ECLI:NL:RBMNE:2024:1594

proces-verbaal RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/542073 / HA ZA 22-402 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 11 maart 2024 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [procesdeelnemer I] B.V., gevestigd te [vesigingsplaats] , 2. [procesdeelnemer II] in hoedanigheid van executeur testamentair en vereffenaar in de nalatenschap van [A] die tijdens deze procedure is overleden, wonende te [woonplaats 1] , eisers, advocaat mr. [procesdeelnemer II] te [vesigingsplaats] , tegen [procesdeelnemer III] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, advocaat mr. J. Duijzings te Zeist. Eisers zullen hierna afzonderlijk de [procesdeelnemer I] en [A] worden genoemd. Gezamenlijk worden zij aangeduid als [A] c.s. Gedaagde wordt hierna [procesdeelnemer III] genoemd. De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank. Tegenwoordig zijn mr. A.A.T. van Rens, mr. J.R. Hurenkamp en mr. G. Konings, rechters, en mr. N.L. Kuipers, griffier.

de dagvaarding in vrijwaring van 12 juli 2022 met producties, de conclusie van antwoord met producties, de akte met een eiswijziging van [A] c.s., de akte waarbij [A] c.s. het procesdossier uit de hoofdzaak heeft overgelegd. 1.2. Op 11 maart 2024 vond de mondelinge behandeling plaats. Namens [A] c.s. heeft mr. P.J.R.M. Kallen, gemachtigde, spreekaantekeningen voorgedragen. Voor [procesdeelnemer III] hebben zijn advocaten dat gedaan. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank mondeling uitspraak gedaan met toepassing van artikel 29a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Die mondelinge uitspraak is hieronder opgenomen in paragraaf 3. Paragraaf 2 is later toegevoegd voor de duidelijkheid. 2Waar gaat deze zaak over?

2.1. [A] was bestuurder van de [procesdeelnemer I] . De [procesdeelnemer I] was bestuurder van [onderneming 1] B.V. (hierna: de Apotheek). De Apotheek is op 28 mei 2019 failliet verklaard. In hoofdzaak (met zaaknummer C/16/511237 / HA ZA 20-837) is [A] c.s. in het vonnis van 6 december 2023 veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort. [A] c.s. wil dat [procesdeelnemer III] , naast haar, hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Daarom heeft zij [procesdeelnemer III] in deze vrijwaringsprocedure gedagvaard. Uitleg van het geschil 2.2. [A] c.s. heeft de curator van de Apotheek, mr. [B] , in de hoofdzaak gedagvaard voor deze rechtbank. [A] c.s. vond dat de curator aansprakelijk was voor schade van [A] c.s., omdat zij onrechtmatig had gehandeld bij de verkoop van de Apotheek. De rechtbank heeft deze vordering van [A] c.s. in het vonnis van 6 december 2023 afgewezen. In dezelfde procedure heeft de curator reconventionele vorderingen tegen [A] c.s. ingesteld. De rechtbank heeft deze (primaire) vorderingen toegewezen. [A] c.s. is in het vonnis van 6 december 2023 veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort van de Apotheek. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij haar bestuurstaken onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van de Apotheek is geweest. 2.3. [A] c.s. heeft [procesdeelnemer III] gedagvaard in deze vrijwaringsprocedure. [procesdeelnemer III] is een voormalig beherend apotheker van de Apotheek. Volgens [A] c.s. is [procesdeelnemer III] statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van de Apotheek geweest. Zij wil dat [procesdeelnemer III] , als voormalig statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler, met haar wordt veroordeeld tot hoofdelijke betaling van het faillissementstekort van de Apotheek op grond van artikel 2:248 leden 1, 2 en 7 BW. Zij vordert hierover ook een verklaring voor recht. Daarnaast vordert [A] c.s. een verklaring voor recht dat [procesdeelnemer III] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat. 2.4. [procesdeelnemer III] voert verweer tegen de vorderingen van [A] c.s. Dat verweer wordt hierna besproken.

