ECLI:NL:RBMNE:2023:6576

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 10413628 UC EXPL 23-2036 SGK/44740 Vonnis van 22 november 2023 inzake de besloten vennootschap [eiseres] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats 1] , verder ook te noemen: [eiseres] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. A.Th. de Haan, tegen: de besloten vennootschap [gedaagde] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats 2] , verder ook te noemen: [gedaagde] , gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: mr. J.F. Koot.

1.1. Bij exploot van 2 maart 2023, hersteld bij herstelexploot van 16 maart 2023, heeft [eiseres] [gedaagde] gedagvaard. Op 22 mei 2023 is daarop de schriftelijke reactie van [gedaagde] ontvangen. [gedaagde] heeft daarbij een eis in reconventie ingediend. Op 12 september 2023 is de schriftelijke reactie van [eiseres] op de eis in reconventie ontvangen. Vervolgens is op 18 september 2023 een akte vermeerdering eis van [gedaagde] ontvangen. 1.2. Op 27 september 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig namens [eiseres] : [A] (DGA [eiseres] ) en gemachtigde mr. A.Th. de Haan en namens [gedaagde] : [B] (DGA [gedaagde] ) en gemachtigde mr. J.F. Koot. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat is besproken tijdens de mondelinge behandeling. 1.3. De kantonrechter heeft bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan. 2Waar gaat het over? 2.1. [eiseres] is een bedrijf dat actief is in alle soorten grondwerk. [gedaagde] is een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met projectontwikkeling. 2.2. [gedaagde] is met de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) een overeenkomst aangegaan voor de ontwikkeling en realisatie van het plan “ [project] ”. Dit project (hierna: het project “ [project] ”) omvat de bouw van zeven woningen en de aanleg van een parkeerterrein en trottoirs in [plaats] . Voor de uitvoering van een deel van dit project heeft [gedaagde] [eiseres] ingeschakeld. 2.3. [eiseres] stelt dat [gedaagde] nog een bedrag aan [eiseres] verschuldigd is ter hoogte van € 12.100,00 inclusief btw voor de door [eiseres] in het kader van het project “ [project] ” verrichte werkzaamheden. Ondanks aanmaningen heeft [gedaagde] dit bedrag tot op heden niet betaald. [eiseres] vordert in conventie veroordeling van [gedaagde] tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. 2.4. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en wil dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen. Volgens [gedaagde] vordert [eiseres] betaling van meerwerk. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat er slechts een aantal kleine meerwerkposten zijn, terwijl er meerdere grotere minderwerkposten zijn zodat zij juist een vordering heeft op [eiseres] . [gedaagde] stelt daarnaast dat [eiseres] het werk niet goed heeft uitgevoerd en daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Zij heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld om de gebreken te herstellen, maar tot op heden heeft [eiseres] niet alle gebreken hersteld. Volgens [gedaagde] volgt uit de mededelingen van [eiseres] dat zij niet overgaat tot herstel van de resterende gebreken, zodat [eiseres] in verzuim is geraakt. [gedaagde] heeft de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding en vordert in reconventie dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 21.407,45 aan schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en tot betaling van een bedrag van € 3.684,87 uit hoofde van minderwerk te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

