ECLI:NL:RBMNE:2024:1231

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel rechtkantonrechter locatie Almere Beschikking van 12 februari 2024 in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 10792102 / ME VERZ 23-123 BW 31650 van [verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek, hierna ook te noemen: [verzoeker] ,gemachtigde: mr. M. Schildwacht en 1De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster sub 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster sub 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , verweersters, verzoeksters in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,hierna samen (in vrouwelijk enkelvoud) te noemen: [verweerster sub 1] c.s.,gemachtigden: mrs. P.A. van Eck en J.P.P. Latour. 1Het verloop van de procedure 1.1. De kantonrechter beschikt over de volgende stukken: - het verzoekschrift met 19 producties, ter griffie binnengekomen op 13 november 2023, - het verweerschrift tevens zelfstandig tegenverzoek en voorwaardelijk ontbindingsverzoek met 23 producties, -de aanvullende producties 20 tot en met 26 van [verzoeker] , -de aanvullende productie 24 van [verweerster sub 1] c.s.. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 januari 2024. [verzoeker] is verschenen (in bijzijn van zijn partner), bijgestaan door mr. Schildwacht. Namens [verweerster sub 1] c.s. zijn de heren [A] en [B] (beiden directeur) verschenen, bijgestaan door mr. Van Eck en mr. Latour. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat met partijen besproken is op de zitting. Beide gemachtigden hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Deze zijn aan het dossier toegevoegd. 1.3. Hierna is uitspraak bepaald. 2Waar gaat de zaak over? 2.1. [verweerster sub 1] c.s. is een familiebedrijf, dat uit diverse vennootschappen bestaat, en wordt gedreven door [A] , zijn broer [B] en zijn vader [C] . Onder [verweerster sub 1] c.s. vallen de vennootschappen; [verweerster sub 1] BV ( [verweerster sub 1] ) en [verweerster sub 2] B.V. ( [verweerster sub 2] ). [verweerster sub 1] is een vennootschap waarbinnen verschillende soorten kunst worden ontwikkeld en binnen [verweerster sub 2] worden bronzen beelden ontwikkeld. Beide vennootschappen verkopen en vermarkten de kunst die zij binnen de betreffende vennootschap hebben ontwikkeld. 2.2. [verzoeker] heeft in de periode van 1 maart 2014 tot en met 13 september 2023 financieel administratieve en HR-werkzaamheden verricht voor [verweerster sub 1] c.s. en verdere aan haar gelieerde vennootschappen. Voorafgaand aan deze periode verzorgde [onderneming 1] de boekhouding en administratie van [verweerster sub 1] c.s., waar [verzoeker] als zelfstandige vanaf januari 2014 werkzaamheden voor uitvoerde en in die hoedanigheid al administratieve werkzaamheden voor [verweerster sub 1] c.s. deed. 2.3. [verzoeker] heeft een eenmanszaak, [onderneming 2] . Via die eenmanszaak heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden door middel van maandelijkse declaraties gefactureerd aan [verweerster sub 1] c.s.. In de periode van februari 2019 tot november 2019 zijn partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan op verzoek [verzoeker] voor het verkrijgen van een hypotheek. In die periode heeft [verzoeker] loonbetalingen ontvangen van [verweerster sub 1] c.s.. Enige tijd na het verkrijgen van de hypotheek, is [verzoeker] zijn werkzaamheden aan [verweerster sub 1] c.s. weer gaan factureren middels zijn eenmanszaak. 2.4. Op 18 augustus 2023 heeft [C] om opheldering gevraagd aan [verzoeker] over de door hem gefactureerde bedragen, omdat hij constateerde dat [verzoeker] aan twee vennootschappen factureerde en de bedragen volgens hem afweken van het overeengekomen bedrag. Op 5 september 2023 heeft [A] aan [verzoeker] gevraagd hoe het mogelijk is dat hij maandelijks een bedrag van € 12.700,00 heeft gefactureerd. Daarover zijn partijen op 11 september 2023 in gesprek gegaan, waarna [verweerster sub 1] c.s. op 13 september 2023 de samenwerking met [verzoeker] met onmiddellijke ingang heeft verbroken. 2.5. [verzoeker] vraagt primair de overeenkomst tussen hem en [verweerster sub 1] c.s. te kwalificeren als arbeidsovereenkomst, het ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerster sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling van het loon van € 12.705,00 bruto per maand en te bepalen dat partijen een mediator inschakelen om het arbeidsconflict op te lossen. Subsidiair vraagt [verzoeker] [verweerster sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Meer subsidiair verzoekt [verzoeker] , voor het geval wordt geoordeeld dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, [verweerster sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen over augustus en september 2023 en tot betaling dan wel compensatie van de opzegtermijn die [verweerster sub 1] c.s. in acht had moeten nemen. Tot slot verzoekt [verzoeker] veroordeling van [verweerster sub 1] c.s. in de proceskosten. 2.6. [verweerster sub 1] c.s. verzoekt afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de volledige proceskosten. [verweerster sub 1] c.s. stelt dat tussen haar en [verzoeker] geen arbeidsovereenkomst bestaat en ook niet heeft bestaan. Tussen hen was sprake van een opdrachtovereenkomst en die is volgens [verweerster sub 1] c.s. ook door beide partijen ondertekend. [verweerster sub 1] c.s. verzoekt veroordeling van [verzoeker] tot terugbetaling van het deel van de ontvangen bedragen die uit hoofde van de opdrachtovereenkomst onverschuldigd zijn betaald van € 98.587,50 exclusief BTW. Voor zover zou worden geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst zou bestaan, verzoekt [verweerster sub 1] c.s. ontbinding van die arbeidsovereenkomst.

