ECLI:NL:RBMNE:2023:6137

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 10658315 UE VERZ 23-254 JH/1050 Beschikking van 7 november 2023 inzake [verzoekster] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [verzoekster] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. F. Huisman, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [verweerster] , verwerende partij, gemachtigde: mr. M. Sanders.

1.1. [verzoekster] heeft op 10 augustus 2023 een verzoekschrift met 30 producties ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met daarbij enkele nevenverzoeken. Daarna heeft zij nog de aanvullende producties 31 tot en met 33 overgelegd. [verweerster] heeft een verweerschrift met 31 producties ingediend, tevens houdende een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2023. [verzoekster] was aanwezig, vergezeld door haar zus en zwager, en bijgestaan door haar gemachtigde. Namens [verweerster] was de heer [A] (directeur) aanwezig, eveneens bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht. Mr. Sanders heeft dit gedaan aan de hand van een pleitnota. Partijen hebben geantwoord op de door de kantonrechter gestelde vragen en zij hebben op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er op de zitting is besproken. 1.3. Hierna is uitspraak bepaald.

2.1. [verweerster] is een onderneming in de uitzendbranche. [verzoekster] , geboren op 23 januari 1976, is op 6 juni 2016 in dienst getreden bij [verweerster] . Zij werd door [verweerster] tewerkgesteld bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Het brutoloon van [verzoekster] bedraagt vanaf 1 april 2023 € 2.981,85 per maand, exclusief emolumenten. Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding overeengekomen. Op de arbeidsovereenkomst is de NBBU cao van toepassing. 2.2. In februari 2023 heeft [verzoekster] gevraagd om een (extra) loonsverhoging. [verweerster] heeft dat verzoek afgewezen. Dit heeft geleid tot discussie tussen partijen. 2.3. Op 21 februari 2023 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld vanwege spanningsklachten. Op 28 februari 2023 heeft zij haar werkzaamheden weer hervat. 2.4. Op 4 april 2023 heeft [verzoekster] zich opnieuw ziekgemeld. Na overleg met de bedrijfsarts heeft de praktijkverpleegkundige van de bedrijfsarts [verzoekster] op 6 april 2023 arbeidsgeschikt bevonden. [verzoekster] heeft haar werkzaamheden op 7 april 2023 hervat en [verweerster] heeft de niet gewerkte dagen ingehouden op het verlofsaldo van [verzoekster] . 2.5. [verweerster] heeft [verzoekster] in een gesprek op 17 april 2023 (nader) toegelicht waarom haar verzoek om een (extra) salarisverhoging is afgewezen. De dag daarna heeft [verzoekster] zich ziekgemeld. [verweerster] heeft die ziekmelding niet geaccepteerd en heeft [verzoekster] bij brief van 19 april 2023 een officiële waarschuwing gegeven voor “fraude tijdens arbeidsgeschiktheid, onbereikbaarheid en het niet naleven van het verzuimprotocol”. In die brief wordt [verzoekster] ook een loonopschorting aangezegd. 2.6. Op 20 april 2023 heeft er een telefonisch consult plaatsgevonden tussen de praktijkverpleegkundige van de bedrijfsarts en [verzoekster] en is opnieuw geoordeeld dat [verzoekster] arbeidsgeschikt is. In reactie daarop heeft de gemachtigde van [verzoekster] [verweerster] laten weten dat [verzoekster] als gevolg van psychische nood niet in staat is om haar werkzaamheden te verrichten. Namens [verzoekster] heeft hij [verweerster] verzocht om een arts in te schakelen voor een second opinion over de arbeids(on)geschiktheid van [verzoekster] en een mediator voor het bespreken van de door [verzoekster] ervaren spanningen tussen partijen. [verweerster] heeft hierop aangegeven dat de situatie voor haar helder is en dat het inschakelen van een mediator niet nodig is. Bij aangetekende brief heeft zij [verzoekster] verzocht om contact op te nemen met de opdrachtgever over hervatting van de werkzaamheden en heeft zij [verzoekster] uitgenodigd voor een gesprek op 24 april 2023. [verweerster] heeft [verzoekster] er ook op gewezen dat haar loon zal worden stopgezet als zij deze afspraken niet nakomt. 