ECLI:NL:RBMNE:2023:7382

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Lelystad Zaaknummer: C/16/541730 / HL ZA 22-176 Vonnis van 12 juli 2023 in de zaak van [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. F.W. Aartsen te Harderwijk, tegen 1 [gedaagde sub 1] , te [woonplaats 1] ,2. [gedaagde sub 2], te [woonplaats 2] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de e-mail van 23 september 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald - het bericht van 12 december 2022 met productie(s) van [eiseres] - de spreekaantekeningen van mr. Aartsen - de spreekaantekeningen van mr. Hijnen - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 december 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] exploiteert een supermarktketen. 2.2. [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) verzorgde waardetransporten. Bestuurder en aandeelhouder van [onderneming 1] is [onderneming 2] B.V. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn bestuurders van [onderneming 2] B.V. 2.3. In eerste instantie richtte [onderneming 1] zich met name op SmartSafe-Activiteiten. Hiervoor maakte zij gebruik van de diensten van [onderneming 3] AG (hierna: [onderneming 3] ). 2.4. Op 8 januari 2019 is een andere waardetransporteur, [onderneming 4] B.V. (hierna: [onderneming 4] ) failliet gegaan. De activiteiten van [onderneming 4] , die voornamelijk bestonden uit Cash in Transit (CiT) vervoer, zijn voor 25% overgenomen door [onderneming 1] . Deze CiT activiteiten hielden in dat in sealbags gedeponeerd kasgeld (hierna: CiT gelden) werd opgehaald bij de klanten en vervolgens werd geteld in het telcentrum van [onderneming 1] . Na het tellen werden de contanten bij DNB afgestort die de tegenwaarde van dit geld overmaakte op een door [onderneming 1] aangewezen rekening. 2.5. De bedoeling was dat [onderneming 1] voor de CiT gelden ook een rekening bij [onderneming 3] zou gebruiken. Dat was echter niet meteen mogelijk, omdat [onderneming 3] verplicht was om alle nieuwe klanten eerst te identificeren. Daarom heeft [onderneming 1] er voor gekozen om de opgehaalde CiT gelden in eerste instantie over te laten maken naar haar algemene bankrekening bij de Rabobank. Het gevolg hiervan was dat de tekorten, die als gevolg van de overname van een deel van de activiteiten van [onderneming 4] waren ontstaan, werden opgevangen met CiT gelden. De achterstand in de uitbetaling van CiT gelden (hierna: CiT achterstand) aan klanten bedroeg begin 2019 ongeveer € 12.800.000,00. 2.6. Vanaf medio 2019 zijn de CiT gelden uitsluitend via de bankrekening bij [onderneming 3] gelopen. De CiT achterstand is vervolgens niet meer opgelopen. Vanwege de CiT achterstand werden de ontvangen CiT gelden steeds uitbetaald aan klanten met de oudste aanspraak. 2.7. Op 1 februari 2019 hebben [eiseres] en [onderneming 1] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [onderneming 1] onder andere CiT activiteiten voor [eiseres] zou verrichten. 2.8. Op 20 december 2019 heeft [onderneming 3] de samenwerking opgezegd per 31 december 2020. Dit is later verlengd tot 24 maart 2022. 2.9. Op 1 februari 2021 respectievelijk 1 januari 2021 zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangetreden als bestuurder van [onderneming 2] B.V. en dus als middellijk bestuurder van [onderneming 1] . [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hadden de taak om het liquiditeits- en solvabiliteitsprobleem van [onderneming 1] op te lossen. De CiT achterstand was inmiddels teruggelopen naar € 7.500.000,00 door middel van een kapitaalsinjectie door de aandeelhouders. 2.10. Op 24 juni 2021 tekenden [onderneming 1] en [onderneming 5] , [.] (hierna: [onderneming 5] ) een letter of intent”. [onderneming 5] wilde in samenwerking met [onderneming 6] GmbH (hierna: [onderneming 6] ) de positie van [onderneming 3] innemen. Dit leidde tot de tweede letter of intent van 10 augustus 2021. 2.11. In januari 2022 liet [onderneming 6] weten dat het niet lukte om voor het aflopen van de overeenkomst met [onderneming 3] toestemming te krijgen van de Duitse financiële toezichthouder Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (hierna: BaFin). Zij verwachtte de toestemming halverwege 2022 te zullen krijgen. Deze mededeling kwam onverwacht, omdat [onderneming 6] in november 2021 nog had laten weten die toestemming voor 1 januari 2022 te verwachten. 2.12. [onderneming 1] heeft geprobeerd om nog een verlenging van de diensten van [onderneming 3] te krijgen. [onderneming 3] wilde dit wel, maar op 22 februari 2022 weigerde BaFin hiervoor toestemming te geven. 2.13. In de periode van 21 tot en met 25 februari 2022 heeft [onderneming 1] op grond van de overeenkomst in totaal € 937.390,00 aan CiT gelden opgehaald bij [eiseres] , waarvan op 1 maart 2022 nog een bedrag van € 325.240,00 openstond.. 2.14. Op 28 februari 2022 en 1 maart 2022 heeft [onderneming 1] overleg gevoerd met DNB, Rabobank, ING en ABN AMRO met de bedoeling om betalingen aan klanten via hen te laten lopen. De banken wilden dit niet en DNB eiste dat de volledige CiT achterstand eerst werd ingelost. 