3.1. Over de kwalificatie van hun rechtsverhouding verschillen partijen van mening, zodat de kantonrechter allereerst moet beoordelen of de rechtsverhouding tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Als daarvan geen sprake is, ontvalt daarmee de grondslag voor de primaire en subsidiaire verzoeken van [verzoeker] . Tussen partijen bestaat geen arbeidsovereenkomst 3.2. De kantonrechter komt tot het oordeel dat geen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en legt dat hierna uit. 3.3. Bij de beoordeling stelt de kantonrechter voorop dat artikel 7:610 BW de arbeidsovereenkomst omschrijft als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet in de eerste fase door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. In deze fase is ruimte voor de partijbedoelingen en kan de maatschappelijke positie van partijen een rol spelen. In de tweede fase wordt beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Daarbij is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. 1e fase Afspraken tussen partijen (feitelijke uitvoering overeenkomst) 3.4. Partijen discussiëren erover of zij hun afspraken in een schriftelijke overeenkomst hebben neergelegd. [verzoeker] stelt dat tussen partijen nooit een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Door [verweerster sub 1] c.s. zijn bij verweerschrift twee ondertekende opdrachtovereenkomsten, een ondertekende arbeidsovereenkomst en een vaststellingsovereenkomst overgelegd. [verzoeker] betwist uitdrukkelijk dat hij deze overeenkomsten heeft ondertekend. [verweerster sub 1] c.s. heeft, ondanks het verzoek daartoe van de kantonrechter, de originele exemplaren met originele handtekeningen niet kunnen overleggen en heeft verklaard dat de originele overeenkomsten in de boekhouding van [verweerster sub 1] c.s. niet te vinden zijn. 3.5. De kantonrechter zal die discussie laten voor wat die is. De afspraken die tussen partijen over de feitelijke uitvoering zijn gemaakt staan namelijk ofwel niet ter discussie – of ze nou schriftelijk zijn vastgelegd of niet – ofwel niet relevant voor de beoordeling ofwel staat daarover ook niets in de schriftelijke overeenkomsten. De afspraken tussen partijen luiden – voor zover hier relevant – als volgt: Partijen hebben beoogd een overeenkomst van opdracht aan te gaan, waarbij [verzoeker] maandelijks factureerde middels zijn eenmanszaak aan [verweerster sub 1] c.s.. [verzoeker] bracht daarbij btw in rekening en droeg die btw ook af; [verweerster sub 1] c.s. verstrekte geen loonstroken en droeg geen loonbelasting en werknemerspremies af, met uitzondering van de periode van februari-november 2019 toen partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met het doel voor [verzoeker] om een hypotheek te verkrijgen; Door [verweerster sub 1] c.s. werd geen vakantietoeslag betaald en [verzoeker] had geen recht op (doorbetaalde) vakantiedagen; [verzoeker] ontving een vaste beloning die niet afhankelijk was van vakantie, ziekte of andere afwezigheid; [verzoeker] heeft zichzelf nooit laten vervangen; Met [verzoeker] werden geen jaarlijkse voortgangs/functioneringsgesprekken gehouden; [verzoeker] mocht zijn werkzaamheden zowel vanuit huis als bij [verweerster sub 1] c.s. op kantoor verrichten; [verzoeker] hoefde vakanties, ziektedagen en andere afwezigheid niet door te geven aan [verweerster sub 1] c.s.; [verzoeker] had thuis een werkplek met een eigen computer, maar hij beschikte ook over een laptop van [verweerster sub 1] c.s. Daarnaast had [verzoeker] op het kantoor bij [verweerster sub 1] c.s. een vaste werkplek met bureau en computer. [verzoeker] leasete een auto op naam van zijn eenmanszaak en had een maandelijks softwareabonnement voor financiële zaken. Wederzijdse bedoelingen en verwachtingen 3.6. Dat door partijen is beoogd een opdrachtovereenkomst aan te gaan staat vast. Partijen verschillen echter van mening wiens wens het was een opdrachtovereenkomst aan te gaan en wijzen daarbij over en weer naar elkaar. Volgens [verzoeker] wilde [verweerster sub 1] c.s. geen arbeidsovereenkomst met hem aangaan en werd hem opgedragen middels zijn eenmanszaak aan [verweerster sub 1] c.s. te factureren, maar is feitelijk sprake van een schijnconstructie. [verweerster sub 1] c.s. stelt daar tegenover dat juist op verzoek van [verzoeker] is gekozen voor een zelfstandigenconstructie, omdat [verzoeker] veel