, bijgestaan door gemachtigde E.P. de Jong (waarnemend voor mr. Koppert). Namens [gedaagde] zijn verschenen [A] , [B] en [C] , bijgestaan door mr. Kesnich. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat op de mondelinge behandeling is besproken. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [handelsnaam] huurt van [gedaagde] winkelruimte en exploiteert daar een [.] supermarkt. 2.2. [handelsnaam] heeft de huurovereenkomst op 2 januari 2024 opgezegd tegen 19 januari 2025. Bij e-mail van 5 maart 2024 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] kenbaar gemaakt dat zij is gestopt met de exploitatie van de [.] supermarkt. [handelsnaam] heeft, ondanks meerdere sommaties van [gedaagde] , de exploitatie niet hervat. 2.3. [gedaagde] heeft [handelsnaam] vervolgens in kort geding gedagvaard. Op 12 juli 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Na de mondelinge behandeling van het geschil hebben [handelsnaam] en [gedaagde] een regeling afgesproken. Daarvan is in het (na de zitting opgestelde) proces verbaal opgenomen: “Na een schorsing voor overleg hebben partijen een voorwaardelijke schikking getroffen. In het kader van deze schikking loopt de huur door tot 25 januari 2025. [eiser] zal verder binnen 7 dagen na heden een bedrag gelijk aan drie maanden huur aan [gedaagde] betalen. De inventaris blijft in het gehuurde staan. De voorwaarde die [gedaagde] stelt is dat de inventaris compleet aanwezig is. Er zijn namelijk volgens [gedaagde] spullen uit het gehuurde gehaald. [eiser] verklaart daarop de toonbank en de koelkasten terug te plaatsen. Beide partijen gaan de situatie in de winkel beoordelen. De kantonrechter houdt de verdere beslissing aan en bepaalt een pro-forma zitting op 26 juli 2024. Een tussen partijen getroffen regeling zal aan het proces-verbaal van de pro forma gehecht worden.” 2.4. Voorwaarde van de schikking was de beoordeling door beide partijen van het compleet (en werkend) aanwezig zijn van de inventaris. Op 22 juli 2024 is door partijen de inventaris bezichtigd. Voor [gedaagde] waren daarbij aanwezig de heren [B] en [C] . [B] heeft van die inventarisatie een rapport opgemaakt. 2.5. Bij e-mail van 25 juli 2024 (16:35) van mr. Kesnich aan De Jong heeft [gedaagde] aan [handelsnaam] medegedeeld dat uit bijgevoegd rapport van [B] blijkt dat de inventaris niet ‘naar haar believen is’ en indien ‘een en ander’ niet morgenochtend naar tevredenheid van [gedaagde] is opgelost, er geen schikking tot stand is gekomen en de kantonrechter zal worden verzocht vonnis te wijzen. Het rapport van [B] zat niet als bijlage bij de e-mail van 25 juli 2024. Door het secretariaat van het kantoor van De Jong is mr. Kesnich bij e-mail van 25 juli 2024 (17:40) om toezending van het rapport verzocht. 2.6. Dat is vervolgens 26 juli 2024 (08:50) door mr. Kesnich naar het secretariaat van De Jong verzonden. Op die dag heeft mr. Koppert, kantoorgenoot van De Jong, om 10:37 een whatsapp-bericht aan mr. Kesnich gestuurd waarin staat dat i) de koelkasten het doen, ii) het niet gelukt is om op zo een korte termijn een aircomonteur te vinden die de airco aan kan sluiten en iii) [handelsnaam] bereid is direct € 750 te betalen, zijnde de kosten voor de aansluiting van de airco. Op dat voorstel is door [gedaagde] niet meer gereageerd. Bij e-mail van 26 juli 2024 (15:59) van mr. Kesnich heeft [gedaagde] de kantonrechter verzocht vonnis te wijzen en geschreven dat zij de inventaris niet heeft aanvaard ‘zodat tussen partijen geen schikking tot stand is gekomen’. 2.7. Bij brief van 29 juli 2024 van mr. Koppert heeft [handelsnaam] de voorzieningenrechter geschreven dat wordt bestreden dat de onderhandelingen spaak zijn gelopen, dat een filmpje aantoont dat de koelkasten wel werken en dat voor de airco een aanbod is gedaan de aansluitkosten omgaand te vergoeden. Omdat De Jong met vakantie was heeft mr. Koppert om een aanhouding gevraagd van één week voor het geven van een reactie op de e-mail van mr. Kesnich van 26 juli 2024 en geschreven ervan uit te gaan dat De Jong om een nieuwe mondelinge behandeling zal verzoeken. De voorzieningenrechter heeft op 30 juli 2024 partijen laten weten dat 14 augustus 2024 vonnis zal worden gewezen. 2.8. De voorzieningenrechter heeft op 14 augustus 2024 vonnis gewezen. [handelsnaam] is door de kantonrechter veroordeeld om – kort gezegd – binnen 48 uur na betekening van het vonnis de exploitatie van de supermarkt te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [handelsnaam] hiermee in gebreke is c.q. blijft, met een maximum van € 30.000. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.9. Het vonnis is op 16 augustus 2024 aan [handelsnaam] betekend. [handelsnaam] heeft de exploitatie daarna niet hervat. [gedaagde] heeft [handelsnaam] het verbeuren van de dwangsom van € 1.000 en de verschuldigdheid van de contractuele boete van € 250 per dag aangezegd. 2.10. [handelsnaam] heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 14 augustus 2024.

