ECLI:NL:RBMNE:2023:7215
beschikking
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Toezicht
Locatie Utrecht
afkondigen afkoelingsperiode
rekestnummer: 23/1052, 23/1053, 23/1054, 23/1055, 23/1056, 23/1057, 23/1058, 23/1059, 23/1060,
23/1061, 23/1062, 23/1063, 23/1064, 23/1065, 23/1070, 23/1071, 23/1072, 23/1073,
23/1074, 23/1075, 23/1076, 23/1077, 23/1078 en 23/1079
uitspraakdatum: 29 december 2023
beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van:
1. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 1] ”,
2. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 2] ”,
3. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 3] ”,
4. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 4] ”,
5. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 5] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 5] ”,
6. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 6] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 6] ”,
7. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 7] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 7] ”,
8. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 8] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 8] ”,
9. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 9] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 9] ”,
10. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 10] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 10] ”,
11. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 11] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 11] ”,
12. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 12] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 12] ”,
13. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 13] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 13] ”,
14. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 14] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 14] ”,
15. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 15] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 15] ”,
16. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 16] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 16] ”,
17. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 17] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 17] ”,
18. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 18] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 18] ”,
19. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 19] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 19] ”,
20. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 20] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 20] ”,
21. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 21] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 21] ”,
22. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 22] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 22] ”,
23. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 23] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 23] ”,
24. de besloten vennootschap
[verzoekster sub 24] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen: “ [verzoekster sub 24] ”.
Advocaten: mrs. Mr. D.M. van Geel en mr. T.H.A. Smit te Amsterdam.
Belanghebbenden:
1. de besloten vennootschap
[belanghebbende 1] B.V.,
Gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
advocaat: mr. E.C. Bos te Den Haag,
hierna te noemen: “ [belanghebbende 1] ”,
2. de besloten vennootschap
[belanghebbende 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
advocaat mr. E.C.N. Sweep te Haarlem,
hierna te noemen: ” [belanghebbende 2] ”,
3. de besloten vennootschappen
[belanghebbende 3-I] B.V. en
[belanghebbende 3-II] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
advocaat: mr. B. Vermue te Tilburg,
hierna te noemen: “ [belanghebbende 3-I en 3-II] ”,
4. de besloten vennootschap
[belanghebbende 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,
advocaat: mr. V.T. Acar,
hierna te noemen: “ [belanghebbende 4] ”,
5. de besloten vennootschap
[belanghebbende 5] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 6] ,
hierna te noemen: “ [belanghebbende 5] ”.
Verzoeksters zullen hierna gezamenlijk [naam verzoeksters] worden genoemd.
1 Kern van de beslissing
1.1. [naam verzoeksters] heeft gevraagd om afkondiging van een afkoelingsperiode. Dit verzoek zal worden toegewezen. Er zullen geen voorwaarden aan deze afkoelingsperiode worden verbonden ten behoeve van haar financier [belanghebbende 1] . De belangen van [belanghebbende 1] en de andere belanghebbenden worden gewaarborgd door de benoeming van een observator. Deze observator zal erop toezien of [naam verzoeksters] zich houdt aan de betaalafspraken met leveranciers en voldoende stuurt op de instandhouding van het werkkapitaal.
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de startverklaring, ter griffie gedeponeerd op 17 oktober 2023,
het verzoekschrift afkoeling van 1 december 2023,
de beschikking voorlopige afkoeling van 5 december 2023,
de zienswijze van [belanghebbende 2] van 13 december 2023,
de zienswijze van [belanghebbende 1] van 13 december 2023,
de zienswijze van [belanghebbende 3-I en 3-II] van 14 december 2023,
de zienswijze van [belanghebbende 4] van 14 december 2023,
de akte van inbreng aanvullende bijlagen van 15 december 2023,
de akte van inbreng aanvullende bijlagen van 18 december 2023,
de spreekaantekeningen van mr. Van Geel van 19 december 2023.
2.2. De verzoeken zijn op 19 december 2023 in raadkamer via een videoverbinding behandeld. Ter zitting zijn verschenen:
mr. D.M. van Geel, advocaat [naam verzoeksters] ,
mr. T.H.A. Smit, advocaat [naam verzoeksters] ,
[A] , bestuurder van [naam verzoeksters] ,
[B] , [onderneming 1] ,
[C] , adviseur, [onderneming 1] ,
mr. V.T. Acar, advocaat [belanghebbende 4] ,
[D] , namens [belanghebbende 4] ,
[E] , namens [belanghebbende 4] ,
mr. G.J.C. Wessels, advocaat [belanghebbende 1] ,
mr. E.C. Bos, advocaat [belanghebbende 1] ,
[F] , [belanghebbende 1] ,
[G] , [belanghebbende 1] ,
mr. B. Vermue , [belanghebbende 3-I en 3-II] ,
[H] , [belanghebbende 3-I en 3-II] ,
[I] , [belanghebbende 2] ,
[J] , [belanghebbende 2] ,
mr. I.N.A. Denninger, advocaat [belanghebbende 2] ,
mr. E.C.N. Sweep, advocaat [belanghebbende 2] ,
[K] , [belanghebbende 5] ,
[L] , [belanghebbende 5] ,
[M] , [merknaam 1] .