vrijheid wilde en ook voorheen al werkzaam was als zelfstandige via zijn eigen eenmanszaak. De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] voorheen al via [onderneming 1] werkzaam was als zelfstandige en hij in die hoedanigheid al werkzaamheden voor [verweerster sub 1] c.s. verrichte. [verweerster sub 1] c.s. heeft [verzoeker] gevraagd of hij zonder tussenkomst van [onderneming 1] werkzaamheden voor haar wilde verrichten, met name vanwege de groei van haar bedrijf en daarmee ook de omvang van de werkzaamheden. Dat [verzoeker] zich heeft verzet tegen het aangaan van een overeenkomst van opdracht blijkt nergens uit, terwijl ook vast staat dat [verzoeker] ook voorheen al via zijn eenmanszaak zijn werkzaamheden factureerde aan [onderneming 1] en dat vervolgens zo is blijven doen maar dan rechtstreeks aan [verweerster sub 1] c.s.. Ook gedurende de samenwerking volgt uit de correspondentie tussen partijen het beeld dat [verzoeker] tevreden is met zijn positie als zelfstandige en alleen op het moment dat hij een hypotheek nodig heeft vraagt om een dienstverband. Vlak na verkrijgen van die hypotheek is [verzoeker] weer gaan factureren, terwijl nergens uit blijkt dat [verzoeker] gevraagd heeft aan [verweerster sub 1] c.s. of hij ook op basis van een arbeidsovereenkomst zou kunnen blijven werken. Dat [verzoeker] geen keuze had en door [verweerster sub 1] c.s. verplicht werd op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam te zijn is de kantonrechter dan ook niet gebleken. 2e fase: Kwalificatie van de overeenkomst 3.7. De vraag die in deze fase centraal staat is of voornoemde overeengekomen rechten en verplichtingen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst voldoen.

De kantonrechter: in de primaire en subsidiaire verzoeken van [verzoeker] : 4.1. wijst de primaire en subsidiaire verzoeken af; 4.2. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van [verweerster sub 1] c.s., tot vandaag begroot op € 1.218,00; 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. in de meer subsidiaire verzoeken van [verzoeker] : 4.4. verwijst de meer subsidiaire verzoeken van [verzoeker] in de stand waarin deze zich bevindt naar de sector Civiel, kamer voor handelszaken, van deze rechtbank, zittingslocatie Lelystad en wel naar de rolzitting van woensdag 13 maart 2024 om 10:00 uur; 4.5. beveelt dat [verzoeker] op zijn kosten overgaat tot verbetering of aanvulling van het inleidende processtuk; 4.6. stelt partijen in de gelegenheid hun stellingen zo nodig aan te passen op de voor de dagvaardingsprocedure toepasselijke procesregels; 4.7. beveelt dat de procedure in de stand waarin deze zich bevindt zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure; 4.8. bepaalt dat partijen alsdan bij advocaat in de procedure dienen te verschijnen; 4.9. bepaalt dat [verzoeker] na verwijzing een griffierecht verschuldigd is, dat dit griffierecht kan worden afgeleid uit de meest recente griffierechttabellen op www.rechtspraak.nl en dat het griffierecht binnen 4 weken na voormelde roldatum moet zijn bijgeschreven op de rekening van deze rechtbank dan wel ter griffie zijn gestort; 4.10. bepaalt dat [verweerster sub 1] c.s. na verwijzing een griffierecht verschuldigd is, dat dit griffierecht kan worden afgeleid uit de meest recente griffierechttabellen op www.rechtspraak.nl en dat het griffierecht binnen 4 weken na voormelde roldatum moet zijn bijgeschreven op de rekening van de rechtbank dan wel ter griffie zijn gestort; 4.11. wijst [verweerster sub 1] c.s. erop dat van hen slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven, indien zij bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen; 4.12. houdt iedere verdere beslissing aan. in de nevenverzoeken van [verweerster sub 1] c.s.: ten aanzien van het primaire nevenverzoek: 4.13. beveelt dat de procedure ten aanzien van het primaire nevenverzoek wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure en stelt [verweerster sub 1] c.s. in de gelegenheid haar stellingen aan te passen aan de procesregels die gelden voor de dagvaardingsprocedure in handelszaken; 4.14. houdt iedere verdere beslissing aan; ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken: 4.15. verstaat dat op de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken niet hoeft te worden beslist. Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2024.

