ECLI:NL:RBMNE:2024:509

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 23/5140 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 februari 2024 in de zaak tussen [verzoeker] , uit [woonplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. J. Nagtegaal), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (gemachtigde: mr. E.M. Oskam). Inleiding Deze zaak gaat over de monumentale “scheepselevator” aan het [naam] , nabij de voormalige [bedrijf] aan de [straat] in [plaats] . Verzoeker is sinds 2020 de eigenaar van de scheepselevator. Met het besluit van 23 februari 2021 heeft het college verzoeker gelast onder verbeurte van een eenmalige dwangsom om de overtreding op het perceel van artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet in samenhang met artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 te beëindigen en beëindigd te houden voor 15 april 2021. Dit kan verzoeker doen door voorzieningen te treffen om het betreden van de scheepselevator onmogelijk te maken. Aan de last kan verzoeker voldoen als verzoeker overgaat tot het plaatsen van niet overklauterbare hekwerken rondom de elevator. Met het besluit van 26 augustus 2021 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard. Verzoeker heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep van verzoeker gegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank het besluit van 26 augustus 2021 vernietigd en het besluit van 23 februari 2021 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het college heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Die procedure is nog in behandeling bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op 19 april 2023 heeft het college aan verzoeker bericht voornemens te zijn om handhavend op te treden tegen de in 2021 door verzoeker geplaatste blauwe hekken. Bij besluit van 7 juni 2023 heeft het college verzoeker gelast onder verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 3.000,- om binnen zes weken de huidige hekken die zijn voorzien van blauwe niet transparante beplating op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Het college beschouwt de situatie als een welstandsexces, zoals opgenomen in de excessenregeling in de Welstandsnota/Welstandscriteria en richtlijnen Utrecht, omdat de blauwe hekken overduidelijk in ernstige mate in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand. Bovendien is er geen vergunning verleend, terwijl het een omgevingsvergunningplichtig bouwwerk is. Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt en op 14 juli 2023 bij de voorzieningenrechter een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verzoek toegewezen en het besluit van 3 juni 2023 zes weken vanaf 2 augustus 2023 geschorst. De voorzieningenrechter heeft partijen een dringend beroep gedaan om die termijn te benutten om met elkaar tot een oplossing te komen. Bij besluit van 19 september 2023 heeft het college vastgesteld dat na een controle op 14 september 2023 is geconstateerd dat de hekken niet van het perceel zijn verwijderd en dat dat betekent dat niet aan de lastgeving is voldaan en dat daarmee de dwangsom van € 3.000,- is verbeurd. Bij dat besluit heeft het college verzoeker opnieuw gelast onder verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 6.000,- om binnen zes weken de huidige hekken die zijn voorzien van blauwe niet transparante beplating op het perceel te verwijderen en verwijderd te (laten) houden. Verzoeker heeft daartegen bezwaar gemaakt en bij de voorzieningenrechter een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij besluit van 18 oktober 2023 heeft het college de begunstigingstermijn van het dwangsombesluit van 19 september 203 verlengd tot twee weken na de beslissing op de aanvraag voor een omgevingsvergunning. Bij besluit van 19 december 2023 heeft het college geweigerd verzoeker een omgevingsvergunning te verlenen voor het plaatsen van hekwerk en een alarminstallatie op het perceel vanwege strijdigheid met het bestemmingsplan en het niet wenselijk is om af te wijken van het bestemmingsplan. Het college heeft de voorzieningenrechter bericht dat hij bereid is de feitelijke handhaving dan wel de controle op de last onder dwangsom op te schorten tot één week na de zitting. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 23 januari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, de gemachtigde van verzoeker en de gemachtigde van het college.

Spoedeisendheid 1. Het college heeft de controle op de last onder dwangsom opgeschort tot één week na de zitting. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee voldoende duidelijk dat sprake is van een spoedeisend belang bij het verzoek van verzoeker tot het treffen van een voorlopige voorziening.

