ECLI:NL:RBMNE:2023:6245

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/511237 / HA ZA 20-837 Vonnis van 6 december 2023 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [procesdeelnemer I] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. [procesdeelnemer II] in hoedanigheid van executeur testamentair en vereffenaar in de nalatenschap van [A], die tijdens deze procedure is overleden, wonende te [woonplaats 1] , eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaat mr. [procesdeelnemer II] te [vestigingsplaats 1] , tegen 1. mr. [procesdeelnemer III] in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [onderneming 1] B.V., statutair gevestigd in [vestigingsplaats 2] , 2. mr. [procesdeelnemer III], wonende te [woonplaats 2] , gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie advocaat mr. [procesdeelnemer III] te [vestigingsplaats 3] . Eiseressen in conventie worden hierna aangeduid als de [procesdeelnemer I] en [A] . Gezamenlijk worden zij [A] c.s. genoemd (in vrouwelijk enkelvoud). Gedaagden in conventie worden aangeduid als de [onderneming 1] en de Curator.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in incident van 15 juni 2022, de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte eiswijziging in conventie met producties, de akte met aanvullende producties 31 tot en met 40 van de Curator, de akte met aanvullende productie 11 van [A] c.s., een uitstelverzoek voor het wijzen van vonnis van [A] c.s., een bezwaar van de Curator tegen het uitstelverzoek. 1.2. De mondelinge behandeling heeft op 24 oktober 2023 plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben spreekaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. 1.3. Daarna is vonnis bepaald op vandaag. 2Waar gaat deze zaak over?Kern van het geschil 2.1. [A] c.s. vindt dat de Curator als curator en in privé aansprakelijk is voor schade doordat de Curator onrechtmatig heeft gehandeld bij de verkoop van de [onderneming 1] . De Curator betwist dat en wil een veroordeling van [A] c.s. om het boedeltekort in het faillissement van de [onderneming 1] te betalen. [A] c.s. is daarvoor als (indirect) bestuurder aansprakelijk volgens de Curator. [A] c.s. is het daar niet mee eens. Voor zover de rechtbank [A] c.s. daarvoor niet aansprakelijk vindt, wil de Curator betaling door [A] c.s. van drie bedragen. Dat zijn twee betalingen die de [onderneming 1] , volgens de Curator, onverschuldigd aan/ten behoeve van [A] c.s. heeft gedaan en een vordering van de [onderneming 1] op de [procesdeelnemer I] die onterecht is kwijtgescholden. Korte toelichting 2.2. De [onderneming 1] is op 28 mei 2019 failliet verklaard. Daarbij is mr. [procesdeelnemer III] benoemd als curator. De [onderneming 1] werd bestuurd door de [procesdeelnemer I] . [A] was bestuurder van de [procesdeelnemer I] . [A] is op [overlijdensdatum] 2021 overleden. De heer [procesdeelnemer II] (hierna: [procesdeelnemer II] ) was haar echtgenoot. Hij is na het overlijden van [A] statutair bestuurder van de [procesdeelnemer I] geworden en heeft als erfgenaam en vereffenaar deze procedure namens [A] voortgezet. Ook treedt hij namens deze partijen op als advocaat in deze zaak. 2.3. De Curator heeft [A] c.s. in een brief van 9 juli 2020 laten weten dat zij van mening is dat [A] c.s. als (indirect) bestuurder van de [onderneming 1] aansprakelijk is voor het faillissementstekort van de [onderneming 1] . In reactie op deze brief is [A] c.s. deze procedure gestart, waarin zij onder andere ook vraagt om een verklaring voor recht dat zij als bestuurder van de [onderneming 1] niet aansprakelijk is Vervolgens is de Curator een procedure gestart tegen [procesdeelnemer II] , waarin hij als feitelijk leidinggevende aansprakelijk is gesteld voor het faillissementstekort van de [onderneming 1] . De vorderingen tegen [procesdeelnemer II] zijn in hoger beroep bij arrest van 3 oktober 2023 van het gerechtshof toegewezen.