De Hoge Raad heeft in Deliveroo ( Hoge Raad, 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) overwogen dat bij de beoordeling of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst onder meer de volgende tien (niet-limitatieve) gezichtspunten van belang kunnen zijn: (1) de aard en duur van de werkzaamheden; (2) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald; (3) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht; (4) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren; (5) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen; (6) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd; (7) de hoogte van deze beloningen; (8) en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. (9) Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. (10) Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. 3.8. De kantonrechter zal hieronder puntsgewijs deze gezichtspunten betrekken bij de kwalificatie en deze omstandigheden vervolgens in onderling verband afwegen. Aard en duur van de werkzaamheden 3.9. [verzoeker] heeft in de periode van januari 2014 tot en met 13 september 2023 werkzaamheden verricht voor [verweerster sub 1] c.s.. De aard van de werkzaamheden betrof het verrichten van financieel administratieve werkzaamheden en HR-werkzaamheden. De financiële werkzaamheden zagen onder meer op het klaar zetten van betalingen aan de hand van ontvangen facturen en het doen van Btw-aangiften. De HR-werkzaamheden bestonden onder meer uit het kopiëren van contracten en paspoorten, het doorgeven van mutaties aan een extern loonadministratiekantoor en werkzaamheden op het gebied van arbeidsomstandigheden. [verzoeker] heeft erop gewezen dat hij ook leidinggevende was binnen [verweerster sub 1] c.s. en dat dit blijkt uit het personeelshandboek waarin hij als leidinggevende wordt vermeld. [verweerster sub 1] c.s. heeft dit uitdrukkelijk betwist en wijst erop dat [verzoeker] dit zelf, zonder toestemming, heeft vermeld in het personeelshandboek. Omdat [verzoeker] deze stelling verder niet heeft onderbouwd door middel van het overleggen van stukken is niet vast komen te staan dat hij daadwerkelijk in de praktijk fungeerde als een leidinggevende binnen [verweerster sub 1] c.s., zodat de kantonrechter uitgaat van de combinatie van de financieel administratieve en HR-werkzaamheden zoals hiervoor benoemd. De aard van de werkzaamheden wijst niet specifiek in de richting van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst tussen partijen heeft bijna tien jaar geduurd. De lange duur van de overeenkomst kan een aanwijzing zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar sluit een opdrachtovereenkomst niet uit. Immers ook op basis van een opdrachtovereenkomst is een langdurige bestendige samenwerking mogelijk. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald 3.10. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat [verzoeker] , niet op gezette werktijden werkzaam was, veel vanuit huis zijn werkzaamheden voor [verweerster sub 1] c.s. uitvoerde en zelf bepaalde wanneer hij werkzaamheden op kantoor verrichte bij [verweerster sub 1] c.s., bijvoorbeeld om betalingen met [C (voornaam)] of [A] door te nemen. De vrijheid in werktijden en locatie komt volgens [verzoeker] voort uit de toename van thuiswerken sinds de coronacrisis en de aard van zijn functie. Hij stelt dat voor de coronacrisis van hem verwacht werd dat hij altijd tussen 8:00 en 9:00 uur ’s morgens op kantoor werd verwacht en dat hij bij afwezigheid van [C] om 07:00 uur ’s morgens het pand moest openen. Uit de correspondentie volgt echter een duidelijk beeld van een werker die alle vrijheid had zijn werk naar tijd en plaats volledig in te vullen zoals hij dat wilde en laat tevens zien dat die vrijheid verder ging dan enkel af en toe thuiswerken. De WhatsApp-berichten illustreren namelijk dat [verweerster sub 1] c.s. geen idee had op welke dagen en tijden [verzoeker] al dan niet aan het werk was. Dat dit voor de coronacrisis anders was blijkt nergens uit. [verzoeker] bepaalde zelf wanneer en waar hij het werk uitvoerde en hij hoefde daarover geen verantwoording af te leggen aan [verweerster sub 1] c.s., ook niet als hij dagen in het buitenland zat of ziek was. Zo volgt bijvoorbeeld uit de berichten tussen [verzoeker] en [verweerster sub 1] c.s. dat [verzoeker] in antwoord op de vraag van [verweerster sub 1] of hij die week nog naar kantoor komt laat weten al een week ziek te zijn en in antwoord op een ander bericht zelfs aangeeft dat je bij hem nooit weet waar hij is en hij mogelijk die avond wel naar Barcelona moet rijden. Ook blijkt uit de correspondentie dat [verzoeker] vaak maar een paar uurtjes op kantoor werkte en halverwege de dag besloot naar kantoor of huis te gaan en komt in de correspondentie regelmatig naar voren dat [verzoeker] in het buitenland is en [verweerster sub 1] c.s. daar niet van op