3.1. [naam verzoeksters] is een familiebedrijf dat al sinds [.] kledingwinkels exploiteert onder de handelsnamen ‘ [handelsnaam 1] ’ en sinds 2018 ook ‘ [handelsnaam 2] ’. Het label [handelsnaam 1] heeft vier winkels. Het label [handelsnaam 2] is overgenomen na het faillissement van kledingmerk [merknaam 2] . Het label [handelsnaam 2] heeft achttien winkels. Er zijn in totaal 84 medewerkers (51 FTE) in dienst, waarvan 75 (44 FTE) in de winkels en 9 (7 FTE) in ondersteunende functies. De omzet van [naam verzoeksters] bedraagt ongeveer € 12,2 miljoen (2022), waarvan ongeveer 8% via de webshop wordt gerealiseerd. Voor corona bedroeg de omzet ongeveer €13,5 miljoen (2019).
3.2. De stichting Stichting Administratiekantoor [verzoekster sub 1] (“STAK [verzoekster sub 1] ”) houdt alle aandelen in [naam verzoeksters] . Certificaathouders van STAK [verzoekster sub 1] zijn mevrouw [N] (20%) en de heer [A] (80%). Zij zijn ook de bestuurders van [naam verzoeksters] .
3.3. De overname van [handelsnaam 2] heeft voor financiële problemen gezorgd. In de eerste twee jaar na de overname heeft [naam verzoeksters] omzet verloren. De coronacrisis, die in maart 2020 uitbrak, bracht het bedrijf verder in de problemen. [naam verzoeksters] zag in dat het haar online positie moest verbeteren. Om dit te doen, was een nieuwe logistieke partner nodig en was het nodig een nieuw ERP-systeem en nieuwe webshops aan te schaffen. In januari 2023 nam de nieuwe logistieke partner de diensten over van zijn voorganger. De overgang naar de nieuwe webshops viel tegen. De omzet van [naam verzoeksters] daalde in het voorjaar van 2023 met € 1 miljoen ten opzichte van de begroting. De liquiditeit van [naam verzoeksters] kwam hierdoor onder druk te staan. De webshops werkten nog altijd niet optimaal en [naam verzoeksters] heeft besloten om opnieuw van webshoppartner te wisselen. Dit proces is momenteel in volle gang.
3.4. [naam verzoeksters] is bezig met een operationele en financiële herstructurering. De schuldeisers zijn daarover op 15 november 2023 geïnformeerd, waarbij informatie is gegeven over een toepasselijke peildatum en betaalafspraken werden aangekondigd met leveranciers:
De schulden die bestonden vóór 11 oktober 2023 (de zogenoemde ‘peildatum’) of betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de peildatum zullen worden meegenomen in het akkoord. […]
Voor leveranciers die onder consignment leveren en leveranciers met een eigendomsvoorbehoud c.q. pandrecht geldt een uitzondering vanwege hun zekerheidsrecht. Gedurende het proces wordt aan deze partijen het bedrag betaald dat ziet op de goederen die tijdens het proces worden verkocht. Zo wordt geborgd dat de dekking van deze partijen niet verslechtert. Het eventuele deel waarvoor geen dekking bestaat, zal onder het akkoord worden gebracht.[…]
Bestellingen, leveringen, prestaties en (betalings)verplichtingen die zich ná 11 oktober 2023 voordoen zullen we binnen de overeengekomen (betalings)voorwaarden aan u voldoen.[…]
3.5. De schuldenpositie van [naam verzoeksters] per 11 oktober 2023 bedroeg € 9.079.565,06. [naam verzoeksters] heeft een financiering bij [belanghebbende 1] . Zij heeft daarnaast geld geleend van [onderneming 2] (€ 1.006.450,00), [onderneming 3] (€ 250.000), [onderneming 4] (€ 235.000) en [onderneming 5] (€ 235.000). Daarnaast heeft [naam verzoeksters] schulden aan leveranciers. Een deel van deze leveranciers heeft een betalingsgarantie ontvangen van [belanghebbende 3-I en 3-II] . De vorderingen van leveranciers en [belanghebbende 3-I en 3-II] zijn onder meer gedekt door een eigendomsvoorbehoud of door consignatie. [naam verzoeksters] heeft schulden aan de Belastingdienst die vallen in twee fiscale eenheden (FE tak [handelsnaam 1] en FE tak [handelsnaam 2] ). Het betreft schulden in verband met onbetaalde omzetbelasting ten bedragen van € 396.805 ( [handelsnaam 1] ) en € 577.237 ( [handelsnaam 2] ).
