ECLI:NL:RBMNE:2024:457

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/565665 / KG ZA 23-609 Vonnis in kort geding van 9 januari 2024 in de zaak van [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mrs. S.C. Brackmann en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam, tegen 1 [gedaagde sub 1] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , advocaat: mrs. N.A.D. Groot en R. Schipper te Rotterdam, 2. [gedaagde sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , advocaat: mrs. M.B. Klijn en O. de Wit te Rotterdam, gedaagde partijen, hierna te noemen: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] , - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] , - de mondelinge behandeling van 19 december 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, - de pleitnota van [eiseres] , - de pleitnota van [gedaagde sub 1] , - de pleitnota van [gedaagde sub 2] , - de wijziging van eis. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Waar gaat dit kort geding over? 2.1. [gedaagde sub 1] heeft op 16 december 2022 een Europese, niet-openbare aanbestedingsprocedure ‘ICT-dienstverlening’ op TenderNed gepubliceerd (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestedingsprocedure is onderdeel van een ‘drieluik’ aanbestedingsprocedures die [gedaagde sub 1] heeft doorlopen voor haar ICT. In de oude situatie was de ICT-dienstverlening verdeeld over twee contracten en in de nieuwe situatie wordt die verdeeld over drie contracten, waaronder de aanbestedingsprocedure. 2.2. [eiseres] , [gedaagde sub 2] en een derde partij hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure. Uiteindelijk hebben alleen [eiseres] en [gedaagde sub 2] een inschrijving ingediend in de gunningsfase. [gedaagde sub 1] heeft de opdracht op 10 mei 2023 aan [gedaagde sub 2] gegund en met haar op 1 juni 2023 een overeenkomst gesloten. [eiseres] is als nummer twee geëindigd en [gedaagde sub 1] heeft met haar daarom een wachtkamerovereenkomst gesloten. 2.3. [eiseres] is ruim 25 jaar verantwoordelijk geweest voor de ICT-dienstverlening aan [gedaagde sub 1] en is de (nog) zittende leverancier, als onderaannemer van [onderneming 1] met wie [gedaagde sub 1] een overeenkomst heeft gesloten. 2.4. De opdracht aan [gedaagde sub 2] bestaat uit twee fases. In de korte eerste fase van vier maanden, de transitiefase genoemd, is [gedaagde sub 2] verantwoordelijk voor de transitie van de huidige ICT-dienstverlening van [eiseres] naar haar eigen ICT-dienstverlening. Die transitiefase moest volgens de overeenkomst op 1 oktober 2023 zijn afgerond. Dit betrof een fatale termijn. Het is [gedaagde sub 2] niet gelukt om de transitiefase op voornoemde datum af te ronden. Zij verwacht de transitiefase eind maart 2024 af te kunnen ronden. 2.5. [eiseres] is van mening dat [gedaagde sub 2] de opdracht die [gedaagde sub 1] aan haar heeft gegeven niet conform de overeenkomst uitvoert, door de transitiefase niet vóór 1 oktober 2023 af te ronden. Volgens [eiseres] accepteert [gedaagde sub 1] deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde sub 2] , waardoor sprake is van een gewijzigde opdracht die nimmer onderwerp is geweest van de Europese aanbestedingsprocedure. Ook op inhoudelijke gronden is de opdracht volgens [eiseres] gewijzigd. 2.6. [eiseres] vordert in een al aanhangige bodemprocedure op grond van artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) vernietiging van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en een gebod om de opdracht alsnog aan [eiseres] te verstrekken op basis van de wachtkamerovereenkomst. In dit kort geding vordert [eiseres] , vooruitlopend op het vonnis in de bodemprocedure, een verbod op verdere uitvoering van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , en een gebod tot gunning van de opdracht aan haar. Daarnaast vordert [eiseres] dat [gedaagde sub 2] wordt geboden om een verbod tot verdere uitvoering van de overeenkomst te hengen en gedogen. [eiseres] wil dat al deze vorderingen worden versterkt met een dwangsom. Subsidiair vordert [eiseres] dat de voorzieningenrechter een voorziening treft die zij passend acht. 2.7. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Zij erkennen dat [gedaagde sub 2] de datum van 1 oktober 2023 niet heeft gehaald. Het behalen van die datum is volgens zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] echter niet hoofdzakelijk te wijten aan [gedaagde sub 2] , maar ook aan [eiseres] . Zo zou [eiseres] als zittende leverancier hebben verklaard dat alle Windows devices identiek aan elkaar waren, dat de devices allemaal van dezelfde Windows 10 versie en dezelfde updates en drives waren voorzien. Uitgaande van deze informatie zou [gedaagde sub 2] hebben gekozen voor een ‘big bang’ uitrol waarbij zij alle devices in een keer zou overzetten naar haar dienstverlening. Dat bleek niet het geval te zijn en [gedaagde sub 2] moest haar plan wijzigen. [gedaagde sub 2] moet nu alle nieuwe digitale werkplekken van de medewerkers van [gedaagde sub 1] individueel en op locatie configureren. Dit is een tijdrovende klus. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten verder dat er sprake is van een wijziging in de opdracht en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 2.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.1. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [eiseres] af en veroordeelt haar in de proceskosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Hierna wordt toegelicht hoe de voorzieningenrechter tot deze beslissing is gekomen. Het kader 3.2. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiseres] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 3.3. De vraag die centraal staat is of de opdracht aan [gedaagde sub 2] zodanig is gewijzigd, dat sprake is van een nieuwe opdracht waarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden doorlopen. In hoofdstuk 2.5 (bestaande uit artikelen 2.163a tot en met 2.163g) van de Aanbestedingswet 2012 is bepaald in welke gevallen een aanbestede overheidsopdracht gewijzigd mag worden, zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren. Een opdracht hoeft volgens artikel 2.163g Aw niet opnieuw te worden aanbesteed wanneer de wijziging niet wezenlijk is. Van een wezenlijke wijziging van opdracht die moet leiden tot heraanbesteding is volgens artikel 2.163g lid 3 Aw – kort gezegd – in ieder geval sprake als in de uitvoeringsfase een contractuele wijziging wordt doorgevoerd die niet in de aanbestede overeenkomst besloten ligt en (a) die – als deze wel in de aanbestedingsprocedure was genoemd – zou hebben geleid tot andere inschrijvers, keuze voor een andere offerte, (b) het economisch evenwicht van de opdracht in voordeel van de opdrachtnemer wijzigt of (c) de opdracht in belangrijke mate uitbreidt, (d) danwel wanneer de identiteit van de contractspartij wijzigt. 3.4. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een (wezenlijke) wijziging en voert daartoe een drietal argumenten aan die hierna zullen worden besproken. Fatale termijn is verstreken 3.5. In de eerste plaats voert [eiseres] aan dat [gedaagde sub 2] tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst door de transitiefase niet voor de fatale termijn van 1 oktober 2023 af te ronden. Door aan deze tekortkoming van [gedaagde sub 2] niet de consequentie van ontbinding van de overeenkomst te verbinden en [gedaagde sub 2] nog respijt te geven, heeft [gedaagde sub 1] de aanbestede opdracht gewijzigd in de zin van artikel 2.163a Aw. Volgens [eiseres] is de overeenkomst duidelijk over de gevolgen van het niet halen van 1 oktober 2023: niet tijdig afronden betekent ‘einde oefening’. De overeenkomst biedt volgens [eiseres] geen mogelijkheid om [gedaagde sub 2] coulance te geven en het bieden van coulance zou ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. 3.6. [gedaagde sub 1] voert gemotiveerd aan dat de opdracht niet is gewijzigd, omdat zij [gedaagde sub 2] houdt aan onverkorte nakoming van de opdracht zoals beschreven in de aanbestedingsstukken en [gedaagde sub 2] voldoet daar ook aan. Dat de deadline van 1 oktober 2023 niet is gehaald komt volgens [gedaagde sub 1] door samenloop van omstandigheden die onder andere te wijten zijn aan [eiseres] als zittende leverancier. Volgens [gedaagde sub 1] is zij op dit moment met [gedaagde sub 2] in gesprek over de gevolgen van de vertraging en in welke mate [gedaagde sub 2] daarvoor schadeplichtig is. 3.7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het