de hoogte was. [verzoeker] heeft erop gewezen dat hij inhoudelijke instructies kreeg ten aanzien van zijn werkzaamheden van [C] en dat zijn werk ook door [C] werd gecontroleerd. Ter illustratie daarvan heeft [verzoeker] benoemd dat hij alleen de betalingen mocht klaarzetten, terwijl [verweerster sub 1] de betalingsbatches controleerde en voor de daadwerkelijke betalingen zorgde. Het controleren van de betalingsbatches is een handeling die eveneens kan passen binnen een relatie tussen opdrachtgever en ondernemer, gelet op de controle die doorgaans door een directeur van de onderneming wordt gehouden op zoiets essentieels als de uitgaande betalingen. [verzoeker] heeft geen stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij inhoudelijke instructies ontving van [C] over de uitvoering van zijn werkzaamheden. Daarnaast zou volgens [verzoeker] blijken van een gezagsrelatie tussen hem en [verweerster sub 1] doordat aan hem deadlines werden opgelegd waarbinnen hij zijn werkzaamheden moest afronden. Dat [verzoeker] binnen bepaalde deadlines diverse aangiftes moest indienen is niet zozeer een instructie die duidt op werkgeversgezag, maar komt voort uit wettelijke verplichtingen die de termijnen bepalen en overigens eveneens past binnen een relatie van een opdrachtgever- en nemer. De wijze waarop de werktijden en werkzaamheden werden bepaald, bevat nauwelijks elementen die op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst wijzen, maar lijkt kenmerkend voor de uitvoering van een overeenkomst van opdracht. Inbedding van werk en werker 3.11. Om van inbedding van het werk en de werker te kunnen spreken geldt dat de door de werkverschaffer uitgevaardigde regels en de binnen de organisatie geldende gebruiken en gewoonten van toepassing (en bindend) zijn. In die situatie heeft de werkende zich er toe verbonden om zijn werkzaamheden te verrichten in een structuur van bedrijfsmiddelen en/of een stramien van activiteiten zoals die door de werkverschaffer zijn georganiseerd.

[verzoeker] meent dat zowel zijn werkzaamheden als hij zelf waren ingebed in de organisatie van [verweerster sub 1] c.s.. De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] zich juist niet hoefde te conformeren aan de bedrijfsregels en interne afspraken (zoals bijvoorbeeld opgenomen in het personeelshandboek), waaronder werktijden en registratie van aan/afwezigheid. Door [verweerster sub 1] c.s. is toegelicht (en dit volgt ook uit het personeelshandboek) dat al haar werknemers gebonden zijn aan begin- en eindtijden van de werkdag en zij uitsluitend hun werkzaamheden op locatie bij [verweerster sub 1] c.s. kunnen en mogen verrichten. [verzoeker] was juist volledig vrij in het bepalen van zijn werktijden- en plaats. [verweerster sub 1] c.s. heeft er daarnaast op gewezen dat voor haar werknemers een verlofsysteemregistratie wordt gebruikt en werknemers hun vakantiedagen en ziekte hierin moeten registreren. Die verplichting gold niet voor [verzoeker] en registratie van zijn afwezigheid (verlof of ziekte) vond niet plaats. Ook is binnen [verweerster sub 1] c.s. een verzuimreglement van toepassing met diverse regels voor het doorgeven van ziekte en overige verplichtingen tijdens ziekte, waarvan vast staat dat die regels niet voor [verzoeker] golden. Ook vonden met [verzoeker] geen jaarlijkse beoordelingsgesprekken plaats, terwijl – zoals ook blijkt uit het personeelshandboek – jaarlijks een beoordelingsgesprek werd gehouden met de werknemers en die beoordeling ook schriftelijk werd verstrekt. Dat het werk van [verzoeker] zich ervoor leent om ook vanuit huis te worden verricht, doet niet af aan de vergaande vrijheid die [verzoeker] in de praktijk had bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, zoals onder het vorige gezichtspunt is besproken. Dat door [verweerster sub 1] via WhatsApp-berichten herhaaldelijk wordt gevraagd aan [verzoeker] of hij op een bepaalde dag/week nog op kantoor komt, bevestigt die vrijheid. Daar blijkt juist niet uit – anders dan [verzoeker] heeft gesteld – dat [verweerster sub 1] c.s. van [verzoeker] verlangde dat hij dagelijks op kantoor werkzaam was. Als dat van hem werd verwacht, dan had [verweerster sub 1] c.s. [verzoeker] wel op zijn afwezigheid aangesproken. Aangezien [verzoeker] alleen naar kantoor kwam van [verweerster sub 1] c.s. wanneer dat zo uitkwam, werd hem door [verweerster sub 1] gevraagd wanneer hij aanwezig zou zijn, zodat eventueel overleg kon plaatsvinden. Die afwezigheid was helemaal geen onderwerp van gesprek, maar was blijkbaar passend binnen de werkrelatie. Wat betreft het gebruik van bedrijfsmiddelen geldt dat [verzoeker] enerzijds wel over een vaste werkplek met computer kon beschikken op kantoor bij [verweerster sub 1] c.s., maar daar tegenover staat dat hij op naam van zijn eenmanszaak een leaseauto en een softwareabonnement had voor het kunnen uitvoeren