ECLI:NL:RBMNE:2024:363

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 23/6093 en 23/6094 uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 januari 2024 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Utrechtse Bomenstichting, uit Utrecht, verzoekster (gemachtigde: drs. C. van Oosten), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (gemachtigde: mr. N.J. van Polanen). Verder is partij bij de zaak: de gemeente Utrecht (vergunninghouder) (gemachtigde M.S. von Eckardstein). Inleiding 1. Met het besluit van 16 oktober 2023 heeft het college aan (een organisatieonderdeel van) de gemeente Utrecht (vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor het vellen van 112 bomen, het verplanten van 13 bomen en het herplanten van 143 bomen aan de [straat] in Utrecht. Deze omgevingsvergunning is verleend in verband met de herinrichtingswerkzaamheden voor de [straat] . 1.1 Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en tevens een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter. 1.2 Nadat vergunninghouder had toegezegd de werkzaamheden op te schorten tot twee weken nadat het college een beslissing op het bezwaarschrift heeft genomen, heeft verzoekster de voorlopige voorziening ingetrokken. 1.3 Met het besluit van 7 december 2023 (het bestreden besluit) heeft het college de verleende omgevingsvergunning gehandhaafd. 1.4 Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. 1.5 De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 17 januari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de gemachtigde van het college en de gemachtigde van vergunninghouder, bijgestaan door [deskundige] (bomendeskundige), mevrouw [adviseur] (technisch adviseur stedelijk ontwerp).

2. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Toetsingskader 3. Op 1 januari 2024 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) ingetrokken en is de Omgevingswet in werking getreden. Omdat voor die datum de aanvraag om de omgevingsvergunning is ingediend, is in deze zaak de Wabo met de onderliggende regelingen nog van toepassing. Dat volgt uit het overgangsrecht van artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet. 4. Als een gemeentelijke verordening bepaalt dat een vergunning of ontheffing nodig is om houtopstand te vellen of te doen vellen (hierna: kappen), dan is het verboden om die activiteit uit te voeren zonder omgevingsvergunning. Dat staat in artikel 2:2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo. 5. In artikel 4.8, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 (hierna: APV) staat dat het bevoegd gezag de vergunning kan weigeren dan wel onder voorschriften kan verlenen in het belang van ecologische, ruimtelijke, milieu-, of cultuurhistorische waarden. 6. Bij het nemen van een beslissing om wel of niet een omgevingsvergunning voor het kappen te verlenen, heeft het college beleids- en beoordelingsruimte. Als zich een weigeringsgrond uit artikel 4:8, eerste lid, van de APV voordoet kan het college toch een omgevingsvergunning voor het kappen verlenen. Het college moet daarbij het belang van het behoud van de bomen afwegen tegen het belang bij het kappen van de bomen. De bestuursrechter toetst of het college de omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen verlenen. De omgevingsvergunning 7. Het college heeft de omgevingsvergunning verleend, omdat hij van plan is de [straat] anders in te richten. Daarvoor is een herinrichtingsplan gemaakt, waarbij is uitgegaan van de uitgangspunten, eisen en randvoorwaarden die zijn genoemd in het Integraal Programma van Eisen en Functioneel Ontwerp [straat] (het IPvE) van 8 juli 2021. Het herinrichtingsplan [straat] houdt – kort gezegd – in dat er een vrijliggende HOV (hoogwaardige openbaar vervoer) busbaan in het midden van de [straat] , twee rijbanen voor gemotoriseerd verkeer, drie oversteekplaatsen en een voet- en fietspad aan de zijde van de wijk [wijk 1] worden aangelegd. In het ontwerp van de HOV-baan is rekening gehouden met de mogelijke aanleg van een trambaan in de toekomst. Tussen de HOV-busbaan en de rijbanen voor het gemotoriseerd verkeer worden groenstroken gerealiseerd (fase A). In fase B van het herinrichtingsplan wordt de huidige parallelweg en de naastgelegen groenstrook opnieuw ingericht. Fase B sluit aan op de oplevering van de nieuwe woonwijk [wijk 2] en wordt over enkele jaren uitgevoerd. Om fase A mogelijk te maken, moeten in totaal 125 bomen worden verwijderd. Daarom heeft het college een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 112 bomen en het verplanten van 13 bomen. Alleen voor het kappen van de bomen is een omgevingsvergunning nodig, voor het overige past het herinrichtingsplan binnen het bestemmingsplan Merwedekanaalzone deelgebied 5. 