3.1. De vorderingen van [A] c.s. in conventie worden afgewezen. De primaire vorderingen van de Curator in reconventie worden toegewezen. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot deze beslissing is gekomen. Geen uitstel van het vonnis voor de vrijwaringsprocedure 3.2. [A] c.s. heeft de heer [B] (hierna [B] ) in vrijwaring opgeroepen. [B] is een voormalig beherend apotheker van de [onderneming 1] . Tijdens de mondelinge behandeling en in de brief van 26 oktober 2023 heeft [procesdeelnemer II] verzocht om dit vonnis uit te stellen, totdat de mondelinge behandeling in de vrijwaringsprocedure heeft plaatsgevonden, zodat de beslissing in deze hoofdzaak gelijktijdig is met de beslissing in de vrijwaringsprocedure. Hij stelt dat [A] c.s. klemmende redenen heeft bij aanhouding van het vonnis, zodat zij de eventuele nadelige financiële gevolgen van een vonnis direct op de heer [B] kan afwentelen. De Curator heeft bezwaar gemaakt tegen het gevraagde uitstel. 3.3. De rechtbank houdt dit vonnis niet aan tot na de mondelinge behandeling in de vrijwaringsprocedure. [A] c.s. heeft de rechtbank zelf gevraagd om de mondelinge behandeling in de vrijwaringszaak pas te laten plaatsvinden ná de mondelinge behandeling in deze hoofdzaak. Daarom zijn beide procedures van elkaar losgekoppeld en niet gelijktijdig op zitting behandeld. De mondelinge behandeling in de vrijwaringszaak zal over een paar maanden plaatsvinden. [A] c.s. kan niet op dit verzoek terugkomen door nu te vragen om dit vonnis uit te stellen en alsnog gecombineerd met de vrijwaringsprocedure één vonnis te wijzen. Dat is in strijd met een goede proceseconomie. De Curator heeft ook belang bij een zo spoedig mogelijke uitspraak in de hoofdzaak. De boedel wacht op deze uitspraak. Verder hebben [A] c.s. in deze hoofdzaak vorderingen gericht tegen de Curator, ook in privé. Er komt daarom geen gecombineerd vonnis in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, zoals wel gebruikelijk is. 3.4. [procesdeelnemer II] heeft in zijn brief van 26 oktober 2023 nog gewezen op artikel 2.6 van het procesreglement. Dit artikel ziet op het krijgen van uitstel voor het verrichten van een proceshandeling door een procespartij. Dat is hier niet van toepassing. De Curator heeft niet onrechtmatig gehandeld 3.5. De Curator heeft bij de verkoop van de activa van de [onderneming 1] gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een curator die over voldoende inzicht en ervaring beschikt en die haar taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Zij is daarom niet aansprakelijk als curator of in privé. 3.6. De gang van zaken bij de verkoop van activa in een faillissement is anders dan wanneer er geen sprake is van een faillissement. Een curator moet bij de verkoop van activa in een faillissement vaak spoedeisende beslissingen nemen en daarbij verschillende (tegenstrijdige) belangen behartigen. Daardoor heeft een curator veel beleidsvrijheid. 3.7. Het is niet gebleken dat de Curator potentiële kopers van de [onderneming 1] heeft ontmoedigd om een (hoger) bod uit te brengen. Dat standpunt heeft [A] c.s. onvoldoende feitelijk onderbouwd, gezien de gemotiveerde betwisting door de Curator. Daarnaast heeft de Curator bij herhaling aan [A] c.s. gevraagd om niet zelf met potentiële kandidaten te onderhandelen en die kandidaten contact met haar te laten opnemen. Dat heeft [A] c.s. niet gedaan. Als er al potentiële overnamekandidaten buiten beeld zijn gebleven bij de Curator, zoals [A] c.s. aanvoert, is dat te wijten aan [A] c.s. zelf. Hierbij geldt ook dat het handelen van de Curator moet worden beoordeeld op het moment dat het handelen plaatsvond (ex tunc). Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen, alleen de informatie van belang is die tijdens de verkoop van de [onderneming 1] bij de Curator bekend was (zonder hindsight bias). Zelfs als achteraf blijkt dat de [onderneming 1] voor een hoger bedrag aan een derde kon worden verkocht, zoals [A] c.s. zonder onderbouwing stelt, brengt dat dus nog niet mee dat de Curator onrechtmatig heeft gehandeld door de [onderneming 1] aan een andere partij te verkopen. 