2.15. Een alternatief was overname van (de aandelen van) [onderneming 1] door [onderneming 7] , een Duitse branchegenoot. Hierover zijn diverse gesprekken gevoerd. Uiteindelijk wilde [onderneming 7] [onderneming 1] wel overnemen, maar dan moet de schuldenlast van [onderneming 1] drastisch verminderd worden. 2.16. Op 1 maart 2022 is surseance van betaling aangevraagd en deze is op 2 maart 2022 voorlopig verleend. In het verzoekschrift staat dat het doel van de surseance van betaling tweeledig is, namelijk om enerzijds samen met de bewindvoerder verdere gesprekken met DNB en de Nederlandse banken te voeren om de CiT gelden ook na 24 maart 2022 te kunnen vervoeren. Anderzijds diende de surseance om te proberen om tot een schuldeisersakkoord te komen zodat [onderneming 7] de aandelen van [onderneming 1] wel wilde overnemen. 2.17. Op 3 maart 2022 blokkeerde Rabobank alle bankrekeningen van [onderneming 1] en op 4 maart 2022 liet [onderneming 7] weten geen interesse meer te hebben in een overname buiten faillissement. Op 7 maart 2022 is [onderneming 1] failliet verklaard. 2.18. Met een brief gedateerd op 27 mei 2022 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld. 2.19. Een bedrag van € 245.240,53 aan CiT gelden die in het telcentrum van [onderneming 1] waren vermengd, hebben de curatoren aangemerkt als een gemeenschap van de klanten van [onderneming 1] . Hiervan heeft [eiseres] op 6 december 2022 € 11.302,21 uitgekeerd gekregen. Verdere uitkering in het faillissement van [onderneming 1] valt niet te verwachten.

3.1. [eiseres] vordert - samengevat en na vermindering van eis - veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van € 313.937,79, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [eiseres] legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken omdat zij [onderneming 1] op 22 en 23 februari 2022 afdrachtverplichtingen hebben laten aangaan gaan terwijl zij wisten dat [onderneming 1] deze niet kon nakomen en geen verhaal bood voor de schade, nu [onderneming 1] een week later surseance van betaling verzocht. Voorts valt aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt te maken van het feit dat zij hebben toegelaten dat [onderneming 1] de CiT gelden (die eigendom van [eiseres] waren) heeft aangewend voor andere doeleinden, zoals het dekken van operationele verliezen c.q. betalen van schulden uit het verleden, dan afdracht aan [eiseres] , terwijl zij wisten althans moesten weten dat deze handelwijze tot gevolg had dat de CiT gelden van [eiseres] niet aan haar konden worden afgedragen en [onderneming 1] geen verhaal bood voor de schade. Daarnaast kan aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt door mee te werken aan het feit dat [onderneming 1] inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres] op de CiT gelden hetgeen als verduistering heeft te gelden. 3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als indirect bestuurders van [onderneming 1] aansprakelijk zijn voor de schade van [eiseres] . Daarvoor is het volgende van belang. 4.2. Als uitgangspunt geldt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor haar schulden. Uitsluitend in bijzondere gevallen kan, naast de vennootschap, het bestuur van de vennootschap aansprakelijk worden gehouden voor de schuld van de vennootschap aan een schuldeiser. Dit kan zich voordoen als de bestuurder persoonlijk ter zake van de benadeling van de schuldeiser een ernstig verwijt kan worden gemaakt in een situatie waarbij de bestuurder i) namens de vennootschap heeft gehandeld of ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 4.3. Voor situatie i) geldt als maatstaf dat er sprake kan zijn van een ernstig verwijt wanneer de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade tegenover de schuldeiser (de Beklamel-norm). Voor situatie ii) geldt de maatstaf dat er sprake kan zijn van een ernstig verwijt als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (frustratie van verhaal). 4.4. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Ophalen van sealbags op 22 en 23 februari 2022 4.5. Volgens [eiseres] hadden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] haar op of omstreeks 22 en 23 februari 2022 moeten informeren over de financiële tekorten van [onderneming 1] , want dan had [eiseres] geen sealbags meer meegegeven en dus geen schade geleden. 4.6. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben hiertegen aangevoerd dat als zij de klanten van [onderneming 1] zouden informeren over de moeilijkheden waarin [onderneming 1] verkeerde, een faillissement onvermijdelijk zou zijn terwijl dit tot 4 maart 2022 nog te voorkomen leek. 