in conventie en voorwaardelijke reconventie 3.1. [handelsnaam] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 14 augustus 2024 hangende het hoger beroep te schorsen en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 3.2. [handelsnaam] heeft bij akte haar eis vermeerderd en gevorderd dat [gedaagde] ook wordt veroordeeld om het schikkingsvoorstel zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 12 juli 2024 en waar [handelsnaam] aan zou hebben voldaan, te accepteren, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag met een maximum van € 50.000. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. De voorzieningenrechter heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling reeds aangegeven dat dit kort geding zich niet leent voor een uitspraak over de vraag of partijen op de zitting van 12 juli 2024 al dan niet een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en of aan die vaststellingsovereenkomst is voldaan. De vermeerderde van eis zal daarom worden afgewezen. 3.3. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering van [handelsnaam] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 augustus 2024 en concludeert tot afwijzing van die vordering. Als de voorzieningenrechter de vordering van [handelsnaam] afwijst, vordert [gedaagde] dat [handelsnaam] wordt veroordeeld om – kort gezegd – binnen 48 uur na betekening van het vonnis de exploitatie van de winkelruimte als [.] supermarkt te hervatten, op straffe van een hogere dwangsom van € 2.500 per dag met een maximum van € 60.000 en betaling van een volledige proceskostenvergoeding van € 5.181,58. 3.4. [handelsnaam] voert verweer tegen de tegenvordering van [gedaagde] . 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

in conventie 4.1. Spoedeisend belang De voorzieningenrechter oordeelt dat [handelsnaam] gelet op de aard van de vordering en de lopende dwangsom een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. [gedaagde] heeft dit spoedeisend belang ook niet betwist. 4.2. De vraag ligt voor of de bij vonnis van 14 augustus 2024 uitgesproken uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling van [handelsnaam] moet worden geschorst. Die veroordeling strekt tot het hervatten van de exploitatie van de [.] supermarkt en het verbeuren van dwangsommen als [handelsnaam] daar niet aan voldoet. 4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de kantonrechter het vonnis van 14 augustus 2024 uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Dat betekent dat het vonnis direct ten uitvoer kan worden gelegd en de uitkomst van het ingestelde hoger beroep niet hoeft te worden afgewacht. De beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is niet gemotiveerd. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) dient in dat geval bij de beoordeling van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te worden onderzocht of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde ( [handelsnaam] ) bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen ( [gedaagde] ) bij de uitvoerbaarheid daarvan. Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vatstellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. In de oordeelsvorming kan wel worden betrokken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag. Geen kennelijke misslag 4.4. [handelsnaam] stelt dat klaarblijkelijk sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Zij wijst daarbij op de omstandigheid dat partijen op de zitting van 12 juli 2024 een schikking zijn overeengekomen, [handelsnaam] aan die schikking heeft voldaan, [gedaagde] de voorzieningenrechter desondanks heeft verzocht om vonnis te wijzen en de voorzieningenrechter [handelsnaam] niet in de gelegenheid heeft gesteld om op dat verzoek te reageren, maar direct de datum voor vonnis heeft bepaald. [gedaagde] betwist dat sprake is van een misslag. 4.5. Van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag is sprake wanneer het gaat om een evidente fout in het vonnis. De stelling van [handelsnaam] komt er op neer dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door haar geen uitstel te verlenen van één week om te reageren op het verzoek van [gedaagde] vonnis te wijzen. Dat [handelsnaam] het vanwege haar visie op het vervuld zijn van de voorwaarden van de schikking niet eens is met de beslissing van de voorzieningenrechter om vonnis te bepalen, betekent niet dat sprake is van een evidente fout in het vonnis zelf. [handelsnaam] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ook aangegeven dat het vonnis op zichzelf geen misslag bevat. Van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag die ertoe zou moeten leiden dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden geschorst is dus geen sprake. Noodtoestand / belangenafweging 4.6. [handelsnaam] stelt verder dat door het vonnis ten uitvoer te leggen voor [handelsnaam] een noodtoestand ontstaat en dat sprake is van omstandigheden die