2.7. In een e-mail van 21 april 2023 heeft [verzoekster] [verweerster] meegedeeld dat zij niet in staat is om te werken en heeft zij haar verzoek om mediation herhaald. [verweerster] heeft [verzoekster] hierop laten weten dat zij het oordeel van de bedrijfsarts opvolgt, dat bij werkweigering onmiddellijk een loonstop zal worden toegepast en dat bij voortdurende werkweigering ontslag zal volgen. Volgens [verweerster] is er geen sprake van een arbeidsconflict. 2.8. [verzoekster] is niet op de door [verweerster] geplande afspraak op 24 april 2023 verschenen. [verweerster] heeft het loon van [verzoekster] vanaf die datum stopgezet wegens werkweigering. Op 25 april 2023 heeft [verweerster] [verzoekster] te kennen gegeven dat zij haar leaseauto moet inleveren. [verzoekster] heeft dit op 29 april 2023 gedaan. 2.9. De huisarts van [verzoekster] heeft in een brief van 28 april 2023 verklaard wat er met [verzoekster] aan de hand is, dat zij is beoordeeld door de crisisdienst en dat zij is aangemeld voor een behandeling. Op 10 mei 2023 heeft de bedrijfsarts [verzoekster] arbeidsongeschikt bevonden en een time-out tot 15 mei 2023 geadviseerd en vanaf dan re-integratie voor halve dagen. Uit de door [verzoekster] aangevraagde second opinion is geen andersluidend oordeel gebleken. 2.10. Diezelfde dag, 10 mei 2023, heeft de gemachtigde van [verzoekster] de brief van de huisarts aan [verweerster] doorgestuurd en haar verzocht de loonbetaling te hervatten en een mediator te benaderen. [verweerster] heeft hier als volgt op gereageerd: “Een verklaring van de huisarts doet niet ter zake, werkbelastbaarheid is aan het oordeel van de bedrijfsarts zoals u ongetwijfeld weet. Wij volgen dat advies. (…) Uw voorstel om een mediator in te zetten (…) wijs ik opnieuw af, daar er, wat de werkgeverszijde betreft, geen sprake is van niet-normale betrekkingen.” [verweerster] heeft [verzoekster] opgeroepen om vanaf 15 mei 2023 te re-integreren op het kantoor van [verweerster] . [verweerster] heeft de loonbetaling vanaf 10 mei 2023 hervat, maar op 15 mei 2023 weer gestaakt omdat [verzoekster] geen gehoor had gegeven aan de oproep tot re-integratie. 2.11. Om een kort geding te voorkomen heeft [verweerster] de loonbetaling op 23 mei 2023 hervat en het niet betaalde loon vanaf 4 april 2023 onder protest voldaan. 2.12. Het UWV heeft op 31 mei 2023 geoordeeld dat [verzoekster] op 6 april 2023 arbeidsongeschikt was. Naar aanleiding daarvan heeft [verweerster] de destijds ingehouden verlofdagen weer aan het verlofsaldo van [verzoekster] toegevoegd. 2.13. De bedrijfsarts heeft op 10 juli 2023 opnieuw geoordeeld dat [verzoekster] vanaf 15 mei 2023 tot re-integratie in staat is. De bedrijfsarts heeft daarnaastgeadviseerd om een mediator in te schakelen. 2.14. [verweerster] heeft dit advies overgenomen en een mediator benaderd. [verweerster] heeft [verzoekster] vanaf 15 mei 2023 meerdere malen opgeroepen voor het verrichten van re-integratie-werkzaamheden. [verzoekster] heeft aan die oproepen geen gehoor gegeven. Zij heeft wel een intakegesprek gevoerd met de mediator op 1 augustus 2023, maar heeft [verweerster] op 2 augustus 2023 laten weten dat zij uit persoonlijke overwegingen heeft besloten niet deel te nemen aan mediation. 2.15. Op verzoek van [verweerster] heeft een verzekeringsarts een FML opgesteld naar aanleiding van bevindingen van een onafhankelijke psychiater en psycholoog die [verzoekster] hebben gezien en beoordeeld. Op basis van de FML heeft de bedrijfsarts [verweerster] op 3 augustus 2023 geadviseerd om met [verzoekster] in gesprek te gaan over hervatting van haar werkzaamheden. 2.16. Bij brief van 7 augustus 2023 heeft [verweerster] [verzoekster] vervolgens opgeroepen (i) om mee te werken aan mediation en (ii) voor een gesprek op 14 augustus 2023. [verzoekster] heeft geen gehoor gegeven aan deze oproepen, waarna [verweerster] de loonbetaling vanaf 14 augustus 2023 heeft stopgezet. 2.17. Op 18 september 2023 heeft een arbeidsdeskundige geoordeeld dat [verzoekster] geschikt is voor haar eigen werk. [verweerster] heeft [verzoekster] daarna nogmaals opgeroepen voor mediation, maar [verzoekster] heeft laten weten zich te willen richten op de inmiddels door haar gestarte ontbindingsprocedure. 3De verzoeken 3.1. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan haar ten laste van [verweerster] een transitievergoeding toe te kennen van € 8.441,91 bruto, een billijke vergoeding van € 6.216,32 bruto en een vergoeding gelijk aan de fictieve opzegtermijn van € 6.907,02 bruto.