2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele bodemprocedure niet. 3. Voor het treffen van een voorlopige voorziening in de fase van bezwaar is in beginsel alleen aanleiding als een besluit zodanig gebrekkig is dat dit in de heroverweging naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet of niet volledig in stand kan blijven. Het is daarom gebruikelijk dat de voorzieningenrechter eerst een voorlopig oordeel geeft over de vraag of het besluit rechtmatig is of niet en daarna beoordeelt of de belangen van de verzoeker om een voorlopige voorziening al dan niet zwaarder moeten wegen dan de belangen van het college bij het in stand laten van het besluit. 4. Op 1 januari 2024 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) ingetrokken en is de Omgevingswet in werking getreden. Omdat voor die datum een bestuurlijke sanctie is opgelegd, is in deze zaak de Wabo met de onderliggende regelingen nog van toepassing. Dat volgt uit het overgangsrecht van artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet. Voorlopig rechtmatigheidsoordeel 5. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de huidige hekken die verzoeker op het perceel heeft geplaatst geen omgevingsvergunning is verleend. Vanwege het ontbreken van een omgevingsvergunning is sprake van een overtreding op het perceel vanwege strijdigheid met het bestemmingsplan en de welstand. 6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Concreet zicht op legalisatie? 7. Vast staat dat het college voor de huidige hekken geen vergunning verleent vanwege strijdigheid met het bestemmingsplan en omdat er sprake is van een welstandsexces. Ook heeft het college op 19 december 2023 de door verzoeker gevraagde omgevingsvergunning voor het plaatsen van een ander hekwerk en een alarminstallatie geweigerd. Dit betekent dat concreet zicht op legalisatie ontbreekt. Handhavend optreden onevenredig? 8. Verzoeker stelt dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat het college had moeten afzien van optreden tegen de situatie op het perceel. Als hij nu de hekken die hij in 2021op last van het college heeft geplaatst, moet weghalen, ontstaat er een onveilige situatie en dat weegt niet op tegen het tegengaan van het welstandsexces. Bovendien heeft het college niet beoordeeld of met een minder vergaande last de doelstelling ook had kunnen worden bereikt. 9. Voorop moet worden gesteld dat het college een beginselplicht tot handhaving heeft. In de vorige uitspraak heeft de voorzieningenrechter gewezen op de noodzaak om met elkaar tot een oplossing te komen. Verzoeker heeft vanwege de schorsing van het besluit met zes weken en vervolgens de verlenging van de begunstigingstermijn door het college voldoende tijd en mogelijkheden gekregen om in overleg met het college voorzieningen te treffen om invulling te geven aan het waarborgen van de veiligheid op het perceel. In de tussentijd zijn gesprekken gevoerd en zijn opties besproken. Verzoeker was bekend met het advies van de Commissie Omgevingskwaliteit, opgenomen in de lastgeving van 7 juni 2023, over de door het college gewenste aanpassing en die zou voldoen aan de welstandseisen: de blauwe beplating verwijderen en transparante hekwerken plaatsen en deze goed verankeren en zo compact mogelijk rondom het monument en niet op afstand op de perceelsgrens. Verzoeker heeft er echter voor gekozen om een aanvraag omgevingsvergunning in te dienen voor een afscherming van het monument met als veiligheidsbuffer een hek er omheen. Daarmee is volgens het college opnieuw onvoldoende rekening gehouden met het welstandsaspect, waardoor de vergunning is geweigerd en de strijdige situatie op het perceel nog steeds niet is opgeheven. 10. Nu inmiddels een aanzienlijke tijd is verstreken waarin verzoeker geen uitvoering heeft hoeven geven aan de last, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet meer worden gesteld dat de opgelegde last als onevenredig is te beschouwen in verhouding tot de met de last te bereiken doelstelling van het college. Daarbij is van belang dat verzoeker als eigenaar van het monument verantwoordelijk is en blijft voor de veiligheid van de constructie daarvan. Die verantwoordelijkheid voor de veiligheid ligt niet bij het college. Het was dus aan verzoeker als eigenaar om in de afgelopen periode constructief te overleggen en om voor eventuele veiligheidsproblemen een oplossing te zoeken die niet in strijd is met welstand. De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn stelling dat niet zou zijn onderzocht of met een minder vergaande last de doelstelling ook had kunnen worden bereikt. De huidige blauwe niet-transparante hekken zijn strijdig met het bestemmingsplan en welstand en moeten in zijn geheel weg. Daarbij gaat het niet alleen om de kleur, zodat het uitsluitend omkeren van de platen naar een witte kleur, zoals verzoeker voorstelt, niet een optie is voor het college. Het gaat ook om het niet-transparant zijn van de hekken en vooral ook om de plek waar de hekken staan. Daarmee is voldoende duidelijk door het college gesteld dat de mogelijkheid van een minder vergaande last om dezelfde doelstelling te bereiken niet aanwezig is. Strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel? 11. Verzoeker vindt dat handhavend optreden niet kan plaatsvinden op grond van het argument dat de hekken hoger zijn dan 1 meter. Het Rijksvastgoedbedrijf, de vorige eigenaar van de scheepselevator, had hekken geplaatst met dezelfde hoogte en met nagenoeg dezelfde constructie en ook om het hele perceel heen. Ook die hekken waren zonder vergunning geplaatste en voldeden niet aan de bestemming, maar het college zag daarin geen reden om handhavend op te treden. 12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is wat verzoeker hierover aanvoert onvoldoende onderbouwd om te stellen dat sprake is van geheel gelijke gevallen. Dat de door de voorgaande eigenaar neergezette hekken mogelijk een zelfde hoogte hadden, maakt nog niet dat sprake is van gelijke gevallen. Bovendien weegt mee dat over de huidige hekken met blauwe niet-transparante beplating door de Commissie Omgevingskwaliteit geconcludeerd is dat sprake is van een welstandsexces en het college dit advies heeft overgenomen. Sprake van rechtsonzekerheid? 13. Verzoeker wijst er op dat hij naar aanleiding van de opgelegde last van 23 februari 2021 de hekken heeft geplaatst op ambtelijk bevel en dat de hekken vervolgens volgens het college voldeden aan de last. In de lopende hogerberoepsprocedure heeft het college verzocht de door de rechtbank vernietigde last weer te doen herleven. Bij verzoeker leidt dit alles tot onduidelijkheid en onzekerheid, omdat nu dwangsommen worden verbeurd voor het laten staan van het hek, terwijl er ook dwangsommen kunnen worden verbeurd als, bij herleving van de last van 23 februari 2021, het huidige hek er niet meer staat. 14. De voorzieningenrechter ziet hierin geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college zou moeten afzien van handhavend optreden. De bestreden lastgeving is helder en eenduidig omschreven. De huidige hekken die hij zonder vergunning heeft geplaatst, moet hij verwijderen. Bovendien is duidelijk dat de eerdere last van 23 februari 2021 niet noopte tot plaatsing van de huidige hekken op de huidige plek.