8. Het college onderkent dat de bomen een bepaalde waarde vertegenwoordigen, maar hij heeft het belang van vergunninghouder bij de herinrichting van de [straat] zwaarder laten wegen dan het belang van het behoud van de bomen. Het college kent veel gewicht toe aan het belang van de herinrichting, omdat de [straat] een belangrijke zogenoemde spaakverbinding is en een essentieel onderdeel van het (toekomstige) OV- netwerk vormt. Met de herinrichting van de [straat] , waarvoor de bomen moeten wijken, wordt de doorstroom van het busverkeer en de verkeersveiligheid vergroot. Er zijn geen reële alternatieven voor het kappen aanwezig en het verplanten van een deel (112) van de bomen is niet wenselijk vanwege de verminderde conditie, de omvang standplaats of het risico op iepziekte. Daar staat volgens het college tegenover dat de te kappen bomen geen bovengemiddelde waarde vertegenwoordigen en dat er 13 vergunningplichtige bomen worden verplant. Uit de Quickscan soortenbescherming van 10 juli 2023 blijkt dat er geen nadelige gevolgen zijn voor beschermde flora en fauna. Na het kappen van de bomen zijn er voldoende andere bomen in de buurt ( [locatie] ) die een eventueel verlies aan ecologische waarde kunnen overnemen. De invloed van het kappen van de bomen heeft enige invloed op de milieuwaarde, maar die is van tijdelijke aard, omdat er 143 bomen worden herplant. Voor het verstoren van de bodem is op 23 juni 2023 een archeologievergunning verleend. Aantal bomen dat gekapt mag worden 9. Op de zitting is discussie ontstaan over hoeveel bomen gekapt mogen worden. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de 13 bomen die op grond van de omgevingsvergunning verplant mogen worden, afhankelijk van de uitkomst van het verplantbaarheidsonderzoek, ook gekapt mogen worden. Het is namelijk nog niet duidelijk of die 13 bomen daadwerkelijk verplant kunnen worden, mogelijk zijn het er maar vijf. Het college heeft erop gewezen dat ‘verplanten’ geen activiteit is die wordt genoemd in de Wabo en dat onder ‘verplanten’ dus ook ‘kappen’ moet worden verstaan. De voorzieningenrechter is het hier niet mee eens. Het is juist dat voor het verplanten van een boom een omgevingsvergunning is vereist, omdat dit gelijk kan worden gesteld met de activiteit ‘vellen’ uit artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g van de Wabo. Maar dat betekent niet dat het college in dit geval er voor mag kiezen om de 13 bomen die op grond van de omgevingsvergunning verplant mogen worden, te kappen. Kappen is een stap verder dan verplanten: bij verplanten blijft de boom behouden, en dat is niet het geval als de boom wordt gekapt. Als het college voor de 13 bomen een omgevingsvergunning voor verplanten óf kappen had willen verlenen, had hij moeten beoordelen of het aanvaardbaar is dat die 13 bomen worden gekapt in plaats van verplant. Dat heeft het college niet gedaan. Hij heeft bij het verlenen van de omgevingsvergunning juist meegewogen dat er 13 bomen worden verplant (en dus niet gekapt). 10. De voorzieningenrechter wijst het college er daarom op dat de 13 bomen die volgens de omgevingsvergunning verplant mogen worden, niet mogen worden gekapt. Verder is op de zitting ter sprake gekomen dat één boom, nummer 1853214 op de velkaart, niet op de vellijst staat. Omdat de vellijst een bijlage is bij de omgevingsvergunning en in de omgevingsvergunning naar de vellijst wordt verwezen voor de te kappen bomen, is voor het kappen van deze boom geen omgevingsvergunning verleend. Deze boom mag dus ook niet gekapt worden. Belangenafweging 11. Verzoekster is het er niet mee eens dat het college in de belangenafweging meer gewicht heeft toegekend aan het herinrichtingsplan dan aan het belang van behoud van de bomen. 12. Verzoekster bestrijdt dat de herinrichting van de [straat] op de wijze zoals die nu is vormgegeven noodzakelijk is en heeft in dat kader een aantal beroepsgronden aangevoerd. Volgens verzoekster zijn er alternatieven die het behoud van een deel van de bomen mogelijk maken. Die alternatieven zijn niet kenbaar afgewogen Verder verbetert de veiligheid van voetgangers bij het oversteken niet ten opzichte van de huidige situatie, is niet uitgezocht of de verkeersdoorstroming verbetert, is de mogelijke aanleg in de toekomst van een trambaan ook binnen de huidige inrichting mogelijk, moet de hele herinrichting van de [straat] weer op de schop als op termijn inderdaad een trambaan wordt aangelegd en draagt het wijzigen van de [straat] in een avenue niet bij aan de verkeersveiligheid. 13. Deze door verzoekster aangevoerde beroepsgronden richten zich tegen het herinrichtingsplan.