4.1. De kantonrechter zal eerst ingaan op de verzoeken van [verzoekster] en vervolgens op het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [verweerster] . De verzoeken van [verzoekster] Ontbinding van de arbeidsovereenkomst 4.2. Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord. [verzoekster] heeft aangegeven dat dit haar herstel in ernstige mate belemmert. Het verzoek van [verzoekster] wordt daarom toegewezen. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden per 1 december 2023. Transitievergoeding en/of billijke vergoeding 4.3. Vervolgens moet worden beoordeeld of er aanleiding is voor toekenning van de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding. Nu het ontbindingsverzoek is ingediend door [verzoekster] als werknemer, is de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 onder b BW alleen verschuldigd als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Voor de toekenning van een billijke vergoeding geldt op grond van artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW dezelfde maatstaf. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervan in dit geval geen sprake. De kantonrechter zal hierna uitleggen waarom niet. 4.4. De oorzaak van de verstoring van de arbeidsrelatie ligt grotendeels in het feit dat er lange tijd discussie is geweest over de arbeidsgeschiktheid van [verzoekster] . [verzoekster] heeft gesteld dat zij vanaf 21 februari 2023 volledig arbeidsongeschikt is, terwijl de bedrijfsarts [verzoekster] pas vanaf 10 mei 2023 arbeidsongeschikt heeft bevonden en bovendien heeft geoordeeld dat zij vanaf 15 mei 2023 tot re-integratie in staat was. Pas op 31 mei 2023 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoekster] op 6 april 2023 arbeidsongeschikt was. Dat dit tot spanningen tussen partijen heeft geleid is zeer voorstelbaar. De omstandigheid dat [verweerster] bij diverse gelegenheden het advies van de bedrijfsarts heeft gevolgd kan haar echter niet worden verweten. Een werkgever mag in beginsel afgaan op adviezen van de bedrijfsarts. Dat neemt echter niet weg dat de wijze waarop [verweerster] met [verzoekster] heeft gecommuniceerd naar het oordeel van de kantonrechter onnodig escalerend is geweest. [verweerster] heeft [verzoekster] beschuldigd van fraude en werkweigering, heeft haar direct loonsancties aangezegd en vrij snel gesommeerd tot teruggave van de leaseauto. [verweerster] heeft ook op zeer koele en zakelijke wijze gereageerd op de aan haar overgelegde verklaring van de huisarts van [verzoekster] . Dit alles terwijl bij haar bekend was dat [verzoekster] al vanaf 2017 kampt met psychische klachten en als gevolg daarvan al eerder langdurig was uitgevallen. De directeur van [verweerster] heeft weliswaar op de zitting aangevoerd dat het bedrijf anderhalf jaar geleden is overgenomen en dat het personeelsdossier van [verzoekster] bij de overname niet aan hem is overgedragen, maar dit komt ex artikel 7:663 BW voor rekening van [verweerster] als verkrijgende partij. Niet alleen was in de correspondentie een vriendelijker en minder verwijtbare toon op zijn plaats geweest, [verweerster] had ook welwillender moeten kijken naar de aanvankelijke handreikingen van [verzoekster] om de verhoudingen te normaliseren. [verweerster] heeft tot 10 juli 2023 ieder verzoek van [verzoekster] om mediation afgewezen omdat er in haar ogen geen sprake was van een conflict. Zij heeft daarbij miskend dat er ook sprake is van een conflict als één van partijen dat als zodanig ervaart. 