3.1. De kantonrechter merkt allereerst op dat de dagvaarding slechts een opsomming bevat van gebeurtenissen die, volgens [eiseres] , hebben plaatsgevonden waarbij zij verwijst naar de bijlagen, zonder toe te lichten waarom de betreffende bijlage relevant is voor beoordeling van zaak. De juridische en feitelijke grondslag van de vordering is door [eiseres] in de dagvaarding niet (duidelijk) gesteld. Eerst na het lezen van de conclusie van antwoord werd een en ander duidelijk. Hoewel het niet de taak van de kantonrechter is om in het dossier te spitten en eventuele relevante informatie op te speuren heeft de kantonrechter dat wel gedaan. De kantonrechter komt op basis daarvan tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] in conventie gedeeltelijke toewijsbaar is. De vordering van [gedaagde] in reconventie is niet toewijsbaar. De kantonrechter zal dit oordeel hierna toelichten. De toelichting De grondslag van de vordering: de overeenkomst en de herziene offerte 3.2. [eiseres] stelt dat [gedaagde] nog moet betalen voor de door haar in opdracht en voor rekening van [gedaagde] verrichte werkzaamheden voor het project. “ [project] ”. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] in opdracht van [gedaagde] voor de uitvoering van een deel van het project “ [project] ” werkzaamheden heeft verricht. Partijen hebben in dat kader op 30 augustus 2021 een “aannemingsovereenkomst [.] ” (hierna: de aanneemovereenkomst) gesloten. Daaruit volgt dat de door [eiseres] uit te voeren werkzaamheden zijn opgedeeld in twee fases, namelijk Fase A (het bouwrijp maken van de grond, de sloop van opstallen en het saneren van de grond) en Fase B (het woonrijp maken van de grond). Partijen zijn voor Fase B een aanneemsom overeengekomen van € 31.194,00 exclusief btw. De kantonrechter stelt vast dat – hoewel [eiseres] in de aanneemovereenkomst anders doet voorkomen – dit bedrag is gebaseerd op de offerte van [eiseres] van 8 april 2021 die als bijlage bij de aanneemovereenkomst is gevoegd. 3.3. Tijdens de mondelinge behandeling is (pas) duidelijk geworden dat de werkzaamheden waarvan [eiseres] nu betaling vordert, door haar zijn verricht op basis van de offerte met de datum 17 juni 2022, die zij op 24 juni 2022 per e-mail naar [gedaagde] heeft gestuurd. [eiseres] heeft in dat kader op 6 december 2022 een financiële afrekening naar [gedaagde] gemaild, maar tot op heden heeft [gedaagde] deze niet betaald. Partijen zijn het erover eens dat deze offerte van 17 juni 2022 een aangepaste versie is van de offerte van 8 april 2021, die – zoals hiervoor overwogen – als basis heeft gediend voor de in de aanneemovereenkomst overeengekomen aanneemsom voor Fase B. De kantonrechter begrijpt dat [eiseres] deze offerte van 17 juni 2022 (hierna: de herziene offerte) heeft opgesteld, omdat er na het sluiten van de aanneemovereenkomst een aantal wijzigingen in het werk hadden plaatsgevonden. Dat wordt door [gedaagde] ook niet betwist. Tussen partijen is echter in geschil of [gedaagde] heeft ingestemd met deze herziene offerte, waarin beduidend meer werkzaamheden zijn opgenomen dan in de oorspronkelijke offerte van 8 april 2021 en het offertebedrag dat van de offerte van 8 april 2021 aanzienlijk overschrijdt (€ 67.652,37 exclusief btw tegenover € 31.194,00 exclusief btw). Heeft [gedaagde] ingestemd met de herziene offerte? 3.4. De kantonrechter oordeelt dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] schriftelijk heeft ingestemd met de herziene offerte. Het staat vast dat deze offerte niet is ondertekend en, anders dan [eiseres] stelt, kan naar het oordeel van de kantonrechter uit de ‘duim omhoog emoji’ van [gedaagde] in de e-mail van 30 juni 2022 niet worden afgeleid dat [gedaagde] heeft ingestemd met de herziene offerte. In de e-mail waarop door middel van deze emoji werd gereageerd werd ook niet gevraagd of [gedaagde] instemde met de herziene offerte. Wel werd daarin genoemd dat partijen die dag erna telefonisch contact zouden hebben en de kantonrechter vindt het aannemelijk dat, zoals [gedaagde] aanvoert, de ‘duim omhoog emoji’ een akkoord was op het voorstel om telefonisch contact te hebben. Wat partijen vervolgens telefonisch hebben besproken hebben partijen niet duidelijk gemaakt, maar het staat vast dat [eiseres] uiteindelijk de werkzaamheden conform de herziene offerte is gaan uitvoeren. [gedaagde] heeft hier niet op gereageerd en ook de termijnbetalingen zijn conform deze herziene offerte verricht. [gedaagde] heeft voor de door [eiseres] in het kader van Fase B uitgevoerde werkzaamheden inmiddels een bedrag van € 60.196,06 betaald, hetgeen het in de oorspronkelijke offerte en in de aanneemovereenkomst genoemde bedrag ver overschrijdt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] (stilzwijgend) heeft ingestemd met de offerte met de datum van 17 juni 2022. Is [gedaagde] nog enig bedrag aan [eiseres] verschuldigd? 