ECLI:NL:RBMNE:2023:5755

[verdachte] , geboren op [1991] te [geboorteplaats] (Armenië), ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres: [adres] , [postcode] te [woonplaats] , hierna: verdachte

1.1 Standpunt verdediging Door de raadsman van verdachte, mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht, zijn op 4 september 2023 aan de rechtbank twee notities met onderzoekswensen verstuurd. Ter terechtzitting van 5 september 2023 heeft de raadsman deze onderzoekswensen herhaald, nader toegelicht en aangevuld, zoals hieronder zal worden beschreven. 1.2 Standpunt officier van justitie De officier van justitie heeft zich ter zitting van 5 september 2023 op het standpunt gesteld dat de door de raadsman opgegeven onderzoekswensen dienen te worden afgewezen.

2.1 Algemene opmerkingen over de onderzoekswensen Het voornaamste doel van de door de verdediging ingediende onderzoekswensen is te (kunnen) onderzoeken of de chatberichten van, naar of over de accounts die worden toegeschreven aan verdachte, die onderdeel uitmaken van het dossier, op rechtmatige wijze zijn verkregen en of de inhoud van deze chatberichten betrouwbaar en volledig is. Het gaat hierbij om chatberichten die zijn verstuurd via Encrochat en Sky-ECC, aanbieders van versleutelde communicatie (hierna te noemen: Encrochat respectievelijk Sky ECC). De verdediging wil het voorgaande onderzoeken in verband met mogelijk te voeren verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren. De verdediging heeft haar verzoeken onderverdeeld in verzoeken met betrekking tot de chatberichten die via Encrochat zijn verstuurd (de Encrochat-data) en verzoeken met betrekking tot de chatberichten die via Sky ECC zijn verstuurd (de Sky-data). 2.2 Toetsingskader onderzoekswensen: noodzaakscriterium De rechtbank zal de onderzoekswensen, gelet op het stadium van het geding waarin deze zijn ingediend, beoordelen aan de hand van het noodzaakscriterium, zoals geformuleerd in artikel 315 van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv). De rechtbank constateert dat de motivering van de onderzoekswensen grotendeels bestaat uit een algemene verwijzing naar een zeer uitgebreid, gedetailleerd en op meerdere onderwerpen betrekking hebbend document (de “feitelijke uiteenzetting Encrochat en Sky ECC”), dat door de raadsman eveneens op 4 september 2023 aan de rechtbank is verstuurd. In dit document wordt hoofdzakelijk aandacht besteed aan de onderschepping van Encrochat- en Sky-data, de technische werking daarvan, de mogelijke tekortkomingen en de mogelijke gevolgen daarvan voor de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de verkregen data. De stellingen van de verdediging luiden in de kern dat de integriteit van de opsporing in twijfel moet worden getrokken. De rechtbank constateert dat een motivering die te herleiden is tot deze concrete zaak in veel gevallen ontbreekt. De verzoeken hebben een generiek karakter en hebben betrekking op de verkregen data als geheel. Dit heeft invloed op de beoordeling van de noodzaak tot het toewijzen van onderzoekswensen in deze concrete zaak. De rechtbank zal daar hierna nader op ingaan. 2.3. De verzoeken met betrekking tot de Encrochat-data 2.3.1 Onderzoek naar de rechtmatigheid van de verkrijging van de Encrochat-data Om – zo begrijpt de rechtbank – de rechtmatigheid van het verkrijgen van de Encrochat-data te kunnen onderzoeken, heeft de verdediging de volgende onderzoekswensen ingediend: het doen opmaken door het Openbaar Ministerie van een proces-verbaal waarin de vragen worden beantwoord of (i) de Encrochat-data zijn verkregen door middel van het binnendringen in het telefoontoestel van de gebruikers van Encrochat (als bedoeld in artikel 126uba lid 1 sub d Sv) en of (ii) het Encrochat-toestel van verdachte ten tijde van het verkrijgen van deze data de zendmasten in Nederland aanstraalde; en daarnaast o primair: verstrekking van de Franse interceptiemachtiging, de Franse aanvragen hiervoor en een Frans proces-verbaal over de uitoefening van deze bevoegdheid op Nederlands grondgebied door Frankrijk, allen in Nederlandse vertaling, zodat de Franse machtiging tot het plaatsen van een interceptiemiddel en de uitvoering hiervan naar Nederlands recht kan worden getoetst; o subsidiair: het horen van de Nederlandse rechter-commissaris [A] en rechercheur “ [aanduiding 1] ” als getuigen, om te kunnen toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot de verstrekking van zijn machtiging ex artikel 126uba Sv d.d. 27 maart 2020 heeft kunnen komen. De rechtbank is van oordeel dat inwilliging van deze verzoeken niet noodzakelijk is voor de in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te geven oordelen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. De rechtbank stelt op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende vast. Op 30 januari 2020 heeft de Franse rechter op basis van Franse wetgeving een machtiging afgegeven voor het plaatsen van een zogenoemd interceptiemiddel op de server in Frankrijk (Roubaix) die door Encrochat werd gebruikt. Het interceptiemiddel is ontworpen door de Franse dienst Service Technique National De Captation Judicidaire. Dit interceptiemiddel is vervolgens door Franse opsporingsambtenaren op 1 april 2020 op de server van Encrochat geplaatst. Dit interceptiemiddel verspreidde via een update vanaf de server software over de telefoons van de individuele gebruikers van Encrochat, waaronder de telefoons die aan verdachte worden toegeschreven. Met behulp van deze software is het chatverkeer dat via deze telefoons is verstuurd en ontvangen vastgelegd, gekopieerd en verstuurd naar Franse opsporingsambtenaren. In de periode van april 2020 tot medio juni 2020 is ‘live’ informatie verzameld van de betreffende Encrochat-telefoons, ook van toestellen die zich op dat moment in Nederland bevonden. Vervolgens zijn de verkregen gegevens, waaronder de chatgesprekken uit het dossier van de onderhavige zaak tegen verdachte, door de Franse autoriteiten gekopieerd naar de Nederlandse autoriteiten, op een manier waardoor er minimale vertraging ontstond. Op grond van deze feiten is de rechtbank van oordeel dat de Franse autoriteiten verantwoordelijk waren voor zowel het plaatsen van het interceptiemiddel op de Encrochat-server in Frankrijk als voor het installeren van de software op onder meer de aan verdachte toegeschreven telefoons en het vastleggen en versturen van de gegevens hiervan. Dat de telefoons – waaronder de telefoons die aan verdachte worden toegeschreven – zich ten tijde van de interceptie wellicht in Nederland hebben bevonden, maakt niet dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland. Anders dan de verdediging heeft betoogd, is dus ook geen sprake van opsporing door Frankrijk op Nederlands grondgebied. Nu het interceptiemiddel op basis van Franse wettelijke bevoegdheden in Frankrijk is ingezet door en onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten, is ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel van toepassing. Dit betekent dat de Nederlandse strafrechter in beginsel geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van onderzoeksresultaten verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, en dat er van wordt uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Verzoeken tot het opstellen van een proces-verbaal over de werking van het interceptiemiddel of tot inzage in of voeging van stukken die verband houden met de uitoefening van Franse opsporingsbevoegdheden, komen dan ook in beginsel niet voor toewijzing in aanmerking. Het voorgaande kan anders zijn als het gebruik van de onderzoeksresultaten voor het bewijs in strijd komt met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. De strafrechter moet immers, ook als buitenlandse onderzoeksresultaten worden gebruikt voor het bewijs, de ‘overall fairness’ van de strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop de onderzoeksresultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik van het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces. Van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM bij de vergaring van de EncroChat-data is echter niet gebleken.