maken dat het belang van [gedaagde] bij executie van het vonnis minder zwaar weegt dan het belang van [handelsnaam] bij schorsing van de tenuitvoerlegging. [handelsnaam] voert hiervoor aan dat de termijn van twee dagen waarbinnen zij de winkel voor het publiek moet openen en moet voorzien van voldoende assortiment, te kort is en dat [handelsnaam] niet de financiële middelen heeft om de winkel volledig van assortiment te voorzien, wat [handelsnaam] ruim € 170.000 zou gaan kosten. Als [handelsnaam] aan de verplichting tot exploitatie wordt gehouden, dan betekent dat op korte termijn het faillissement van [handelsnaam] met alle gevolgen voor de familieleden van [eiser] die bij [handelsnaam] zijn betrokken en zijn werknemers van dien. 4.7. Zoals al overwogen is bij de beoordeling van een executiegeschil als het onderhavige het uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is als [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn als na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan voor [handelsnaam] , waardoor executie misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat dit het geval is, wordt door [gedaagde] betwist. 4.8. Voor het aannemen van een noodtoestand moet worden gekeken naar de situatie waarin [handelsnaam] komt te verkeren als het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Als die situatie voor [handelsnaam] kan worden aangemerkt als een noodtoestand, dan kan dat aanleiding zijn om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. [handelsnaam] geeft aan dat het voor haar financieel niet haalbaar is om de winkel voor € 170.000,-- van voldoende assortiment te voorzien om open te kunnen gaan voor het publiek. Zij heeft de exploitatie van de supermarkt daarom niet kunnen hervatten en zal dat ook niet alsnog kunnen doen. Door het niet exploiteren van de supermarkt wordt de bij het vonnis opgelegde dwangsom van € 1.000,-- per dag verbeurd. [handelsnaam] verbeurt die dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft de dwangsom gemaximeerd tot een bedrag van € 30.000. Dat betekent dat de gevolgen van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor [handelsnaam] financieel neerkomen op het verbeuren van het maximale bedrag van € 30.000. Niet gesteld of gebleken is dat [handelsnaam] dit bedrag niet zou kunnen betalen. De situatie waarin [handelsnaam] bij tenuitvoerlegging van het vonnis komt te verkeren kan reeds daarom niet worden aangemerkt als een noodtoestand. Van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [gedaagde] , omdat zij tot executie van het vonnis is overgegaan, is dan ook geen sprake. 4.9. Een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders. De kern van het geschil tussen partijen betreft de uitleg en de gevolgen van de door hen getroffen schikking. Dat geschil betreft geen omstandigheid die zich na het vonnis heeft voorgedaan. Het belang van [handelsnaam] bij nakoming van de schikking door [gedaagde] , is geen belang dat in het kader van dit executie kortgeding voor afweging in aanmerking komt. Het uitgangspunt dat in dit geding de beslissing van 14 augustus 2024 gerespecteerd dient te worden, geldt evenzeer voor de beslissing van de voorzieningenrechter om de dag voor vonnis te bepalen. Die beslissing ligt bij een executie kortgeding niet ter beoordeling voor. 4.10. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat het belang van [gedaagde] bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis zwaarder weegt dan het belang van [handelsnaam] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar ingestelde hoger beroep is beslist.

4.11. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die door [handelsnaam] naar voren zijn gebracht niet leiden tot het oordeel dat de vordering van [handelsnaam] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 juli 2024 kan worden toegewezen. De vordering in conventie zal dan ook worden afgewezen. Proceskosten 4.12. [handelsnaam] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. [gedaagde] vordert een volledige proceskostenveroordeling op grond van artikel 17.1 van de algemene bepalingen. [gedaagde] heeft nagelaten die algemene bepalingen in het geding te brengen. Dat [handelsnaam] op grond van de algemene bepalingen de volledige proceskosten verschuldigd is, is dan ook niet komen vast te staan. Afgezien daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gevorderde kosten niet in verhouding staan tot de complexiteit van deze procedure. De voorzieningenrechter zal de proceskosten toewijzen conform het liquidatietarief voor kort gedingen tot een bedrag van € 543,-- aan salaris voor de gemachtigde. in reconventie 4.13. Nu de vordering van [handelsnaam] wordt afgewezen, komt de voorzieningenrechter toe aan bespreking van de vordering van [gedaagde] in reconventie. Spoedeisend belang 4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. [handelsnaam] heeft de spoedeisendheid ook niet betwist. Dwangsom 4.15. [gedaagde] stelt in reconventie dat [handelsnaam] niet aan het vonnis van 14 augustus 2024 voldoet en er een reële dreiging bestaat dat [handelsnaam] niet aan het vonnis blijft voldoen. De dwangsom die de voorzieningenrechter heeft opgelegd lijkt een onvoldoende prikkel te zijn voor [handelsnaam] om het vonnis na te komen. [gedaagde] heeft er belang bij dat [handelsnaam] het vonnis nakomt, omdat de looptijd van de overeenkomst inmiddels nog korter is geworden. [gedaagde] vordert daarom [handelsnaam] nogmaals te veroordelen om de exploitatie van de supermarkt te hervatten en de dwangsom te verhogen naar € 2.500,-- per dag dat [handelsnaam] niet aan die veroordeling voldoet met een maximum van € 60.000. 