3.6. [belanghebbende 1] heeft zekerheden, waaronder een pandrecht op de voorraad van [naam verzoeksters] . Alle vennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld aan [belanghebbende 1] . De pinbetalingen vanuit de winkels worden door [belanghebbende 1] ontvangen en vervolgens doorgestort naar een bankrekening van [naam verzoeksters] na aftrek van aflossing en kosten. Toen [belanghebbende 1] werd geïnformeerd over de
voorbereidingen van een WHOA-akkoord, heeft overleg met [naam verzoeksters] plaatsgevonden, waarbij de
de limiet is bevroren op € 685.000 en een aantal voorwaarden zijn overeengekomen (zie punt 4.2.).
3.7. Onder meer verhuurder [belanghebbende 4] en kredietverzekeraar [onderneming 6] hebben in reactie op de genoemde informatie over de herstructurering concrete verhaalsacties aangekondigd. [onderneming 6] heeft aangekondigd een faillissementsverzoek te zullen indienen. [belanghebbende 4] heeft een huuropzegging aangekondigd. Ook verhuurder [onderneming 7] heeft een ontruiming aangekondigd.
4 Het verzoek
4.1. [naam verzoeksters] heeft gevraagd (voor ieder van hen) een afkoelingsperiode tegelasten voor de duur van drie maanden, die inhoudt dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [naam verzoeksters] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [naam verzoeksters] bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, met dien verstande dat de hierna te noemen “Voorwaarden [belanghebbende 1] ” niet worden geraakt door die afkoelingsperiode.
4.2. Tussen [belanghebbende 1] en [naam verzoeksters] zijn de volgende afspraken gemaakt ten aanzien van de voortzetting van de financiering (de “Voorwaarden [belanghebbende 1] ”):
A. het krediet wordt gesteld op een limiet van € 685.000;
B. wekelijks wordt deze limiet ingeperkt met een bedrag van € 5.000;
C. pinbetalingen in alle winkels worden en blijven uitbetaald op de inzake rekening gehouden bij [belanghebbende 1] ;
D. afspraken zoals overeengekomen in de Kredietovereenkomst met [belanghebbende 1] zullen worden nagekomen;
E. weigeringsgronden uit de Kredietovereenkomst toepasselijk voor Opnames blijven uitdrukkelijk van kracht;
F. voorraden en vorderingen verpand aan [belanghebbende 1] zullen worden gerespecteerd en in stand gehouden;
G. [belanghebbende 1] zal in een separate klasse worden opgenomen voor indien en voor zover zij bij het akkoord zal worden betrokken.
4.3. Voor een verdere omschrijving van het verzoek van [naam verzoeksters] wordt verwezen naar de tussenbeschikking van 5 december 2023.
5 De zienswijzen
5.1. De belanghebbenden hebben schriftelijke zienswijzen ingediend en deze ter zitting mondeling toegelicht. De standpunten van de belanghebbenden zijn hierna verkort weergegeven.
[belanghebbende 1]
5.2. [belanghebbende 1] is een financier van [naam verzoeksters] en heeft geen bezwaar tegen de afkoelingsperiode, mits de Voorwaarden [belanghebbende 1] (punt 4.2.) worden gerespecteerd. Ter zitting heeft [belanghebbende 1] aangegeven dat de omvang van de wekelijkse aflossing zou kunnen worden teruggebracht als de omzet daartoe aanleiding geeft naar een bedrag van bijvoorbeeld € 2.500.
[belanghebbende 3-I en 3-II]
5.3. [belanghebbende 3-I en 3-II] is een inkoopcombinatie waarmee is overeengekomen dat zij de betaling van vorderingen van bepaalde leveranciers garandeert.
De leveranciers hebben een eigendomsvoorbehoud en een bezitloos stil pandrecht. Dit pandrecht is eerste in rang en gaat daarmee voor op de pandrechten van [belanghebbende 1] .