van diverse financiële zaken. Ten aanzien van de inbedding van het werk dat [verzoeker] deed voor [verweerster sub 1] c.s. geldt dat de kernactiviteiten van de ondernemingen van [verweerster sub 1] c.s. bestaan uit het ontwikkelen, verkopen en vermarkten van kunst en daarmee hield [verzoeker] zich niet bezig. [verzoeker] verrichte ondersteunende diensten en zijn werkzaamheden werden niet door andere werknemers binnen [verweerster sub 1] c.s. verricht, maar uitsluitend door [verzoeker] . Hij werkte daarbij nauw samen met een extern accountantskantoor en een externe boekhouder. De kennis en kunde ten aanzien van de financieel administratieve en HR- werkzaamheden ontbrak bij de directie van [verweerster sub 1] c.s. alsook bij andere medewerkers. Aan het inbeddingscriterium is niet voldaan en dat wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Persoonlijk verrichten van werk 3.12. [verzoeker] heeft zich gedurende de periode dat hij werkzaamheden voor [verweerster sub 1] c.s. heeft verricht nooit laten vervangen. Tijdens ziekte of vakanties bleef hij zo nodig nog enkele werkzaamheden op afstand uitvoeren. Tijdens de zitting is aangegeven dat als het nodig was [verzoeker] zich kon laten vervangen door de externe accountant, die de werkzaamheden van [verzoeker] kon overnemen. Omdat het in de praktijk nooit is voorgekomen dat [verzoeker] zich heeft laten vervangen en dit ook niet nodig is geweest, zegt deze factor hier niet zoveel over de vraag of [verzoeker] verplicht was het werk persoonlijk te verrichten en over het al dan niet kwalificeren van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Wijze totstandkoming overeenkomst 3.13. Het houdt partijen verdeeld op welke wijze de overeenkomst tot stand is gekomen. Waar [verzoeker] stelt dat op uitdrukkelijk verzoek van [verweerster sub 1] c.s. besloten is dat een opdrachtovereenkomst werd aangegaan, stelt [verweerster sub 1] c.s. dat juist op verzoek van [verzoeker] hiertoe besloten is (waarvoor wordt verwezen naar rechtsoverweging 3.6). Niet duidelijk is in hoeverre [verzoeker] invloed heeft gehad op de keuze voor de overeenkomst die werd aangegaan, hoewel wel vast staat dat hij ook voorheen via [onderneming 1] werkzaam was op basis van een overeenkomst van opdracht. Ten aanzien van het bepalen van de hoogte van de beloning heeft [verzoeker] naar voren gebracht dat jaarlijks op zijn initiatief gesproken werd over de beloning die hij dat jaar in rekening zou brengen bij [verweerster sub 1] c.s.. Kennelijk kon [verzoeker] dan ook invloed uitoefenen op de hoogte van die beloning. Ook op het moment dat partijen hebben besloten in 2019 een arbeidsovereenkomst aan te gaan is daarbij het gehanteerde tarief door [verzoeker] als uitgangspunt genomen en duidelijk is dat dit tarief veel hoger lag dan normaal gebruikelijk in een arbeidsovereenkomst. Dit gezichtspunt levert hier dan ook geen aanwijzingen op voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar wijst in de richting van een overeenkomst van opdracht. Beloning en commercieel risico 3.14. Vast staat dat [verzoeker] betaald kreeg voor zijn werkzaamheden, maar dat die beloning niet rechtstreeks aan [verzoeker] werd betaald. [verzoeker] factureerde via zijn eenmanszaak aan [verweerster sub 1] c.s. en beide BV’s betaalden die facturen. Over die bedragen heeft [verzoeker] (middels tussenkomst van zijn eenmanszaak) btw in rekening gebracht en afgedragen. Die manier van betaling wijkt af van de gebruikelijke loonbetaling in een arbeidsrelatie, waarbij de werkgever over het loon loonbelasting en werknemerspremies afdraagt en daarvan loonstroken verstrekt. In 2019 is op verzoek van [verzoeker] een arbeidsovereenkomst aangegaan tussen hem en [verweerster sub 1] c.s., omdat hij een hypotheekaanvraag moest doen en daarvoor onder meer een werkgeversverklaring nodig had. Uit de tekst en uitleg die partijen hierover hebben gegeven volgt duidelijk dat deze arbeidsovereenkomst enkel is opgetuigd vanwege het verkrijgen van die hypotheek. Niet is duidelijk geworden dat de uitvoering van de overeenkomst in die periode wezenlijk verschilde van hoe het werk daarvoor en daarna door [verzoeker] werd verricht. Alleen de beloning werd aangepast door in die periode niet langer facturen te sturen, maar door [verzoeker] te verlonen als werknemer. Vanaf november 2019, na het verkrijgen van de hypotheek, hebben partijen besloten weer op basis van een opdrachtovereenkomst te gaan werken en vanaf dat moment heeft [verzoeker] maandelijks zijn werkzaamheden weer aan [verweerster sub 1] c.s. gefactureerd. De hoogte van de beloning en de totstandkoming daarvan is onderwerp van discussie tussen partijen. Vast staat dat de beloning die aan [verzoeker] is betaald, fors lijkt te zijn voor de aard van de werkzaamheden die [verzoeker] verrichtte, zeker de hoogte van de beloning die [verzoeker] de laatste jaren ontving.