3.8. [A] c.s. verwijt de Curator ook dat zij potentiële overnamekandidaten heeft gemeld dat het onzeker was wie de huurder was van het pand waar de [onderneming 1] zat: de [onderneming 1] of [A] . Dat verwijt snijdt geen hout. Als (indirect) bestuurder van de [onderneming 1] had [A] c.s. de plicht om de huurovereenkomst op eerste verzoek van de Curator af te geven. Het staat vast dat zij dat niet heeft gedaan. De Curator heeft daar wel meerdere keren om gevraagd. Het verwijt van [A] c.s. dat de Curator niet zelf bij de verhuurder de huurovereenkomst heeft opgevraagd, kan dan niet leiden tot aansprakelijkheid van de Curator. Dat de Curator de huurovereenkomst niet had, is immers allereerst te wijten aan [A] c.s. Het aanbod van [A] c.s. om te bewijzen dat de Curator niet bij de verhuurder een huurovereenkomst zou hebben opgevraagd, kan dus niet leiden tot een andere beslissing. [A] c.s. krijgt dan ook geen mogelijkheid om dat te bewijzen Daar komt bij dat het hoe dan ook aan de verhuurder is om te kiezen aan welke potentiële overnamekandidaat hij wil verhuren. Alleen in uitzonderingsgevallen zou de verhuurder daarbij eventueel onrechtmatig kunnen handelen. Dat is hier niet gebleken. 3.9. Tot slot treft ook het verwijt dat de Curator de goodwill van de [onderneming 1] niet heeft laten taxeren geen doel. De Curator heeft uitgelegd dat zij hiervoor onvoldoende informatie had. Er was geen volledige administratie van de [onderneming 1] . Zo ontbraken debiteurenlijsten. Ook waren de voorraadlijsten van de medicijnen onvolledig en onjuist. De Curator heeft daarom volstaan met taxatie van de inventaris en de voorraad en voor de goodwill afgewacht wat een potentiële koper bereid was daarvoor te betalen. Die keuze van de Curator is begrijpelijk en zorgvuldig. Daarbij geldt dat het in een faillissement vaak lastig is om een (hoge) goodwillvergoeding te bedingen. Er moet namelijk relatief snel worden verkocht om te voorkomen dat klanten weglopen. Dat tempo beperkt de marktwerking. In dit geval was de goodwill ook vooral gekoppeld aan de plek van de [onderneming 1] (in het pand waar ook huisartsen waren gevestigd). De goodwill was dus afhankelijk van de medewerking van de verhuurder. [A] c.s. is aansprakelijk voor het boedeltekort van de [onderneming 1] 3.10. [A] c.s. vordert verklaringen voor recht dat haar geen bestuurdersaansprakelijkheid valt te verwijten en dat zij geen financiële verplichtingen tegenover de [onderneming 1] heeft. Bij de beoordeling van deze vorderingen zijn ook de vorderingen in reconventie van de Curator relevant. Zij heeft een beroep gedaan op artikel 2:248 BW in combinatie met artikel 2:11 BW en stelt dat [A] c.s. als (indirect) bestuurder aansprakelijk is voor het faillissementstekort van de [onderneming 1] . Dit beroep slaagt, zodat de vorderingen in conventie worden afgewezen en in reconventie worden toegewezen. Toetsingskader 3.11. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW kan de curator van een gefailleerde vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk stellen voor het bedrag aan schulden dat niet kan worden voldaan uit de baten (het faillissementstekort) als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

3.24. De conclusie is dat [A] c.s. op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort van de [onderneming 1] . 3.25. De verklaringen voor recht, die [A] c.s. in conventie heeft gevorderd, worden daarom afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht in reconventie dat [A] c.s. aansprakelijk is voor het faillissementstekort, zal worden toegewezen, evenals de veroordeling van [A] c.s. tot betaling van dat tekort aan de faillissementsboedel van de [onderneming 1] . De omvang van het faillissementstekort is op dit moment nog niet bekend. Daarom kan het tekort op grond van artikel 2:248 lid 5 BW en artikel 612 Rv nader worden opgemaakt bij staat. De Curator heeft hierdoor geen separaat belang meer bij de andere gevorderde verklaringen voor recht in reconventie. Omdat de primaire vordering van de Curator wordt toegewezen, hoeven de subsidiaire vorderingen tot terugbetaling van de onttrokken en kwijtgescholden bedragen niet meer te worden beoordeeld. Deze schadebedragen zijn per saldo ook verdisconteerd in het tekort van de faillissementsboedel.Proceskosten 3.26. [A] c.s. krijgt zowel in conventie als in reconventie ongelijk. Daarom moet zij de kosten van deze procedure (inclusief nakosten) voor de Curator betalen. 3.27. De kosten aan de kant van de Curator worden in conventie begroot op:- griffierecht € 656,-- salaris advocaat € 1.196,- (2 punten x tarief II)- nakosten € 271,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)totaal € 2.123,- 3.28. De Curator heeft in conventie wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Dit wordt toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. 3.29. De kosten aan de kant van de Curator worden in reconventie begroot op € 598,- (1 punt x tarief II).