3.1. De vorderingen van [A] c.s. worden afgewezen. [A] c.s. wordt veroordeeld in de proceskosten van [procesdeelnemer III] . De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot deze beslissing is gekomen. Geen consequenties vanwege schending van de artikelen 21 en 111 Rv 3.2. Als meest verstrekkend verweer voert [procesdeelnemer III] aan dat [A] c.s. niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat er is gehandeld in strijd met de artikelen 21 en 111 Rv. De dagvaarding bevat volgens hem tegenstrijdige en onjuiste stellingen. Ook is het volgens [procesdeelnemer III] onduidelijk wat de eisen en gronden daarvoor zijn. Die gronden zijn onvoldoende onderbouwd door [A] c.s. 3.3. [A] c.s. is ontvankelijk. De drempel voor een niet-ontvankelijkverklaring is erg hoog. Die drempel wordt in deze zaak niet gehaald. [A] c.s. heeft voldoende concrete stellingen aangevoerd, waaruit blijkt waarop de vorderingen zijn gebaseerd en waartegen [procesdeelnemer III] zich moet verweren. Daarom is het in dit geval niet passend om de vergaande sanctie van een niet-ontvankelijkverklaring van [A] c.s. toe te passen. De eiswijziging van [A] c.s. wordt toegestaan 3.4. [procesdeelnemer III] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [A] c.s. Volgens [procesdeelnemer III] moet deze eiswijziging worden geweigerd, omdat de akte met de wijziging zonder reden erg laat is ingediend. 3.5. De rechtbank staat de eiswijziging toe. Een partij mag tot de mondelinge behandeling zijn of haar eis wijzigen. Een eiswijziging wordt alleen geweigerd als deze in strijd is met de goede procesorde. Dat is hier niet het geval. De vorderingen van [A] c.s., zoals in de akte met de eiswijziging zijn geformuleerd, liggen in het verlengde van de vorderingen zoals die in de dagvaarding waren opgenomen. De formulering van de vorderingen is anders, maar de strekking daarvan is voldoende duidelijk. Hierna zal dus inhoudelijk worden geoordeeld over de vraag of [procesdeelnemer III] statutair bestuurder en/of beleidsbepaler van de Apotheek is geweest en of hij onrechtmatig heeft gehandeld. [procesdeelnemer III] is geen statutair bestuurder van de Apotheek geweest 3.6. Het staat vast dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de Apotheek geen besluit heeft genomen, waarbij [procesdeelnemer III] is benoemd als statutair bestuurder van de Apotheek. Op grond van artikel 2:242 BW is zo’n besluit wel vereist voor de benoeming van een bestuurder van een vennootschap. Wel is [procesdeelnemer III] als statutair bestuurder van de Apotheek ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [procesdeelnemer III] stelt dat hij zich als bestuurder heeft ingeschreven, omdat hij destijds dacht dat dat nodig was om toegang te krijgen tot het portaal ‘Vecozo’ (Veilige communicatie in de zorg). Vecozo is een portaal dat door de Apotheek werd gebruikt om contact te onderhouden met zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Men krijgt alleen toegang tot dit portaal als Vecozo kan vaststellen dat, in dit geval [procesdeelnemer III] , bevoegd is om namens de Apotheek handelingen te verrichten in het systeem. [A] c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit de reden was voor de inschrijving van [procesdeelnemer III] als statutair bestuurder van de Apotheek in het handelsregister. De inschrijving van [procesdeelnemer III] in het handelsregister is dus niet gedaan met de bedoeling om daadwerkelijk statutair bestuurder van de Apotheek te worden. 