5.4. [naam verzoeksters] is niet in staat haar lopende verplichtingen te voldoen. De liquiditeitsbegroting klopt niet, omdat daarin rekening wordt gehouden met betalingstermijnen van 30 tot 90 dagen. [belanghebbende 3-I en 3-II] heeft geen toestemming gegeven voor het hanteren van dergelijke betalingstermijnen jegens leveranciers. Een gevolg van dergelijke lange betalingstermijnen kan zijn dat de vordering van [belanghebbende 3-I en 3-II] op dit moment veel groter blijkt te zijn en ook verder oploopt, dan nu bekend is. Dit betekent dat [naam verzoeksters] in feite niet in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Daar komt bij dat volgens de Voorwaarden [belanghebbende 1] er een inperking op de kredietruimte plaatsvindt, zonder dat zeker is dat de hoger gerangschikte vordering van [belanghebbende 3-I en 3-II] volledig wordt voldaan. Er is geen rechtvaardiging voor een dergelijke uitzonderingspositie van [belanghebbende 1] .
5.5. Het is uiterst onzeker of [naam verzoeksters] in staat is een akkoord aan te bieden. De tijd die [naam verzoeksters] nodig heeft om tot de aanbieding van de akkoord te kunnen komen wordt overbrugd door het te gelden maken van de zekerheden van [belanghebbende 3-I en 3-II] .
5.6. Als de rechtbank besluit tot het gelasten van een afkoelingsperiode, dan zou het aanstellen van een observator gewenst zijn, ter beveiliging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en [belanghebbende 3-I en 3-II] .
[belanghebbende 2]
5.7. [belanghebbende 2] is leverancier en levert kleding onder consignatie. Op 24 november 2023 heeft [belanghebbende 2] de twee consignatieovereenkomsten met [naam verzoeksters] rechtsgeldig ontbonden wegens betalingsachterstanden. [belanghebbende 2] heeft daarbij kenbaar gemaakt haar eigendommen te willen ophalen. Bij gebreke van een overeenkomst daartoe staat het [naam verzoeksters] sinds de ontbinding niet meer vrij om de kleding van [belanghebbende 2] te verkopen.
5.8. Zolang door [naam verzoeksters] geen concrete en toereikende zekerheid wordt gesteld voor de betaling in verband met verkopen van haar goederen, dient [belanghebbende 2] buiten de afkoeling te worden gehouden om haar goederen te kunnen revindiceren. Mede gelet op het feit dat het betalingsverkeer via [belanghebbende 1] verloopt, is het nog maar de vraag of de opbrengst van verkochte kleding bij [belanghebbende 2] terecht zal komen.
[belanghebbende 4]
5.9. [belanghebbende 4] verhuurt meerdere winkelruimtes aan [naam verzoeksters] . De huur wordt al geruime tijd niet voldaan en de achterstanden lopen op. [belanghebbende 4] heeft geen vertrouwen in de goede afloop van een herstructurering. [naam verzoeksters] voldoet niet aan haar verplichtingen, omdat zij volgens de huurovereenkomst verplicht is de huur per maand vooruit te betalen. Sinds oktober 2023 meent [naam verzoeksters] gerechtigd te zijn dein vier delen te mogen betalten. Gezien de zorgelijke financiële staat waarin [naam verzoeksters] momenteel verkeert, verdient een faillissement de voorkeur. De voorbereiding van de akkoorden brengt zoveel kosten met zich mee dat er geen actief over zal blijven om een akkoord aan te bieden.
6 De verdere beoordeling
6.1. De rechtbank heeft in de tussenbeschikking van 5 december 2023 voorshands een afkoelingsperiode gelast. De rechtbank volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 5 december 2023, voor zover daarvan in het navolgende niet wordt afgeweken.
6.2. [naam verzoeksters] heeft een startverklaring gedeponeerd en toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden, zodat het verzoek kan worden ontvangen.
6.3. Het verzoek tot het afkondigen van een (definitieve) afkoelingsperiode wordt toegewezen als aan drie vereisten is voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door [naam verzoeksters] gedreven onderneming te kunnen blijven voortzetten, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij zijn gediend en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
Noodzakelijkheid van de afkoelingsperiode
6.4. [naam verzoeksters] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de afkondiging van een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door haar gedreven onderneming gedurende de voorgenomen herstructurering voort te kunnen blijven zetten. Verschillende schuldeisers zijn op de hoogte van het voornemen een akkoord aan te bieden. Zoals hiervoor onder punt 3.7. werd vastgesteld, hebben verschillende schuldeisers concrete verhaalsacties aangekondigd.