25. Het college heeft bij het verlenen van de omgevingsvergunning voor het kappen van 112 bomen onvoldoende (kenbaar) rekening gehouden met het belang van de 46 bomen van 50 jaar of ouder. Verder heeft het college niet duidelijk gemaakt waarom de drie bomen die ruimte moeten maken voor een aan te leggen bouwtoegangsweg nu al gekapt moeten worden. Het college heeft in het bestreden besluit onvoldoende toegelicht waarom hij de omgevingsvergunning voor het kappen van deze bomen heeft verleend. Het beroep 26. Gelet op het bovenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat sprake is van verschillende motiveringsgebreken in het bestreden besluit. Het college heeft niet onderkend dat de bomen van 50 jaar of ouder op grond van het Bomenbeleid Utrecht een bovengemiddelde waarde hebben en het college heeft onvoldoende toegelicht waarom er nu al drie bomen gekapt moeten worden voor een nog aan te leggen bouwtoegangsweg. De geconstateerde motiveringsgebreken kunnen worden hersteld. Normaal gesproken zou het voor de hand liggen dat de rechtbank het college in een tussenuitspraak in de gelegenheid zou stellen om de geconstateerde gebreken te herstellen. De bestuursrechter heeft immers de taak om een geschil zo finaal mogelijk beslechten. Maar omdat de voorzieningenrechter aanleiding ziet om een voorlopige voorziening te treffen (zie hierna), verklaart de voorzieningenrechter het beroep gegrond en vernietigt zij het bestreden besluit. Het college moet dus opnieuw beslissen op het bezwaar van verzoekster. 27. Het doen van een tussenuitspraak verdraagt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder met de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure. Bovendien heeft verzoekster aangegeven dat zij in hoger beroep gaat, als de uitspraak in de beroepsprocedure niet gunstig voor haar uitvalt. De voorzieningenrechter heeft verzoekster gedeeltelijk in het ongelijk gesteld (zie overweging 22 tot en met 24), en gaat er daarom van uit dat zij hoger beroep wil instellen tegen deze uitspraak, mogelijk met een verzoek om een voorlopige voorziening. 28. Aan de kant van het college speelt mee dat hij zo snel mogelijk duidelijkheid wil over de rechtmatigheid van de omgevingsvergunning. Dat heeft hij pas na het hoger beroep dat verzoekster wil gaan instellen. Als de voorzieningenrechter tussenuitspraak zou doen, zou het langer duren voordat er hoger beroep kan worden ingesteld tegen het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter sluit verder niet uit dat het college ook in hoger beroep wil tegen deze uitspraak, nu ook hij deels in het ongelijk is gesteld. De voorzieningenrechter vindt dat partijen er onder deze omstandigheden meer bij gebaat zijn als zij de mogelijkheid hebben om het oordeel van de voorzieningenrechter in de beroepsprocedure zo snel mogelijk in hoger beroep te laten toetsen. De voorlopige voorziening 29. Hoewel de geconstateerde gebreken herstelbaar zijn, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. De gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit leiden er namelijk niet toe dat de verleende omgevingsvergunning voor het kappen en verplanten van de bomen zijn werking verliest. Als vergunninghouder gebruik maakt van die omgevingsvergunning en overgaat tot het kappen van de bomen, zijn de gevolgen onomkeerbaar. Om die reden schorst de voorzieningenrechter het primaire besluit van 16 oktober 2023 voor zover dat betrekking heeft op het kappen van 46 bomen die ouder zijn dan 50 jaar (overweging 18) en op het kappen van drie bomen die gekapt moeten worden voor een aan te leggen bouwtoegangsweg (overweging 21) tot 2 weken na de datum waarop het college een nieuw besluit op het bezwaar van verzoekster heeft genomen. Proceskostenvergoeding en griffierecht 30. Omdat het beroep gegrond is en de voorlopige voorziening wordt toegewezen, krijgt verzoekster een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Het college moet die vergoeding betalen. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indien van het verzoek om voorlopige voorziening en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). 31. Ook moet het college aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van tweemaal € 365,- vergoeden.