3.7. Bovendien hebben [A] c.s. en [procesdeelnemer II] zich eerder expliciet op het standpunt gesteld dat [procesdeelnemer III] nooit statutair bestuurder van de Apotheek is geweest. Dat blijkt uit een brief van de voormalig advocaat van [A] c.s. en [procesdeelnemer II] van 8 augustus 2018. [procesdeelnemer III] is geen feitelijk beleidsbepaler van de Apotheek geweest 3.8. Het criterium om als feitelijk beleidsbepaler te kwalificeren is dat diegene zich tenminste een deel van de bevoegdheden van het bestuur heeft toegeëigend op zo’n manier dat de feitelijk beleidsbepaler het beleid van de vennootschap op bepaalde punten (mede) heeft bepaald. Het handelen van [procesdeelnemer III] voldoet niet aan dit criterium en is dus geen feitelijk beleidsbepaler van de Apotheek geweest. 3.9. [A] c.s. heeft in de dagvaarding een aantal werkzaamheden van [procesdeelnemer III] opgesomd die volgens haar maken dat [procesdeelnemer III] als feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt. Het gaat dan om de in- en verkoop van medicijnen, het onderhouden van contact met zorgverleners, werkzaamheden omtrent het personeelsbeleid en het vertegenwoordigen van de Apotheek. Dit zijn allemaal werkzaamheden en verantwoordelijkheden die [procesdeelnemer III] had als beherend apotheker. Deze werkzaamheden zijn omschreven in zijn arbeidsovereenkomst en het Professioneel Statuut dat daarbij hoorde. Dit zijn andere taken en verantwoordelijkheden dan de verplichtingen die op een statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van een vennootschap rusten. 3.10. Daarnaast heeft [procesdeelnemer III] werkzaamheden verricht om ervoor te zorgen dat de jaarstukken van de Apotheek konden worden opgesteld. Hij heeft de administratie laten bijhouden. Ook dit is geen vennootschapsrechtelijke taak van een bestuurder of feitelijk beleidsbepaler geweest, maar valt onder de verantwoordelijkheid van [procesdeelnemer III] als beherend apotheker. [procesdeelnemer III] heeft daarbij zijn bevoegdheden niet overschreden. Dat blijkt uit het feit dat hij heeft geweigerd om gehoor te geven aan het verzoek van [procesdeelnemer II] om de jaarstukken van de Apotheek te publiceren. Dat viel niet onder zijn verplichtingen als beherend apotheker, maar is juist de verantwoordelijkheid van een statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler. 3.11. Daarnaast voert [A] c.s. aan dat [procesdeelnemer III] als feitelijk beleidsbepaler moet worden gezien, omdat hij ruim € 200.000,- heeft betaald aan de medicijnleverancier van de Apotheek. [A] c.s. stelt dat [procesdeelnemer III] dat niet mocht doen. De rechtbank oordeelt dat [procesdeelnemer III] deze betaling heeft mogen doen en dat hij daardoor niet als feitelijk beleidsbepaler kwalificeert. 3.12. Het staat vast dat [procesdeelnemer III] zelf € 200.000,- eigen geld heeft overgemaakt op de bankrekening van de Apotheek. Bij deze betaling heeft [procesdeelnemer III] de omschrijving ‘ivm gedeeltelijke overname aandelen in de apotheek en/of lening aan apotheek’ geplaatst. [procesdeelnemer III] heeft dat geld gebruikt om diezelfde dag de medicijnleverancier van de Apotheek te betalen. [procesdeelnemer III] heeft voldoende onderbouwd dat de betaling aan de medicijnleverancier nodig was om de continuïteit van de Apotheek te waarborgen. [A] c.s. heeft gesteld dat het niet nodig was dat [procesdeelnemer III] zo’n groot bedrag ineens aan de leverancier betaalde. [A] c.s. zou namelijk een betalingsregeling hebben met de medicijnleverancier. Maar [A] c.s. heeft deze stelling niet onderbouwd. Het ligt ook niet voor de hand dat [procesdeelnemer III] privégeld in de Apotheek zou stoppen om dat vervolgens over te boeken aan de medicijnleverancier, als dat niet strikt noodzakelijk zou zijn om de Apotheek in leven te houden. 3.13. [A] c.s. heeft ook aangevoerd dat de betaling door [procesdeelnemer III] onnodig zou zijn, omdat [procesdeelnemer II] zekerheden had verstrekt aan de medicijnleverancier. Deze stelling gaat niet op.