Weliswaar bestaat discussie tussen partijen of [verzoeker] daar recht op had of dit aan zichzelf had toegeëigend, maar vast staat wel dat een tarief van € 12.500,00 per maand beslist niet gebruikelijk is voor een werknemer in loondienst die financieel administratieve en HR-werkzaamheden verricht. De beloning betrof een vast bedrag en was niet afhankelijk van daadwerkelijk gemaakte uren. [verzoeker] liep geen commercieel risico, want de hoogte van zijn beloning was niet afhankelijk van het werkaanbod of bepaalde targets. Wel gebruikte en financierde [verzoeker] op kosten van zijn eenmanszaak de software voor het uitvoeren van diverse financiële zaken en hij leasete ook een auto vanuit zijn eenmanszaak. Ten aanzien van de beloning geldt dat de wijze waarop de beloning wordt uitgekeerd en de hoogte daarvan niet past bij de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar het niet lopen van commercieel risico juist wel een element is dat in de richting wijst van een arbeidsovereenkomst. Dit gezichtspunt bevat dus zowel elementen die wijzen op de aanwezigheid als op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Ondernemerschap 3.15. Volgens [verweerster sub 1] c.s. blijkt dat [verzoeker] naast zijn werkzaamheden voor [verweerster sub 1] c.s. werkzaam was voor andere opdrachtgevers, voornamelijk waar het gaat om het uitvoeren van transporten. [verweerster sub 1] c.s. heeft ter onderbouwing van die stelling onder meer correspondentie tussen haar en [verzoeker] overgelegd waaruit lijkt te volgen dat [verzoeker] zo nu en dan voor een transportopdracht in het buitenland verblijft en met die diensten ook via Social Media naar buiten trad. Door [verzoeker] is dat tijden de zitting uitdrukkelijk betwist. Hij heeft gesteld dat hij alleen transportklussen aan derden uitbesteedde en niet zelf transporten verzorgde, maar dat hij hooguit voor vakantie in het buitenland heeft verbleven. Ook regelde [verzoeker] zo nu en dan transporten voor [verweerster sub 1] c.s., waar hij dan separate facturen voor stuurde. Daar kreeg [verzoeker] dus apart voor betaald, terwijl dat binnen het kader van een arbeidsrelatie niet gebruikelijk zou zijn. Waar het gaat om financieel administratieve/HR-werkzaamheden is niet gebleken dat [verzoeker] daarmee naar buiten trad en voor andere opdrachtgevers soortgelijke werkzaamheden deed. Naar het oordeel van de kantonrechter kan hier aan het extern ondernemerschap niet zoveel betekenis worden toegekend bij de kwalificatie van de overeenkomst, omdat dit extern ondernemerschap niet ziet op de werkzaamheden die [verzoeker] in essentie voor [verweerster sub 1] c.s. verrichte. 3.16. Omdat niet is komen vast te staan of tussen partijen schriftelijke overeenkomsten tot stand zijn gekomen, blijft het laatste gezichtspunt dat ziet op het gewicht dat toekomt aan een contractuele bepaling hier buiten beschouwing (waarvoor wordt verwezen naar rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5). Holistische weging 3.17. Alle feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, waarderend komt de kantonrechter tot het oordeel dat geen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Van een gezagsverhouding tussen [verzoeker] en [verweerster sub 1] c.s. is niet gebleken en dat komt voornamelijk voort uit de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden werden bepaald en vanwege het niet ingebed zijn in de organisatie van [verweerster sub 1] c.s.. Daarbij weegt ook mee dat [verzoeker] in elk geval invloed lijkt te hebben gehad op de hoogte van zijn beloning, omdat hij jaarlijks het initiatief nam daarover in gesprek te gaan met [verweerster sub 1] c.s.. De vrijheid die [verzoeker] had om vorm te geven aan zijn financieel administratieve en HR-werkzaamheden en de wijze waarop hij daaraan invulling heeft gegeven, sluit naar het oordeel van de kantonrechter veel meer aan bij het karakter van een overeenkomst