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank was het op 22 en 23 februari 2022 niet voorzienbaar dat [onderneming 1] failliet zou gaan. Op dat moment werd immers nog overleg gepleegd met DNB en enkele banken om in ieder geval de periode tussen het staken van de dienstverlening door [onderneming 3] en het opstarten van de dienstverlening van [onderneming 5] en [onderneming 6] te kunnen overbruggen. Op 28 februari 2022 en op 1 maart 2022 was het overleg nog gaande, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onbetwist hebben gesteld en pas daarna bleek dat zonder surseance van betaling geen oplossing mogelijk was. De surseance van betaling was bovendien niet ingegeven door liquiditeitstekorten, maar was bedoeld om tot een oplossing te komen voor enerzijds het ontbreken van een bankrekeningfaciliteit na 24 maart 2022 en anderzijds de CiT achterstand. Op 3 maart 2022 werd duidelijk dat de oplossing niet via DNB en de banken kon worden bereikt en op 4 maart 2022 werden alle rekeningen van [onderneming 1] bij Rabobank geblokkeerd en haakte [onderneming 7] af. Pas op dat moment was duidelijk dat het faillissement onvermijdelijk was. 4.8. [eiseres] heeft bovenstaande gang van zaken niet betwist, maar enkel gesteld dat al eerder dan 4 maart 2022 duidelijk was dat het faillissement onafwendbaar was. Wanneer dit dan wel duidelijk was en waar dat uit blijkt stelt [eiseres] niet, zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij gaat. 4.9. Uit het voorgaande blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] [onderneming 1] geen verplichtingen heeft laten aangaan waarvan zij wisten dat die niet konden worden nagekomen en waarvoor geen verhaal zou worden geboden. Verduistering en verhaalsfrustratie 4.10. Ten tijde van het ontstaan van de CiT achterstand waren [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen bestuurders van [onderneming 1] dus – voor zover dit al als verduistering kan worden aangemerkt – kan hen daarvan geen verwijt worden gemaakt. 4.11. Voor zover het verwijt van [eiseres] ziet op het voortzetten van de praktijk dat de oudste aanspraken werden voldaan met de nieuwste CiT gelden geldt het volgende. 4.12. Na het tellen van de CiT gelden in het telcentrum, zijn de CiT gelden die van [eiseres] afkomstig waren vermengd met CiT gelden van andere klanten en afgestort bij DNB. DNB heeft daarna de CiT gelden van alle klanten van [onderneming 1] overgemaakt op de bankrekening van [onderneming 1] bij [onderneming 3] , gegiraliseerd. Hiermee is de waarde van de CiT gelden tot het vermogen van [onderneming 1] gaan behoren, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betoogd. Dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst staat dat [onderneming 1] nimmer eigenaar zal zijn van het geld, maakt dit niet anders. De bankrekening bij [onderneming 3] was immers geen derdengeldrekening en van een verplichting om het geld te oormerken is niet gebleken. 4.13. Uit het voorgaande vloeit voort dat [onderneming 1] heeft beschikt over haar eigen vermogen door de oudste aanspraken eerst te voldoen. Er kan dan ook geen sprake zijn van verduistering, zodat dit geen grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is. 4.14. Bovendien was deze werkwijze op het moment dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aantraden staande praktijk. In de daaropvolgende bestuursperiode van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] werd voor de CiT achterstand geen oplossing gevonden, zodat de werkwijze noodgedwongen onveranderd bleef. Als [onderneming 1] niet failliet was gegaan, dan was het proces van nieuwe CiT gelden naar de oudste aanspraken nog steeds doorgegaan totdat de CiT achterstand was opgelost. Door het faillissement van [onderneming 1] zijn alle vermogensposities bevroren. Dat (onder andere) [eiseres] hiervan de dupe is geworden is min of meer toevallig, immers als het één of twee dagen later was gebeurd dan was het heel goed mogelijk geweest dat [eiseres] als oudst gerechtigde de nieuwste CiT gelden had ontvangen en was het een andere klant die schade leed. Deze gang van zaken kan niet tot het oordeel leiden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de mogelijkheid van verhaal door [eiseres] hebben gefrustreerd. 4.15. Het bovenstaande maakt dat aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij hebben toegelaten of bewerkstelligd dat [onderneming 1] haar verplichtingen jegens [eiseres] niet is nagekomen. Voor zover [eiseres] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daarnaast verwijt dat zij [onderneming 1] niet eerder hebben laten stoppen met de CiT transacties (wat de faillissementsdatum waarschijnlijk had vervroegd) geldt dat de schade van [eiseres] in dat geval nog veel groter had kunnen zijn, gezien de feitelijke gang van zaken. Dit volgt ook uit het als productie 4 door [eiseres] overgelegde telverslag waaruit blijkt dat in week 8 van 2022 bij [eiseres] voor in totaal € 937.390,00 is opgehaald, terwijl zij € 325.240,00 is misgelopen.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van [eiseres] af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot dit vonnis vastgesteld op € 7.567,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 173,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023. 4420