17. Dat betekent dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de last onder dwangsom in bezwaar in stand kan blijven. Belangenafweging 18. Voor de voorzieningenrechter zijn de belangen van beide partijen duidelijk. Het college heeft het algemene belang bij het optreden tegen het welstandsexces en overtreding van de bepalingen van het bestemmingsplan. Daartegenover staat het belang van verzoeker om niet verplicht te worden de hekwerken te verwijderen en daardoor als eigenaar geconfronteerd te kunnen worden met aansprakelijkheid vanwege het ontstaan van mogelijk onveilige situaties op het perceel. 19. Gelet op het hiervoor gegeven voorlopig rechtmatigheidsoordeel bestaat er nu in deze procedure minder ruimte om verzoekers belangen af te wegen tegen de belangen van het college. Daarbij weegt voor de voorzieningenrechter ook mee dat na de vorige uitspraak inmiddels zes maanden zijn verstreken. Op 2 augustus 2023 heeft de voorzieningenrechter het belang van verzoeker zwaarder laten wegen dan het belang van het college om handhavend op te treden. Daarbij heeft zij wel de kanttekening geplaatst dat het niet zo kan zijn dat het college helemaal niet zou kunnen optreden tegen overtredingen als verzoeker geen andere voorzieningen zou willen treffen om de veiligheid op het perceel te garanderen. Gebleken is dat in de gegeven periode geen goede oplossing is bereikt, maar dat het college wel de begunstigingstermijn meerdere keren heeft verlengd waardoor verzoeker al die tijd geen uitvoering heeft hoeven geven aan de last. Verzoeker is in de gelegenheid gesteld om zonder al te veel kosten te voldoen aan de last door de huidige blauwe hekken te verwijderen en te komen met een uitvoeringstechnisch haalbaar alternatief dat in lijn ligt met het voorstel van het college en zou voldoen aan de welstand. 20. Gelet op die omstandigheden vindt de voorzieningenrechter daarom nu het belang van het college om handhavend op te treden zwaarder wegen dan het belang van verzoeker. In dat kader speelt mee dat verzoekers aanvraag om een vergunning is afgewezen en verzoeker niet een aanvraag heeft ingediend voor een hek in overeenstemming met de optie die het college heeft aangedragen. Op de zitting heeft de gemachtigde van het college de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na deze uitspraak. De voorzieningenrechter acht dit, ook gelet op voorafgaande periode, niet onredelijk kort.

21. De voorzieningenrechter schorst daarom de last onder dwangsom niet. 22. Er is geen aanleiding tot vergoeding van de proceskosten. Ook krijgt verzoeker zijn griffierecht niet terug.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stijnen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.S.D. de Weerd, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2024. Griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. 7 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:6542 2 augustus 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:4239.