enkel verstrijken van een contractueel overeengekomen termijn, ook een ‘harde deadline’ en/of ‘fatale termijn’, betekent niet dat de aard en omvang van de opdracht materieel wordt gewijzigd. [eiseres] heeft dat in deze procedure in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het verstrijken van de termijn brengt immers geen wijziging in de overeengekomen hoofdverplichtingen van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 1] houdt [gedaagde sub 2] er nog steeds aan het beloofde plan uit te voeren. Welwiswaar is [gedaagde sub 2] te laat in de uitvoering van de opdracht, maar dat op zichzelf levert in de eerste plaats slechts een tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst jegens [gedaagde sub 1] . De omstandigheid dat het om een fatale termijn gaat, betekent dat [gedaagde sub 2] meteen in verzuim is geraakt zonder dat zij in gebreke dient te worden gesteld. 3.8. Wanneer een aanbestedende dienst besluit om bij een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst verder te gaan met de tekortschietende contractspartij betekent dat evenmin (zonder meer) dat de opdracht wezenlijk wijzigt. Bovendien heeft een aanbestedende dienst binnen de grenzen van het verbintenissenrecht en het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel de autonomie over de uitvoering van de overeenkomst en bepaalt hij ook hoe om te gaan met zijn tekortschietende contractspartij. In dit geval is in de ARBIT-voorwaarden – die op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard –in artikel 30 opgenomen dat iedere partij bij een tekortkoming de overeenkomst kan ontbinden en in artikel 31 is opgenomen dat bij een tekortkoming onverkort nakoming kan worden gevorderd. Door het opnemen van de fatale termijn van 1 oktober 2023 in de overeenkomst heeft [gedaagde sub 1] anders dan [eiseres] aanvoert niet haar mogelijkheden uit voornoemde kan-bepalingen ingeperkt. Het is ook niet zo, zoals [eiseres] stelt, dat [gedaagde sub 1] enkel van de mogelijkheden die expliciet in de overeenkomst zijn opgenomen gebruik mag maken. Het staat [gedaagde sub 1] dus vrij enige coulance te betrachten en andere remedies te gebruiken om [gedaagde sub 2] te bewegen de overeenkomst na te komen in plaats van de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen. Dat kan zelfs van haar verwacht worden als goed handelend overheidsorgaan. Het niet behalen van de fatale termijn kan dus een grond voor ontbinding van de overeenkomst opleveren, maar brengt niet de verplichting tot ontbinding met zich mee. [eiseres] zou anders hebben ingeschreven 3.9. In de tweede plaats stelt [eiseres] dat zij anders zou hebben ingeschreven als zij zou hebben geweten dat de vier maanden termijn ‘rekbaar’ was. Volgens [eiseres] heeft zij in haar plan ervoor gekozen om het minimaal geëiste kwaliteitsniveau van diensteverlening aan te bieden en om voorstellen tot verbetering niet tijdens de transitiefase te realiseren. Dit omdat een uitdagender aanbod, zoals die van [gedaagde sub 2] , niet haalbaar was binnen de vier maanden termijn. Dit heeft [eiseres] punten gekost bij de kwalitatieve beoordeling. Ook is volgens [eiseres] niet uitgesloten dat de derde partij die in de inschrijffase is afgevallen ook om bovengenoemde reden ervoor heeft gekozen om niet in te schrijven. 3.10. [eiseres] doet hiermee een beroep op artikel 2.163g lid 3 onder a Aw. Dit beroep gaat echter niet op. De datum van 1 oktober 2023 voor de uitvoering van de transitiefase is gekozen vanwege de einddatum van het contract met [onderneming 1] (dus [eiseres] ). Daarnaast krijgt [gedaagde sub 2] niet extra tijd om het ingediende plan uit te voeren. Het plan dat [gedaagde sub 2] wilde uitvoeren, kan door omstandigheden niet meer uitgevoerd worden. [gedaagde sub 2] krijgt in de door [gedaagde sub 1] gekozen tempo de ruimte om alsnog aan de opdracht, het afronden van de transitiefase, te voldoen. Bovendien zou in de situatie waarbij [gedaagde sub 1] een langere termijn voor de transitiefase zou hebben gegeven die termijn ook voor anderen en dus ook voor [gedaagde sub 2] hebben gegolden. Dat zou ertoe hebben geleid dat niet alleen [eiseres] , maar ook [gedaagde sub 2] een nog beter aanbod had kunnen doen.