Belangen gezamenlijke schuldeisers
6.5. Op grond van hetgeen [naam verzoeksters] heeft gesteld, is voldoende aannemelijk dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [naam verzoeksters] bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Er is voldoende zicht op een herstructurering, terwijl aannemelijk is dat gedurende de afkoelingsperiode de positie van de gezamenlijke schuldeisers niet zal verslechteren. Daarbij is het volgende van belang.
6.6. In beginsel geldt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend met behoud van de continuïteit van een onderneming en het slagen van een herstructurering. [naam verzoeksters] heeft concrete stappen ondernomen in het kader van de voorbereidingen van de akkoorden. Hoewel de reorganisatiewaarde van de onderneming (nog) niet is vastgesteld, is voldoende aannemelijk dat met een faillissement van [naam verzoeksters] waarde zal worden vernietigd.
6.7. [naam verzoeksters] heeft een liquiditeitsprognose overgelegd waaruit blijkt dat de lopende verplichtingen kunnen worden voldaan. [naam verzoeksters] heeft daarbij opdracht gegeven aan een externe deskundige ( [onderneming 1] ) om de kwaliteit van deze prognose te beoordelen. [onderneming 1] heeft onder meer het volgende geconstateerd over de liquiditeit voor de periode december 2023 tot en met maart 2024:
Als basis om de ontvangsten voor de komende 4 maanden te voorspellen heeft u de gemiddelden genomen van de maandomzetten de afgelopen jaren. Lock downperiodes (gedurende de coronapandemie) zijn hieruit gelaten. Voor de maanden december en januari hebben wij deze omzet vergeleken met de omzet die in de prognose is opgenomen en hebben hierop een inflatie correctie toegepast van 2% om een zuiverder beeld te krijgen. Onze conclusie is dat er sprake is van een realistische inschatting van de omzet (zie tabel in de uitgangspunten van de liquiditeitsplanning).
In de planning is er rekening mee gehouden dat aan de lopende verplichtingen en gemaakte afspraken wordt voldaan. Hierbij heeft u speciale aandacht besteed voor de afspraken die gemaakt zijn met leveranciers die onder eigendomsvoorbehoud leveren (er zijn afspraken gemaakt over gespreide betaling).
Voor het voldoen van de huurverplichtingen is rekening gehouden met wekelijkse betaling.
6.8. Vervolgens heef [onderneming 1] geconcludeerd:
De uitgangspunten voor de voorspelling van de inkomsten (omzet) zijn gebaseerd op reële veronderstellingen, houden rekening met het seizoenpatroon en is grotendeels gebaseerd op gemiddelden uit het verleden.
Het is evenwel moeilijk om het koopgedrag van consumenten precies te voorspellen alsook factoren die hierop invloed hebben zoals het weer. In de liquiditeitsplanning ontstaat een (beperkte) buffer die noodzakelijk is om fluctuaties op te vangen. Er wordt op dit moment concreet gewerkt aan herstelmaatregelen.
6.9. Ter zitting heeft [naam verzoeksters] een bijgewerkte versie van de liquiditeitsbegroting toegelicht. Uit deze toelichting blijkt dat de prognose in redelijke mate is uitgekomen. De omzet in week 50 is weliswaar tegengevallen, maar daar staat tegenover dat de kosten (inkopen) ook lager zijn geweest. De ruimte in het bij [belanghebbende 1] aangehouden krediet (uitgaande van een wekelijkse aflossing van € 5.000) is echter zeer beperkt. In week 49 is die ruimte teruggelopen tot slechts € 9.000.
6.10. [naam verzoeksters] heeft met het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in staat is aan haar lopende verplichtingen te voldoen. De stellingen in de zienswijzen dat [naam verzoeksters] niet in staat is aan haar lopende verplichtingen te voldoen, zijn onvoldoende onderbouwd, gelet op de hiervoor weergegeven onderbouwing van de liquiditeitsbegroting door [naam verzoeksters] .
Belangen individuele schuldeisers
6.11. Vervolgens is de vraag of de belangen van individuele schuldeisers door afkondiging van de afkoelingsperiode worden geschaad en of het nodig is voorzieningen te treffen om die belangen te waarborgen. De belanghebbenden hebben aangevoerd dat er aanmerkelijke risico’s bestaan dat hun positie zal verslechteren.