De rechtbank 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [procesdeelnemer III] tot op heden begroot op € 1.720,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [A] c.s. niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling, 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze mondelinge uitspraak is gedaan door mr. A.A.T. van Rens, mr. G. Konings en mr. J.R. Hurenkamp, in tegenwoordigheid van mr. N.L. Kuipers op 11 maart 2024. type: coll: 5427 (NK)

[procesdeelnemer II] heeft namelijk pas ruim anderhalf jaar na de betaling van [procesdeelnemer III] zekerheden aan de medicijnleverancier verstrekt door hypotheekrechten op zijn onroerende zaken te vestigen. 3.14. Tot slot kwalificeert [procesdeelnemer III] niet als feitelijk beleidsbepaler doordat hij namens de Apotheek een kwijtscheldingsovereenkomst heeft ondertekend. De Apotheek had een vordering van € 467.000,- op de [procesdeelnemer I] . In de overeenkomst, die [procesdeelnemer III] heeft ondertekend, is deze vordering kwijtgescholden. [procesdeelnemer III] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij de kwijtscheldingsovereenkomst heeft ondertekend op verzoek van de accountant van de Apotheek. Het was in die tijd nog de bedoeling van partijen dat [procesdeelnemer III] de Apotheek zou overnemen. Door het ondertekenen van de kwijtscheldingsovereenkomst zou worden voorkomen dat [procesdeelnemer III] , na overname van de Apotheek, een vordering op de aandeelhouder van de Apotheek, de [procesdeelnemer I] , kon hebben. [A] c.s. heeft dit niet betwist. Dit betekent dat [procesdeelnemer III] hierbij slechts heeft gehandeld in de sfeer van zijn mogelijke overname van de Apotheek. Het ondertekenen van de kwijtscheldingsovereenkomst is geen handeling als feitelijk beleidsbepaler van de Apotheek geweest, mede gezien dat [procesdeelnemer II] de kwijtscheldingsovereenkomst nota bene namens de [procesdeelnemer I] heeft ondertekend. De [procesdeelnemer I] was statutair bestuurder van de Apotheek en heeft deze handeling van [procesdeelnemer III] dus onderschreven. [procesdeelnemer III] heeft niet onrechtmatig tegenover [A] c.s. of de Apotheek gehandeld 3.15. Voor zover [A] c.s. heeft gesteld dat [procesdeelnemer III] onrechtmatig tegenover haar of de Apotheek heeft gehandeld door de handelingen te verrichten die hiervoor zijn besproken, wordt daarnaar verwezen. [procesdeelnemer III] heeft in die gevallen ook niet onrechtmatig gehandeld. 3.16. Daarnaast verwijt [A] c.s. [procesdeelnemer III] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door de administratie van de Apotheek te laten bijhouden door de ‘ [onderneming 2] ’. Dat is een onderneming die aan [procesdeelnemer III] is gelieerd. [procesdeelnemer III] heeft hierdoor niet onrechtmatig gehandeld. Het is niet gebleken dat de [onderneming 2] de administratie onvoldoende heeft bijgehouden. [A] c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat onderdelen van de administratie van de Apotheek, uit de tijd dat [procesdeelnemer III] beherend apotheker was, niet aanwezig waren op het moment dat [procesdeelnemer III] ontslag had genomen en later toen de Apotheek failliet werd verklaard. Mocht het zo zijn dat de [onderneming 2] fouten heeft gemaakt, dan heeft [A] c.s. bovendien niet gesteld op grond waarvan [procesdeelnemer III] daarvoor in privé aansprakelijk is. In dat geval is de [onderneming 2] immers primair aansprakelijk. De betrokkenheid van [procesdeelnemer III] bij de onderneming van de [onderneming 2] is onvoldoende om te stellen dat dit een onrechtmatige daad zou opleveren tegenover [A] c.s. of de Apotheek. 3.17. Tot slot verwijt [A] c.s. dat [procesdeelnemer III] de bank heeft ingelicht over de financiële problemen van de Apotheek. Zij stelt dat de bank daardoor geen financiering meer wilde verstrekken aan de Apotheek. [A] c.s. heeft niet onderbouwd in hoeverre het communiceren van [procesdeelnemer III] over deze problematiek onrechtmatig is tegenover haar. Bovendien is in het vonnis in de hoofdzaak vastgesteld dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement van de Apotheek is gelegen in het feit dat [A] c.s. en [procesdeelnemer II] gelden aan de Apotheek hebben onttrokken voor privébetalingen. Proceskosten 3.18. [A] c.s. krijgt in deze vrijwaringsprocedure ongelijk. Daarom moet zij de kosten van [procesdeelnemer III] voor deze procedure (inclusief nakosten) betalen. 3.19. De kosten van [procesdeelnemer III] worden begroot op:- griffierecht € 314,- - salaris advocaat € 1.228,- - nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.720,- 3.20. [procesdeelnemer III] heeft ook wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Dit wordt toegewezen op de wijze zoals in de beslissing wordt vermeld.