De rechtbank in conventie 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten aan de kant van de Curator, tot op heden begroot op € 2.123,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [A] c.s. niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,en te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling, in reconventie 4.3. verklaart voor recht dat de [procesdeelnemer I] en [A] op grond van artikel 2:248 BW en 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van de [onderneming 1] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten in het faillissement kunnen worden voldaan (het faillissementstekort), 4.4. veroordeelt de [procesdeelnemer I] en [A] hoofdelijk tot betaling van het faillissementstekort van de [onderneming 1] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 4.5. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten aan de kant van de Curator, tot op heden begroot op € 598,-, 4.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in conventie en in reconventie 4.7. verklaart dit vonnis voor de veroordelingen onder 4.2, 4.4 en 4.5 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. G. Konings en mr. J.R. Hurenkamp en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023. De zogeheten Maclou-norm uit het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996 (NJ 1996/727) type: 5427 (NK) coll:

De curator zal aannemelijk moeten maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. 3.12. Het tweede lid van artikel 2:248 BW bevat een wettelijk vermoeden: het bestuur heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld als er niet is voldaan aan de administratie- en publicatieplicht. In dat geval wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kan dit wettelijk vermoeden weerleggen, door aannemelijk te maken dat er een andere oorzaak aan het faillissement ten grondslag ligt waarvan het bestuur geen verwijt valt te maken. 3.13. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon ook hoofdelijk op ieder rust die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan de bestuurder is. [A] c.s. is (indirect) statutair bestuurder van de [onderneming 1] 3.14. De Curator kan [A] c.s. aanspreken op grond van artikel 2:248 BW. De [procesdeelnemer I] was in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement statutair bestuurder van de [onderneming 1] . [A] was in deze periode statutair bestuurder van de [procesdeelnemer I] , waardoor zij indirect bestuurder van de [onderneming 1] was in de zin van artikel 2:11 BW. Dat [A] in 2009 een hersenbloeding heeft gehad, waardoor zij niet meer betrokken was bij de operationele activiteiten van de [onderneming 1] , staat hier niet aan in de weg. Tussen partijen is namelijk niet in geschil, zoals [procesdeelnemer II] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, dat [A] tot haar overlijden in 2021 betrokken was bij de financiële zaken binnen de [procesdeelnemer I] en het besturen van de [onderneming 1] .Schending administratie- en publicatieplicht door [A] c.s. 3.15. Het staat vast dat [A] c.s. de administratie- en publicatieplicht heeft geschonden in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van de [onderneming 1] . De administratie van de [onderneming 1] voldoet namelijk niet aan de vereisten van artikel 2:10 BW. De administratie is maar tot 30 juni 2018 bijgewerkt, er was geen (volledige) debiteurenadministratie en er waren geen (actuele) voorraadlijsten van medicijnen aanwezig. Ook zijn de jaarrekeningen over 2015, 2016 en 2017 niet openbaar gemaakt binnen (uiterlijk) 12 maanden na afloop van het boekjaar. [A] c.s. heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist, gezien de onderbouwing door de Curator. 3.16. [A] c.s. wijst daarnaast naar [B] : [B] was volgens haar verantwoordelijk voor het bijhouden van de administratie van de [onderneming 1] en het tijdig laten opstellen en publiceren van de jaarrekeningen. Of [B] aansprakelijk is omdat hij zijn werk als beherend apotheker niet goed heeft gedaan, zal in de vrijwaringsprocedure worden beoordeeld. Maar zelfs als de rechtbank in de vrijwaringsprocedure zou oordelen dat [B] zijn werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, dan helpt [A] c.s. dat in deze procedure niet. Ook dan is het oordeel van de rechtbank in deze procedure dat [A] c.s. als bestuurder van de [onderneming 1] haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Zij is en blijft als bestuurder van de [onderneming 1] verantwoordelijk voor de algemene en financiële gang van zaken binnen de [onderneming 1] , waaronder voor het voren van een volledige administratie en de tijdige publicatie van de jaarrekeningen. Dat geldt ook als zij een beherend apotheker in dienst heeft genomen. [A] c.s. had maatregelen moeten nemen als [B] een onvolledige administratie voerde en de jaarrekeningen niet op tijd publiceerde. [A] c.s. heeft niet gesteld dat zij die maatregelen heeft genomen. 