3.5. [eiseres] stelt dat [gedaagde] voor de uitvoering van de door haar verrichte werkzaamheden op grond van de herziene offerte nog een bedrag aan haar verschuldigd is van € 12.100,00 inclusief btw. Volgens [gedaagde] ziet dit bedrag alleen op meerwerk, maar dit wordt door [eiseres] weersproken. Volgens [eiseres] ziet het bedrag van € 12.100,00 inclusief btw óók op nog niet betaalde werkzaamheden die door haar zijn uitgevoerd op grond van de herziene offerte. [eiseres] heeft echter niet gesteld welk deel van het bedrag dat zij stelt dat zij nog te vorderen heeft ziet op meerwerk en welk bedrag ziet op werkzaamheden die zij heeft uitgevoerd op grond van de herziene offerte. [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat dit volgt uit haar e-mail van 6 december 2022 aan [gedaagde] die zij als productie 25 heeft overgelegd. 3.6. Uit deze e-mail van 6 december 2022 volgt dat de vordering van [eiseres] is opgebouwd uit: I. nog af te rekenen al uitgevoerd werk t/m week 39 : € 8.232,81 + 10% = € 9.056,10 II. totale kosten beplanting week 46: 12 uur koppel a € 80,00 = € 960,00 + 10% = € 1.056,00 3.7. Wat betreft de werkzaamheden onder I. verwijst [eiseres] in de e-mail van 6 december 2022 naar de e-mail van 27 september 2022. In deze e-mail wordt het volgende ‘nog af te rekenen al uitgevoerd werk’ genoemd: Leveren en aanbrengen van betonbanden 18x20x25cm: extra st 12 x € 38 € 456,00; Leveren en aanbrengen inritbanden restant € 256,81; Verplaatsen trottoirkolk : alleen verwijderen € 400,00; Leveren en aanbrengen bomengrond en graszaad € 1.300,00; Leveren zand: extra geleverd tov begroting 100m3 € 2.000,00; Straatwerk aanhelen naast nieuwbouw [straat 1] incl. parkeerplaats geheel van de buren: extra tov begroting € 450,00; Straatwerk omleggen [straat 2] incl. bandenlijn verwijderen + afvoer banden + straatwerk rijbaan aanpassen 16 uur koppel € 1.536,00; Kolkenlijn aansluiten over eivormig riool € 1.834,00. 3.8. De kantonrechter stelt vast dat de werkzaamheden onder a. en e. t/m h. niet zijn opgenomen in de herziene offerte. Deze werkzaamheden kwalificeren zodoende ook als meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW. Voor wat betreft de werkzaamheden onder c. stelt de kantonrechter vast dat in de herziene offerte is opgenomen dat de trottoirkolk zou worden verplaatst. Partijen zijn het erover eens dat de trottoirkolk door [eiseres] niet is verplaatst, maar is verwijderd en dat zijn ook de werkzaamheden waar [eiseres] nu betaling van vordert.

3.22. Het voorgaande leidt de kantonrechter tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] in conventie toewijsbaar is tot een bedrag van € 2.612,81. De hierover gevorderde wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum is ook toewijsbaar. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar, omdat [eiseres] niet heeft gesteld dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. De vordering in reconventie is in zijn geheel niet toewijsbaar. Proceskosten 3.23. Omdat partijen in conventie en reconventie over en weer in (al dan niet gedeeltelijk) het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die in dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De kantonrechter: In conventie 4.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 2.612,81 met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum tot de voldoening; 4.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.3. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af. In reconventie 4.5. wijst de vordering af; 4.6. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2023. zie o.a. HR 10 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:404 (r.o. 3.3.2.)