De voorzieningenrechter: Ten aanzien van het beroep - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt het college op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; - schorst het primaire besluit van 16 oktober 2023 voor zover dat betrekking heeft op het kappen van 46 bomen die ouder zijn dan 50 jaar en op het kappen van drie bomen die gekapt moeten worden voor een aan te leggen bouwtoegangsweg tot 2 weken na de datum waarop het college een nieuw besluit op het bezwaar van verzoekster heeft genomen. ; Ten aanzien van het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening - veroordeelt het college in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 2.625,-; - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 730,- aan verzoekster te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Moed, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. G.M.T.M. Sips, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. (de voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen) griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. Vastgesteld op 11 maart 2009.

Het herinrichtingsplan staat in deze procedure echter niet ter discussie. Dat betekent dat de voorzieningenrechter niet kan beoordelen of de herinrichting van de [straat] noodzakelijk is, haar doel - het verkeersveiliger maken van de [straat] - bereikt en of er alternatieven voor de herinrichting mogelijk zijn. Deze beroepsgronden zal de voorzieningenrechter daarom niet bespreken. 14. Verzoekster heeft er in de stukken en op de zitting op gewezen dat deze procedure de eerste mogelijkheid is dat zij haar bezwaren tegen het herinrichtingsplan kan laten toetsen door de bestuursrechter, omdat tegen het herinrichtingsplan en het daaraan ten grondslag liggende IPvE geen rechtsmiddelen open staan. Het is juist dat tegen het herinrichtingsplan en het IPvE geen bezwaar en beroep open staat, maar dat verandert het oordeel van de voorzieningenrechter niet. Zij wijst er op dat het niet zo is dat er helemaal geen rechtsbescherming is geweest voor verzoekster. Het bestemmingsplan maakt namelijk de herinrichting mogelijk (met uitzondering van de kap van de bomen) en verzoekster kon beroep instellen tegen het bestemmingsplan. 15. De voorzieningenrechter zal hierna aan de hand van de overige beroepsgronden van verzoekster toetsten of het college de omgevingsvergunning redelijkerwijs heeft kunnen verlenen. 16. Verzoekster voert aan dat het college niet kenbaar heeft afgewogen dat er beeldbepalende bomen worden gekapt. Zij wijst er op dat 46 bomen ouder zijn dan 50 jaar en op grond van het Bomenbeleid Utrecht om die reden beeldbepalend zijn. Het college heeft volgens verzoekster onvoldoende duidelijk gemaakt hoe dit een rol heeft gespeeld in de belangenafweging. 17. Op de zitting heeft het college toegelicht dat eerst wordt getoetst of bomen een bijzondere waarde hebben. Bomen die ouder zijn dan 50 jaar hebben vanwege hun ouderdom een bijzondere waarde. Het college toetst vervolgens of die bomen een bovengemiddelde waarde hebben en dat is volgens het college niet het geval. Daarom heeft het college niet doorslaggevend geacht dat de bomen die ouder zijn dan 50 jaar beeldbepalend zijn. 18. Deze uitleg van het college past niet in het Bomenbeleid Utrecht. In het Bomenbeleid Utrecht is opgenomen dat voor bomen van 50 jaar en ouder, ook als ze staan op een perceel van 300 m² of kleiner, een velvergunning moet worden aangevraagd. Uit de betreffende paragraaf 3.7.1 blijkt ook dat bomen die ouder zijn dan 50 jaar als bovengemiddeld en beeldbepalend worden beschouwd. Het standpunt van het college dat bomen van 50 jaar of ouder niet zonder meer een bovengemiddelde waarde hebben is dus in strijd met het Bomenbeleid Utrecht. Het college had moeten toelichten waarom hij, in afwijking van het Bomenbeleid Utrecht, er van uit gaat dat de 46 bomen van 50 jaar of ouder geen bovengemiddelde waarde hebben, óf hij had kenbaar moeten afwegen waarom het belang van de 46 bomen met een bovengemiddelde en beeldbepalende waarde niet zwaarder weegt dan het belang van vergunninghouder bij de herinrichting van de [straat] . Het bestreden besluit is op dit punt dus niet toereikend gemotiveerd. 