4.16. [handelsnaam] betwist dat er dwangsommen zijn verbeurd, omdat het vonnis is verkregen doordat [gedaagde] de voorzieningenrechter met de e-mail van 26 juli 2024 (15:59) van mr. Kesnich heeft misleid nu daarin ten onrechte staat dat tussen partijen geen schikking tot stand is gekomen. Als er al dwangsommen zijn verbeurd, dan beroept [handelsnaam] zich op de noodtoestand waarin zij komt te verkeren als zij de gevorderde dwangsom moet betalen. Als de voorzieningenrechter oordeelt dat de dwangsom verhoogd moet worden, verzoekt [handelsnaam] de gevorderde verhoging te matigen. Ter zitting stelt [handelsnaam] zich ook op het standpunt dat een vordering tot verhoging van de dwangsom alleen kan worden ingediend als alle dwangsommen volledig zijn verbeurd en dat in deze zaak nog niet aan de orde is. 4.17. Niet ter discussie staat dat [handelsnaam] niet aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 augustus 2024 heeft voldaan. Door het niet voldoen aan het vonnis zijn inmiddels dwangsommen verbeurd. Ten tijde van de mondelinge behandeling was het maximum van de te verbeuren dwangsommen, zoals [handelsnaam] ook stelt, nog niet bereikt. Dat staat evenwel aan de mogelijkheid voor de voorzieningenrechter om kennis te nemen van het verzoek tot verhoging van de dwangsom niet in de weg, omdat op het moment van het wijzen van dit vonnis dat maximum wel is bereikt. Om die reden zal de voorzieningenrechter het verzoek inhoudelijk beoordelen. Een inhoudelijke beoordeling is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in het belang van partijen. 4.18. Voor de beoordeling van het opnieuw aan [handelsnaam] opleggen van dwangsommen acht de voorzieningenrechter de volgende omstandigheden van belang. De voorzieningenrechter meent, gelet op de aard van het geschil, terughoudendheid te moeten betrachten bij het opleggen van (hogere) dwangsommen, omdat het geschil in essentie ziet op de vragen of een schikking tot stand is gekomen, welke voorwaarde daarvoor gold, of [handelsnaam] die schikking is nagekomen en daarmee aan de voorwaarde is voldaan en of het [gedaagde] onder de omstandigheden van het geval vrij stond om zich op het standpunt te stellen dat er geen schikking tot stand was gekomen en vonnis te vragen. Zoals hiervoor reeds overwogen, leent dit kort geding zich niet voor een beantwoording van die vragen. Daarvoor zal een bodemprocedure nodig zijn. Voorts acht de voorzieningenrechter het nogmaals opleggen van dwangsommen niet meer in verhouding staan tot het belang van [gedaagde] , temeer omdat zij [handelsnaam] ook aansprakelijk heeft gesteld voor de contractuele boete van € 250,-- per dag vanwege het niet nakomen van zijn exploitatieplicht. Ook is van belang dat [handelsnaam] onderbouwd heeft gesteld dat zij niet kan voldoen aan de verplichting tot exploitatie van de supermarkt en als zij aan die verplichting wordt gehouden, dat haar faillissement zal betekenen. [gedaagde] wijst er wel op dat [handelsnaam] nog een [.] supermarkt in [plaats] exploiteert en [handelsnaam] de winkel kan vullen met de voorraad uit die winkel, maar dat lijkt gelet op het verweer van [handelsnaam] geen reële optie. [handelsnaam] voert namelijk aan dat zij in haar andere winkel geen voldoende voorraad heeft. Onder deze omstandigheden lijkt de veronderstelling reëel dat sprake is van een situatie waarin [handelsnaam] niet geacht kan worden aan de veroordeling te voldoen. Dit alles maakt dat de voorzieningenrechter geen dwangsom meer zal opleggen. In zoverre zal de vordering van [gedaagde] worden afgewezen. Proceskosten 4.19. [gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten in reconventie betalen. Nu [handelsnaam] geen schriftelijk antwoord in reconventie heeft genomen en de vordering in reconventie nauw samenhangt met de vordering in conventie, worden de proceskosten aan de zijde van [handelsnaam] vastgesteld op de helft van het gebruikelijke salaris tot een bedrag van € 271,--.

De voorzieningenrechter: in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [handelsnaam] in de proceskosten van € 543,--; in reconventie 5.3. wijst de vorderingen af; 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 271,--. Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2024. 41264