3.17. De schending van de administratie- en publicatieplicht in deze zaak is ook ernstig genoeg om vast te stellen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het gaat niet om een onbelangrijk verzuim. Onbehoorlijk bestuur als oorzaak van het faillissement 3.18. Nu vast staat dat [A] c.s. haar bestuurstaken onbehoorlijk heeft vervuld, wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de [onderneming 1] . Het ligt op de weg van [A] c.s. om dit wettelijk vermoeden te ontkrachten. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [A] c.s. dit vermoeden niet weerlegd door te wijzen op de taak en rol van [B] . 3.19. Ook de verwijzing door [A] c.s. naar [onderneming 2] , de belangrijkste leverancier van de medicijnen, is niet voldoende als weerlegging. [A] c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat het faillissement is veroorzaakt doordat [onderneming 2] sinds september 2018 heeft geweigerd de normale hoeveelheden medicijnen te leveren. [A] c.s. heeft namelijk niet gesteld dat de [onderneming 1] onvoldoende omzet heeft kunnen behalen door de lagere hoeveelheid medicijnen die is geleverd door [onderneming 2] of tekorten had, en daardoor failliet is gegaan. 3.20. Bovendien heeft [onderneming 2] niet meer geleverd door een forse betalingsachterstand van de [onderneming 1] . Die achterstand was het gevolg van liquiditeitsproblemen waar de [onderneming 1] al jaren mee te kampen had. Hoewel [A] c.s. afspraken met [onderneming 2] heeft gemaakt en aanvullende zekerheidsrechten heeft gevestigd voor de betaling van de facturen van [onderneming 2] , heeft [onderneming 2] kunnen beslissen om minder medicijnen te leveren en zo haar debiteurenrisico te beperken. Dat is dus niet een belangrijke oorzaak van het faillissement, maar een gevolg van de liquiditeitsproblemen waar de [onderneming 1] zelf mee te maken had en die zijn ontstaan onder het dagelijkse bestuur van [A] c.s. [A] c.s. heeft namelijk substantiële bedragen aan het vermogen van de [onderneming 1] onttrokken en een vordering van de [onderneming 1] op de [procesdeelnemer I] zonder deugdelijke grondslag (of tegenprestatie) kwijtgescholden. 3.21. Zo heeft [A] c.s. vanaf de bankrekening van de [onderneming 1] grote betalingen gedaan aan onder andere [onderneming 3] (ruim € 88.000). [onderneming 3] had een hypotheek op de privé woning van [A] . Zij woonde daar met [procesdeelnemer II] en de hypothecaire lening stond (mede) op haar naam. Dit zijn dus betalingen van de [onderneming 1] voor privédoeleinden. Het bedrag is zo groot geweest dat er liquiditeitsproblemen bij de [onderneming 1] zijn ontstaan. [A] c.s. bestrijdt dat deze onttrekkingen onverschuldigd zijn gedaan. Volgens haar zouden deze betalingen worden gedekt door een managementovereenkomst met de [onderneming 1] op basis waarvan zij recht had op een managementfee van € 90.000,- per jaar. [A] c.s. heeft deze aanspraak op vergoeding echter onvoldoende onderbouwd, gezien de gemotiveerde betwisting door de Curator en de wisselende verklaringen van [procesdeelnemer II] over deze managementovereenkomst (zoals wanneer die gesloten is en door wie). Bovendien heeft [A] c.s. niet uitgelegd waarom die vergoeding nog steeds aan [A] zou toekomen gezien haar arbeidsongeschiktheid: zij was niet meer dagelijks werkzaam als apotheker in de [onderneming 1] . [A] c.s. heeft immers die werkzaamheden tegen betaling uitbesteed aan andere apotheker(s). [procesdeelnemer II] heeft ook wisselend verklaard over de vraag óf [A] een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving én hoeveel dat was. Ook tijdens de mondelinge behandeling in deze procedure week de verklaring van [procesdeelnemer II] af van de inhoud van de stukken in de procedure tussen [procesdeelnemer II] en de Curator. Daarnaast heeft de [onderneming 1] een vordering van € 467.364,- op de [procesdeelnemer I] zonder duidelijke reden kwijtgescholden. Ook dat zou geen redelijk denkend bestuurder doen. Deze omstandigheden dragen, in samenhang bezien, ook zelfstandig het oordeel dat [A] c.s.