19. Volgens verzoekster is het voor 38 bomen op de velkaart onduidelijk waarom die gekapt moeten worden. Van 30 bomen langs het nieuw aan te leggen fietspad aan de kant van het [locatie] is het volgens verzoekster onduidelijk of deze wel in de weg staan. Verder is het volgens verzoekster niet duidelijk waarom acht bomen voor de uitvoering van fase B nu al moeten worden gekapt. Fase B wordt immers pas over een aantal jaar uitgevoerd. 20. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de drie van de acht bomen die op de velkaart zijn ingetekend in het gebied van Fase B gekapt moeten worden, omdat die ruimte moeten maken voor een aan te leggen bouwtoegangsweg, vooruitlopend op de aanleg van de definitieve wijkontsluiting van Merwedekanaalzone 5 op die locatie. Het terrein van de Merwedekanaalzone 5 is dan bij de bouw al goed ontsloten. 21. Op de zitting is gebleken dat de omgevingsvergunningprocedure voor Merwedekanaalzone 5 nog loopt. Er zijn nog geen omgevingsvergunningen verleend. Het valt niet uit te sluiten dat de omgevingsvergunningen niet, of voor een gewijzigd plan worden verleend en dat de bouwtoegangsweg op dat moment niet nodig is. Gelet hierop had het op de weg van het college gelegen om uit te leggen waarom die bomen toch nu al gekapt moeten worden, maar dat heeft het college niet gedaan. Het bestreden besluit is ook op dit punt niet toereikend gemotiveerd. 22. Voor de andere 35 bomen die verzoekster noemt heeft het college wel goed toegelicht waarom deze gekapt moeten worden. Op basis van de tekening die het college op de zitting heeft laten zien is voldoende duidelijk geworden dat de 30 bomen langs het fietspad die verzoeksters heeft genoemd in de buurt van de aan te brengen verharding staan en gekapt moeten worden, omdat de stabiliteit van de bomen wordt aangetast door het aanbrengen van de verharding. Dat geldt ook voor vijf bomen die op de velkaart zijn ingetekend op het gebied van Fase B. De bomendeskundige van het college heeft dit ook nog een keer duidelijk toegelicht op de zitting. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoekster heeft aangevoerd geen aanleiding om aan deze toelichting te twijfelen. Verzoekster wordt niet gevolgd in haar standpunt dat duidelijk controleerbaar moet zijn dat de afstand van elk van de betreffende bomen tot de verharding minder dan 6 maal de stamdiameter van de boom is. Het college heeft voldoende toegelicht dat de kap van deze 35 bomen noodzakelijk is in verband met de herinrichting van de [straat] . Er bestaat bij de beoordeling of een boom moet worden gekapt geen verplichting om een afstand van 6 maal de stamdiameter aan te houden. 23. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het criterium van de afstand van 6 maal de stamdiameter, dat volgt uit het Handboek Openbare Ruimte, ertoe dient om ervoor te zorgen dat geen verharding wordt aangebracht bij bomen op een kortere afstand in plaats van andersom. Volgens verzoekster past het college dit criterium daarom niet juist toe. De voorzieningenrechter overweegt dat, wat er ook zij van dit argument, het Handboek Openbare Ruimte geen deel uitmaakt van het toetsingskader van het college. 24. Verzoekster heeft nog aangevoerd dat twee van de te kappen bomen niet binnen het plangebied Merwedekanaalzone 5 staan en om die reden niet gekapt mogen worden. De voorzieningenrechter overweegt daarover dat voor de beoordeling van de verleende omgevingsvergunning niet relevant is dat het herinrichtingsplan voor een (klein) deel buiten het plangebied Merwedekanaalzone 5 valt, omdat niet het bestemmingsplan, maar artikel 4.8 van de APV het toetsingskader is voor de omgevingsvergunning.