van opdracht dan bij een arbeidsovereenkomst (waarbij wordt verwezen naar het hiervoor overwogene onder 3.10 en 3.11). De werkzaamheden van [verzoeker] hadden niet direct betrekking op de kernactiviteiten die [verweerster sub 1] c.s. verricht, waarbij [verzoeker] de volledige vrijheid had zijn werkzaamheden naar plaats en tijd en zonder enige verantwoording daarover verschuldigd te zijn te verrichten naar eigen inzicht. Dat wijkt in ieder opzicht af van de manier waarop werknemers binnen [verweerster sub 1] c.s. werkzaam zijn en daarbij gebonden zijn aan diverse regels omtrent werktijden, plaats van het werk, registratie van verzuim en verlof et cetera. Ook kon [verzoeker] zijn inhoudelijke werkwijze zelf bepalen, uiteraard binnen de wettelijke kaders, en op die werkzaamheden vond geen inhoudelijk toezicht plaats. Binnen [verweerster sub 1] c.s. waren geen andere werknemers met kennis van zaken op het gebied van financiële administratie en HR-werkzaamheden werkzaam en die kennis ontbrak ook bij de heren [verweerster sub 1] . Van aansturing door één van de heren [verweerster sub 1] aan [verzoeker] is ook niet gebleken. Daarbij komt dat [verzoeker] tegen een fors tarief werkzaamheden heeft verricht voor [verweerster sub 1] c.s.; die hoogte van de beloning voor de werkzaamheden past niet binnen het geschetste beeld door [verzoeker] dat hij noodgedwongen zijn werkzaamheden factureerde, omdat [verweerster sub 1] c.s. geen dienstverband met hem zou willen aangaan. Daarnaast is typerend voor de overeenkomst tussen partijen dat [verzoeker] zijn werkzaamheden steeds gefactureerd heeft middels zijn eenmanszaak aan [verweerster sub 1] c.s. en hij daarbij btw in rekening bracht. Er bestaat gelet op voornoemde omstandigheden geen aanleiding aan te nemen dat die facturering slechts op een schijnconstructie berust. Het staat ook vast dat [verzoeker] van de fiscale voordelen heeft genoten die inherent zijn aan het zelfstandig werken via een eigen onderneming. Weliswaar is tussen partijen in 2019 tijdelijk een arbeidsovereenkomst overeengekomen, maar evident is dat dit enkel is gebeurd met het doel voor [verzoeker] te bewerkstelligen dat hij een hypotheek kon verkrijgen. Daarna is [verzoeker] zijn werkzaamheden weer gaan factureren.Dat [verzoeker] niet in de ondernemersrisico’s deelde en gebruik kon maken (op de momenten dat hij daar was) van een vaste werkplek op kantoor bij [verweerster sub 1] c.s. is hier gelet op alle voorgaande besproken elementen van ondergeschikt belang. Datzelfde geldt voor het al dan niet bestaande externe ondernemerschap van [verzoeker] . Of hij nou wel of niet extern naar buiten trad als ondernemer maakt de conclusie niet anders ten aanzien van hoe de werkrelatie intern eruit zag en die wijze strookt niet met de elementen van een arbeidsovereenkomst. Van een gezagsverhouding is namelijk geen sprake geweest. 3.18. De kantonrechter kwalificeert de overeenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster sub 1] c.s. dan ook als overeenkomst van opdracht. Dat betekent dat de primaire en subsidiaire verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen, omdat deze verzoeken zijn gegrond op de stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Nu geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen partijen betekent dat als vanzelfsprekend ook dat de kantonrechter niet toekomt aan beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken van [verweerster sub 1] c.s. tot terugbetaling van loon en ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Verwijzing naar de handelskamer 3.19. Zoals tijdens de zitting met partijen is besproken zal de kantonrechter de meer subsidiaire verzoeken van [verzoeker] op grond van artikel 69 en 71 Rv doorverwijzen naar de handelskamer van deze rechtbank. Het gaat dan om alle vorderingen die voortkomen uit de tussen partijen bestaand hebbende overeenkomst van opdracht.