Eigendomsrechten en zekerheden
6.12. Ten aanzien van de positie van schuldeisers die eigendoms- of pandrechten hebben op de voorraden van [naam verzoeksters] , gelden de volgende uitgangspunten. Met de door [naam verzoeksters] uit de verkoop van voorraden gegenereerde cash, worden nieuwe voorraden gekocht. Omdat dit roulatiemechanisme tijdens de looptijd van de afkoelingsperiode niet wordt doorbroken, blijven zekerheidsgerechtigden ( [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3-I en 3-II] ) zekerheden krijgen op nieuwe voorraden (nieuw werkkapitaal). [naam verzoeksters] heeft toegezegd – en haar liquiditeitsbegroting voorziet daar ook in – om tijdens de looptijd van de afkoelingsperiode wekelijks de inkoopwaarde van verkochte goederen aan de betreffende leverancier af te dragen. Hierdoor zijn de belangen van deze schuldeisers voldoende gewaarborgd. Het is daarom in beginsel niet nodig om van [naam verzoeksters] te verlangen dat zij aanvullende zekerheden stelt.
6.13. De positie van [belanghebbende 3-I en 3-II] is anders, omdat zij beperkte invloed heeft op de afspraken die tussen [naam verzoeksters] en leveranciers worden gemaakt over bijvoorbeeld betalingstermijnen. Er kan daardoor tijd zitten tussen het moment van levering van voorraden, de indiening van de bijbehorende facturen door de leverancier bij [belanghebbende 3-I en 3-II] en de uiteindelijke facturering aan [naam verzoeksters] . Dit kan tot gevolg hebben dat de schuld van [naam verzoeksters] aan [belanghebbende 3-I en 3-II] oploopt, zonder dat [belanghebbende 3-I en 3-II] daarop zicht heeft. Voor een leverancier geldt dat die zou kunnen vragen om opheffing van de afkoelingsperiode of verdere leveranties zou kunnen staken, op het moment dat zij niet wordt betaald. [belanghebbende 3-I en 3-II] loopt echter het risico dat haar positie aanmerkelijk verslechtert, zonder dat zij dit direct merkt. Dit belang van [belanghebbende 3-I en 3-II] zal worden gewaarborgd doordat, op de hierna te noemen gronden, een observator wordt benoemd.
Voorwaarden [belanghebbende 1]
6.14. [naam verzoeksters] heeft verzocht om aan de afkondiging van een afkoelingsperiode de Voorwaarden [belanghebbende 1] te verbinden. Zij doet daarmee een verzoek tot het treffen van een voorziening ten behoeve van [belanghebbende 1] op grond van artikel 376 lid 9 Fw. De in dit artikel bedoelde voorzieningen moeten dienen “ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders”. De belangen van [belanghebbende 1] worden, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet geschaad. Voor het treffen van een voorziening om is daarom geen grond. Met name de in de Voorwaarden [belanghebbende 1] opgenomen verplichting om wekelijks € 5.000 aan [belanghebbende 1] te voldoen, houdt een begunstiging van [belanghebbende 1] in ten opzichte van andere schuldeisers. Het inlopen van het krediet bij [belanghebbende 1] kan ten koste gaan van de overige zekerheidsgerechtigden. Niet valt in te zien waarom [belanghebbende 1] een andere behandeling dient te krijgen dan de overige schuldeisers. Kortom: ook de genoemde Voorwaarden [belanghebbende 1] zullen door de afkoelingsperiode worden geraakt.
Positie [belanghebbende 2]
6.15. [belanghebbende 2] heeft gesteld dat de overeenkomsten op basis waarvan zij goederen aan [naam verzoeksters] heeft geleverd op 24 november 2023 (voor de toepassing van de afkoelingsperiode) werden ontbonden. Dit betekent dat [naam verzoeksters] niet langer de bevoegdheid heeft om de in consignatie gegeven goederen van [belanghebbende 2] te verkopen. Aldus [belanghebbende 2] .
6.16. [naam verzoeksters] heeft ter zitting gesteld dat de bevoegdheid tot verkoop – voor zover die zou zijn weggevallen – kan worden hersteld op basis van artikel 377 Fw. [naam verzoeksters] heeft hierbij verwezen naar de parlementaire geschiedenis bij dit artikel. Omdat ook aan [belanghebbende 2] voldoende zekerheid wordt gesteld, mag [naam verzoeksters] haar goederen blijven verkopen. Aldus [naam verzoeksters] .
6.17. In artikel 377 Fw wordt geregeld dat een schuldenaar tijdens een afkoelingsperiode gebruik mag blijven maken van een voordien aan hem gegeven bevoegdheid om goederen van derden te gebruiken of verkopen ‘voor zover dit past binnen de normale voortzetting van de onderneming’. In de Memorie van Toelichting bij dit artikel, waar [naam verzoeksters] naar heeft verwezen, wordt over deze bevoegdheid het volgende opgemerkt.