De voorzieningenrechter 4.1. wijst de vorderingen van [eiseres] af, 4.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 4.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van [gedaagde sub 1] , begroot op: - € 157,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 82,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 4.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 4.5. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van [gedaagde sub 2] , begroot op: - € 173,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 4.6. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024. AS/4879 Met rolnummer C/16/565301 HA ZA 23-691 Vgl. Rechtbank Oost-Brabant 24 mei 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2978 (r.o. 5.7)

De kansen zouden dus nog steeds gelijk blijven. Inhoudelijke wijzigingen 3.11. In de derde plaats voert [eiseres] aan dat de opdracht op elf of twaalf punten inhoudelijk zou zijn gewijzigd. Gelet op het gemotiveerd verweer van [gedaagde sub 1] is in deze procedure niet aannemelijk geworden dat de opdracht op de door [eiseres] genoemde punten is gewijzigd. De door [eiseres] genoemde punten 1, 2, 5, 6 en 7 hebben hoofdzakelijk te maken met het niet behalen van de termijn van 1 oktober 2023. De voorzieningenrechter heeft hiervoor al overwogen dat door het enkel verstrijken van de termijn de opdracht niet wijzigt. Verder benoemt [eiseres] vooral een aantal knelpunten waar [gedaagde sub 2] tegenaan is gelopen, zoals de Active Directory en Microsoft Exchange (punt 3) en de gevolgen voor het separeren van/met [.] , dat door [eiseres] wordt beheerd. Met Microsoft Framework en Microsoft Purview (punt 4) zouden volgens [eiseres] problemen zijn geweest, maar die zijn door Microsoft opgelost. Waarom dit een wijziging in de opdracht zou opleveren is door [eiseres] niet gesteld. Onder punt 8 stelt [eiseres] dat [gedaagde sub 2] in strijd met de aanbestedingsstukken geen rekening had gehouden met een SQL-server, waarop [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] heeft gewezen. [gedaagde sub 2] gaat dat alsnog doen. Dit levert dus ook geen wijziging in de opdracht op. Onder punt 9 stelt [eiseres] dat [gedaagde sub 2] gebruik maakt van een preshared key in plaats van 802.1x authenticatie voor toegang tot het netwerk. Daarop heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat zij geen eisen heeft gesteld met betrekking tot deze beveiliging. [eiseres] heeft dit niet weersproken. Ook dit is dus geen wijziging in de opdracht. Verder voert [eiseres] aan dat [gedaagde sub 2] het ATS-pasjessysteem (punt 10) naar de cloud heeft gemigreerd, maar de leverancier van ATS zou dit niet ondersteunen. In welke zin dit een wijziging van de opdracht levert, licht [eiseres] echter niet nader toe. Volgens [gedaagde sub 1] zou de migratie van het pasjessysteem naar de cloud in de opdracht zijn voorzien. Als punt 11 voert [eiseres] aan dat [gedaagde sub 2] een onderaannemer van [eiseres] ( [onderneming 2] ) heeft ingeschakeld voor de bemensing van de ICT Servicedesk terwijl dit volgens paragraaf 6.1. van het document “Gewenste situatie ICT Dienstverlening [gedaagde sub 1] ” onder ‘bemensing ICT Servicedesk’ niet zou zijn toegestaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit dat document niet expliciet dat het [gedaagde sub 2] niet zou zijn toegestaan dit deel van de opdracht uit te besteden. Daarin staat dat de bemensing gecontinueerd dient te worden en dat de huidige medewerkers van de ICT Servicedesk hebben aangegeven niet te willen overstappen naar een nieuwe dienstverlener ( [gedaagde sub 2] dus) en dat daardoor de nieuwe dienstverlener eigen medewerkers moet inzetten. Ook dit leidt dus niet tot enige wijziging in de opdracht. Ter zitting heeft [eiseres] nog een twaalfde punt toegevoegd en gesteld dat het CMDB/assetmanagement ook door de nieuwe leverancier verzorgd moest worden en dat [gedaagde sub 2] nog geen eigen oplossing heeft verzorgd/ingericht. Door de late opwerping van dit standpunt hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hier niet op kunnen reageren. De voorzieningenrechter kan daarom niet beoordelen in hoeverre dit een wijziging van de opdracht inhoudt. De conclusie 3.12. De conclusie van het bovenstaande is dat bij de huidige stand van zaken voorlopig geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Niet uitgesloten is echter dat bij het geven van voortdurende coulance, en/of in het geval [gedaagde sub 1] compromissen gaat sluiten omdat [gedaagde sub 2] niet aan haar overeengekomen opdracht kan voldoen, wel het gelijkheidsbeginsel in het gedrang kan komen. 3.13. Dit betekent dat de vordering tot het opleggen van een verbod tot uitvoering van de overeenkomst aan [gedaagde sub 1] nu zal worden afgewezen. De andere daarmee samenhangende vorderingen blijven daarom onbesproken. Proces- en nakosten 3.14. [eiseres] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als volgt vastgesteld: [gedaagde sub 1] - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat € 1.079,00 Totaal € 1.755,00 [gedaagde sub 2] - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat € 1.079,00 Totaal € 1.755,00 3.15. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is ook toewijsbaar en zal op de in de beslissing genoemde wijze worden toegewezen. 3.16. De gevorderde veroordeling in de nakosten en de wettelijke rente daarover zijn toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.