De kantonrechter stelt vast dat het verwijderen van de trottoirkolk niet is opgenomen in de herziene offerte en dit kan naar het oordeel van de kantonrechter ook niet zonder meer gezien worden als het mindere van het verplaatsen van de trottoirkolk, zodat de kantonrechter ook deze werkzaamheden kwalificeert als meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW. 3.9. [gedaagde] betwist dat partijen dit meerwerk zijn overeengekomen. [eiseres] stelt vervolgens dat [gedaagde] er wel degelijk mee bekend was dat zij extra werkzaamheden uitvoerde ten opzichte van de (herziene) offerte die door haar was uitgebracht, maar deze stelling heeft [eiseres] op geen enkele wijze onderbouwd zodat dit niet kan worden vastgesteld. Bovendien zijn partijen in de aanneemovereenkomst overeengekomen dat meerwerk schriftelijk moet worden overeengekomen. Het staat vast dat dit niet is gebeurd. Dit leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] in conventie voor zover deze ziet op betaling van de werkzaamheden onder a, c, en e. t/m h. niet toewijsbaar is. Voor zover [eiseres] van oordeel is dat [gedaagde] mondeling opdracht heeft gegeven voor het meerwerk, lag het op haar weg om deze stelling met concrete feiten te onderbouwen. Dit heeft zij evenwel niet gedaan. 3.10. De kantonrechter stelt vast dat de werkzaamheden onder b. en d. wel zijn opgenomen in de herziene offerte en zodoende werkzaamheden zijn waar partijen overeenstemming over hebben bereikt. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] in conventie voor zover deze ziet op betaling voor deze werkzaamheden (in beginsel) toewijsbaar is. 3.11. Wat betreft de werkzaamheden onder II. ( totale kosten beplanting week 46: 12 uur koppel a € 80,00 = € 960,00 + 10% = € 1.056,00) stelt de kantonrechter vast dat deze werkzaamheden in de herziene offerte niet zijn opgenomen, terwijl deze – zo begrijpt de kantonrechter – wel waren geoffreerd in de offerte van 8 april 2021 (onder het kopje ‘beukenhaag’). Deze werkzaamheden kwalificeren zodoende als meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW. [gedaagde] heeft echter niet (onderbouwd) gesteld dat partijen dit meerwerk niet zijn overeengekomen en [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat partijen deze werkzaamheden op een zaterdag samen hebben uitgevoerd. De kantonrechter leidt daaruit af dat [gedaagde] heeft ingestemd met deze werkzaamheden. Dat leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] tot betaling voor deze werkzaamheden in beginsel ook toewijsbaar is. 3.12. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] in conventie in beginsel toewijsbaar is tot een bedrag van € 2.612,81, tenzij [gedaagde] – zoals zij stelt – een beroep toekomt op verrekening. Komt [gedaagde] een beroep toe op verrekening? 3.13. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] stelt dat zij het bedrag dat zij nog verschuldigd is aan [eiseres] kan verrekenen met het bedrag dat [eiseres] volgens haar nog aan haar verschuldigd is uit hoofde van minderwerk. Volgens [gedaagde] is haar vordering op [eiseres] uit hoofde van minderwerk hoger, dan de vordering van [eiseres] op haar, zodat [eiseres] – aldus [gedaagde] - nog een bedrag aan [gedaagde] moet betalen. 