Tijdens de afkoelingsperiode worden de mogelijkheden van schuldeisers om zich te verhalen op goederen die behoren tot het vermogen van de schuldenaar, opgeschort. Ook kan de schuldenaar gedurende die periode afgifte weigeren van goederen die hij onder zich heeft (artikel 376). Artikel 377 vult deze regeling aan. Het artikel bepaalt dat de schuldenaar die goederen tijdens de afkoelingsperiode ook mag blijven gebruiken, verbruiken en/of vervreemden, als dat voor de afkoelingsperiode ook al mocht (hierna kort gezegd: gebruiksrecht). In het bij de toelichting op artikel 376 genoemde voorbeeld van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraad, betekent dit dat de schuldenaar die voorraad moet kunnen verkopen aan zijn afnemers. Artikel 377 ziet ook op de situatie waarin de schuldenaar een gebruiksrecht heeft gehad, maar dit recht hem kort (bijvoorbeeld twee weken) voor de afkondiging van de afkoelingsperiode wordt ontnomen. Zodra de rechtbank de afkoelingsperiode heeft afgekondigd, kan de schuldenaar zich beroepen op artikel 377 en zorgen dat zijn gebruiksrecht herleeft.
6.18. Uit dit citaat blijkt dat het bij toepassing van artikel 377 Fw niet relevant is of een bevoegdheid tot vervreemding nog bestond op het moment dat de afkoelingsperiode werd afgekondigd (in dit geval op 5 december 2023). Een andere lezing van artikel 377 Fw past niet binnen het beoogde doel van een afkoelingsperiode, namelijk dat voortzetting van de onderneming mogelijk blijft gedurende een herstructurering.
6.19. [belanghebbende 2] heeft op 24 november 2023 twee consignatieovereenkomsten met [naam verzoeksters] ontbonden wegens betalingsachterstanden. [naam verzoeksters] heeft zelf een peildatum van 11 oktober 2023 gehanteerd en heeft op 17 oktober 2023 een startverklaring gedeponeerd. Op 15 november 2023 heeft [naam verzoeksters] haar schuldeisers geïnformeerd over de voorgenomen herstructurering.
6.20. Onder deze omstandigheden mag [naam verzoeksters] , gelet op het bepaalde in artikel 377 lid 1 Fw, de goederen van [belanghebbende 2] blijven verkopen in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening. Het is voldoende aannemelijk dat de grond voor de ontbinding was gelegen in de betalingsachterstanden die nu juist met de herstructurering moeten worden geadresseerd. De ontbinding van de consignatieovereenkomsten leidt er niet toe dat [naam verzoeksters] in weerwil van de afkoelingsperiode goederen moet teruggeven aan [belanghebbende 2] . Het is dus niet nodig de goederen van [belanghebbende 2] van de werking van de afkoelingsperiode uit te sluiten of [belanghebbende 2] een machtiging te geven om de goederen terug te halen. De belangen van [belanghebbende 2] zijn voldoende gewaarborgd door de voorgestelde werkwijze van [naam verzoeksters] gedurende de afkoelingsperiode, zoals omschreven in 6.12, en de aanstelling van een observator.
Verhuurders
6.21. [belanghebbende 4] heeft, mede gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat haar belangen niet voldoende zijn gewaarborgd. Het gegeven dat [naam verzoeksters] nu in vier wekelijkse termijnen in plaats van vooraf per maand betaalt, houdt geen schending in van de belangen van [belanghebbende 4] . Gelet op de overgelegde liquiditeitsprognose, is voldoende aannemelijk geworden dat de schuld van [naam verzoeksters] aan [belanghebbende 4] gedurende de looptijd van de afkoelingsperiode niet oploopt.
Observator
6.22. De rechtbank is, met [belanghebbende 3-I en 3-II] , van oordeel dat de aanstelling van een observator nodig is ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers. De belangrijkste activa van [naam verzoeksters] zijn de voorraden. De leveranciers van [naam verzoeksters] hebben een afspraak dat ze wekelijks betaald worden voor de voorraden die ze leveren. Voor de nakoming van deze afspraak, zijn zij afhankelijk van de voorraadadministratie van [naam verzoeksters] en goed cashmanagement door [naam verzoeksters] . De ruimte in het krediet van [naam verzoeksters] is zeer beperkt. Hetzelfde geldt voor [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3-I en 3-II] . Hun belangen zijn alleen gewaarborgd als de waarde van de onder hun pandrechten vallende voorraden voldoende blijft om hun vorderingen te dekken.