4.5. Uit het voorgaande volgt dat [verweerster] zich ten opzichte van [verzoekster] niet als goed werkgever heeft gedragen door in het licht van de langer bestaande psychische gesteldheid van [verzoekster] onnodig escalerend te handelen. De kantonrechter acht het handelen van [verweerster] dan ook verwijtbaar. Maar ook [verzoekster] heeft niet altijd juist gehandeld. Hoewel de bedrijfsarts haar vanaf 15 mei 2023 tot re-integratie in staat achtte heeft zij vanaf dat moment ten onrechte stilgezeten. Zij heeft geen gehoor gegeven aan de herhaalde oproepen van [verweerster] om re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Zij is ook niet tot re-integratie overgegaan nadat de mogelijkheden daartoe door een verzekeringsarts in een FML waren vastgesteld en [verweerster] vanaf 14 augustus 2023 de loonbetaling had stopgezet. [verzoekster] heeft bovendien vanaf augustus 2023 zelf mediation geweigerd, omdat zij zich wilde richten op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 4.6. De kantonrechter komt tot de conclusie dat beide partijen schuld hebben aan de ontstane verstoring van de arbeidsrelatie. [verweerster] had op een aantal punten anders/beter moeten handelen, maar niet kan worden geoordeeld dat [verweerster] grovelijk de verplichtingen niet is nagekomen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. De verzoeken om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding worden daarom afgewezen. Uit het verzoekschrift volgt dat de door [verzoekster] verzochte vergoeding gelijk aan de fictieve opzegtermijn moet worden gezien als onderdeel van de billijke vergoeding. Ook die vergoeding wordt derhalve afgewezen. 4.7. In artikel 7:686a lid 7 BW is bepaald dat, voordat een ontbinding waaraan geen vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Die gelegenheid zal aan [verzoekster] worden geboden. Nevenverzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding 4.8. Op verzoek van [verzoekster] zal de kantonrechter het tussen partijen geldende concurrentiebeding vernietigen vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd. [verweerster] heeft aangegeven dat zij hier geen bezwaar tegen heeft. Loonaanspraak 4.9. [verzoekster] verzoekt ook een verklaring voor recht dat zij vanaf 4 april 2023 tot aan het einde van het dienstverband aanspraak kan maken op 90% van haar laatstelijk geldende bruto loon. [verzoekster] heeft nagelaten haar verzoek nader te concretiseren. Uit de stellingen van partijen leidt de kantonrechter af dat [verweerster] het loon over de periode van 4 april 2023 tot 14 augustus 2023 (alsnog) heeft voldaan. Uit niets blijkt dat het door [verweerster] betaalde loon over die periode niet klopt. [verweerster] heeft de loonbetaling vanaf 14 augustus 2023 stopgezet. Nu hiervoor is overwogen dat [verzoekster] op dat moment al geruime tijd niet voldeed aan haar re-integratieverplichtingen, was deze loonstop terecht. De verzochte verklaring voor recht wordt daarom afgewezen. Het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerster] 4.10. Nu het ontbindingsverzoek van [verzoekster] is toewezen en zij de gelegenheid krijgt om haar verzoek in te trekken, komt de kantonrechter toe aan het tegenverzoek van [verweerster] .

De kantonrechter: in het verzoek van [verzoekster] 5.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen; 5.2. bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 december 2023; 5.3. stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk op 21 november 2023 het verzoek tot ontbinding in te trekken; 5.4. vernietigt het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd; 5.5. wijst af het meer of anders verzochte; en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken, in het tegenverzoek 5.6. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen; 5.7. bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 8 december 2023; 5.8. bepaalt dat aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 7.894,31 bruto toekomt; 5.9. wijst af het meer of anders verzochte; in het verzoek van [verzoekster] en in het tegenverzoek 5.10. compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; 5.11. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. C.J.M. Hendriks, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023.