3.14. [gedaagde] noemt de volgende minderwerkposten: Leveren BKK grijs € 157,69 Aanbrengen BKK € 300,00 Leggen kabel tbv lichtmasten € 1.000,00 Verwijderen repac € 2.500,00 Aanbrengen specie bij molgoot € 180,00 Totaal + 10% AK&W € 4.551,46 3.15. Voor wat betreft de werkzaamheden onder i. en ii. en v. stelt de kantonrechter vast dat [eiseres] deze als ‘min post’/ ‘minderwerk’ in haar e-mail van 27 september 2022 (productie 25 aan de zijde van [eiseres] ) noemt, zodat tussen partijen niet in geschil is dat dit minderwerkposten zijn. De kantonrechter leidt uit de e-mail van 27 december 2022 echter af dat [eiseres] deze minderwerkkosten niet in rekening heeft gebracht, zodat deze kosten niet voor verrekening in aanmerking komen en er ook niet toe leiden dat [gedaagde] uit hoofde van minderwerk een vordering heeft op [eiseres] . De werkzaamheden onder iii. noemt [eiseres] ook als min post in haar e-mail van 27 september 2022, maar dan een bedrag van € 500,00. Volgens [gedaagde] is in de offerte een bedrag van € 1.000,00 opgenomen, maar de kantonrechter stelt vast dat [eiseres] terecht aanvoert dat voor deze werkzaamheden een bedrag ter hoogte van € 500,00 is geoffreerd. Ook voor deze minpost geldt dat uit de e-mail van 27 september 2022 volgt dat [eiseres] de hiermee gemoeide kosten niet in rekening heeft gebracht, zodat deze kosten niet voor verrekening in aanmerking komen en er ook niet toe leiden dat [gedaagde] uit hoofde van minderwerk een vordering heeft op [eiseres] . Wat betreft de werkzaamheden onder iv. begrijpt de kantonrechter dat [eiseres] wel repac heeft verwijderd, maar niet alle repac heeft verwijderd. Volgens [gedaagde] had [eiseres] wel alle repac moeten verwijderen. De kantonrechter oordeelt dat als [eiseres] conform de offerte alle repac had moeten verwijderen, maar dat niet is gebeurd, er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en geen sprake is van een op te voeren minderwerkpost. 3.16. Het voorgaande leidt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen te verrekenen minderwerkposten zijn en de vordering van [gedaagde] in reconventie tot betaling van minderwerk wordt afgewezen. Maakt [gedaagde] aanspraak op een vervangende schadevergoeding? 3.17. Tot slot beantwoordt de kantonrechter de vraag of [gedaagde] aanspraak heeft op een vervangende schadevergoeding. [gedaagde] stelt dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen aanneemovereenkomst. [gedaagde] wil echter niet meer dat [eiseres] alsnog nakomt. [gedaagde] heeft op grond van artikel 6:87 BW haar vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, ter hoogte van € 21.407,45. 3.18. Tussen partijen is in geschil of [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen aanneemovereenkomst. Die vraag kan echter onbeantwoord blijven, want ook als [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen aanneemovereenkomst, is de vordering van [gedaagde] tot betaling van een vervangende schadevergoeding niet toewijsbaar. Uit artikel 6:87 BW volgt namelijk dat er verzuim nodig is, voordat de oorspronkelijke verbintenis kan worden omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Volgens [gedaagde] is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden, doordat zij uit de mededeling van [eiseres] in de e-mail van 27 september 2022 heeft mogen afleiden dat [eiseres] in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan geen sprake en is er dus geen sprake van verzuim. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt. 3.19. De kantonrechter begrijpt dat de werkzaamheden die [eiseres] in het kader van Fase B van de aanneemovereenkomst heeft verricht op 23 augustus 2022 door [eiseres] aan [gedaagde] zijn opgeleverd en gelijktijdig door [gedaagde] aan de gemeente (de opdrachtgever van [gedaagde] ) zijn opgeleverd. Van deze oplevering is een proces-verbaal van oplevering opgesteld door de gemeente. Daaruit volgt dat er op dat moment nog diverse opleverpunten waren. Het staat vast dat [eiseres] vervolgens herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, maar [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] nog niet alle opleverpunten heeft hersteld.