6.23. [naam verzoeksters] heeft onderzoek laten doen door [onderneming 1] naar de levensvatbaarheid van haar onderneming. [onderneming 1] heeft in het kader van dit onderzoek geconstateerd dat er behoefte is aan verbeteringen in de financiële sturing, managementinformatie en besluitvorming:
Finance is niet betrokken bij het aantrekken van schulden en er vindt geen bestedingscontrole plaats. Ook is er te weinig sturing en analyse op kosten. Er werden tot voor kort geen tussentijdse cijfers gemaakt op balansniveau omdat de administraties van de verschillende bedrijfsonderdelen niet op elkaar aansluiten. Er dient daarom veel handmatig te worden aangepast om een balans op te maken. Er ligt veel achterstallig werk bij Finance . Dit onderdeel is geadresseerd als onderdeel van verbetering.
Er komen veel technische vragen uit de organisatie bij de E-commerce manager terecht. Deze behoren niet altijd tot zijn takenpakket. Zo bellen winkelfilialen hem op met operationele vragen, bijvoorbeeld bij problemen met het kassa systeem. De E-commerce manager trekt dit ook naar zich toe. Hiermee wordt er te veel van zijn tijd opgeslokt terwijl er ook veel achterstallig werk is.
6.24. Verder wordt geconstateerd dat er problemen zijn met het ERP-systeem van [naam verzoeksters] . De administratieve systemen moeten als onderdeel van de herstructurering worden verbeterd. Ter zitting hebben [naam verzoeksters] en [onderneming 1] weliswaar toegelicht dat de gesignaleerde problemen zijn aangepakt, maar dit lijkt hoofdzakelijk betrekking te hebben op de controle van de liquiditeitsbegroting. De analyse die [onderneming 1] heeft gemaakt van het werkkapitaal laat het verloop van het werkkapitaal in de laatste maanden van 2023 zien:
6.25. Een actuele analyse of prognose van het verloop van het werkkapitaal gedurende de looptijd van de afkoelingsperiode is niet aanwezig. Het voorgaande baart de rechtbank zorgen en is voor haar mede aanleiding om een observator aan te stellen.
6.26. De rechtbank zal bepalen wie tot observator zal worden aangewezen. De te benoemen observator is adequaat opgeleid en beschikt over de voor zijn taken vereiste deskundigheid.
6.27. De taak van de observator zal, naast het toezichthouden op de totstandkoming van de akkoorden en daarbij oog hebben voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren, specifiek het toezicht houden op de wijze waarop [naam verzoeksters] stuurt op de instandhouding van haar werkkapitaal en de nakoming van de betaalafspraken met leveranciers en [belanghebbende 3-I en 3-II] . De stelling van [naam verzoeksters] dat de kosten van een observator onnodig haar liquiditeit zouden drukken, is niet overtuigend. De liquiditeitsbegroting van [naam verzoeksters] laat zien dat er ruimte is voor de kosten van een observator, omdat [naam verzoeksters] tijdens de afkoelingsperiode niet hoeft af te lossen op het krediet van [belanghebbende 1] .
6.28. In deze beslissing zal een voorschot worden toegekend op de kosten van de observator, zodat hij zo snel mogelijk met zijn werkzaamheden kan beginnen. De definitieve vaststelling van de kosten van de observator zal plaatsvinden nadat de observator daarvoor een voorstel heeft gedaan, waarop [naam verzoeksters] heeft kunnen reageren. De kosten worden hoofdelijk ten laste van verzoeksters gebracht.
De rechtbank:
7.1. kondigt een afkoelingsperiode af zoals bedoeld in artikel 376 Fw voor een periode van drie maanden, ingaande op 5 december 2023, die inhoudt:
- dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoeksters bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden,
7.2. wijst aan als observator:
de heer mr. F.A.M. Nowee, advocaat,
( [advocatenkantoor] )
Correspondentieadres: Postbus [postbusnummer] ( [postcode] ) te [plaats] ,
Bezoekadres: [adres] te [plaats] ,
7.3. stelt het bedrag dat de werkzaamheden van de observator ten hoogste mogen kosten bij wijze van voorschot vast op een bedrag van € 15.000,00 exclusief BTW,
7.4. draagt de observator op om binnen vier weken na heden een begroting van de kosten van zijn werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan,
7.5. bepaalt dat de kosten van de observator ten laste van verzoeksters, hoofdelijk, komen en dat verzoeksters voor de betaling daarvan ten genoegen van de observator zekerheid dient te stellen,
7.6. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. J.H. Steverink, rechters, en in aanwezigheid van W. Mulder, griffier, en uitgesproken door mr. P.J. Neijt op 29 december 2023.
MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3.