Concluderend ziet de rechtbank geen noodzaak tot het toewijzen van de door de verdediging ter terechtzitting van 5 september 2023 geformuleerde onderzoekswensen, zodat de rechtbank alle verzoeken afwijst. Deze beslissing is genomen door mr. N.P.J. Janssens, voorzitter, mr. C.A.J. van Yperen en mr. A.M.M. Lemmen, rechters, in tegenwoordigheid van A. van der Zwan, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van 24 oktober 2023.

De omstandigheid dat technische informatie over de inzet van het interceptiemiddel in Frankrijk niet kan worden ingebracht door het Openbaar Ministerie omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ wordt gekwalificeerd, is ingebed in het vertrouwensbeginsel. Het ontbreken van informatie over de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk leidt daarom op zichzelf niet tot een schending van artikel 6 EVRM. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de verdediging kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de Encrochat-data en zich daartegen desgewenst heeft kunnen verdedigen. De verdediging beschikt – met andere woorden – over dezelfde berichten als het Openbaar Ministerie, zodat de ‘overall fairness’ van de strafzaak tegen verdachte ook in die zin wordt gewaarborgd. Het vertrouwensbeginsel brengt ook met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, in dit geval Frankrijk, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter (alsnog) aan het buitenlandse recht toetst. De rechtbank ziet op basis van het voorgaande geen grond, laat staan noodzaak, nader onderzoek te doen naar de (rechtmatigheid van de) verkrijging van de Encrochat-data in en via Frankrijk. De verzoeken die daarmee verband houden, zullen dan ook worden afgewezen. De rechtbank zal ook het subsidiaire verzoek tot het horen van rechter-commissaris [A] en verbalisant [aanduiding 1] als getuigen afwijzen. De door deze rechter-commissaris afgegeven machtiging ex artikel 126uba Sv, zijn toelichting hierop en de onderliggende vordering maken reeds onderdeel uit van het dossier. De rechtbank acht zich op grond daarvan voldoende ingelicht om te toetsen of deze rechter-commissaris in redelijkheid tot de verstrekking van de betreffende machtiging heeft kunnen komen, zodat de noodzaak tot het horen van deze getuigen ontbreekt. 2.3.2 Onderzoek naar de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de Encrochat-data Om de betrouwbaarheid van de Encrochat-data te kunnen toetsen, heeft de raadsman als onderzoekswensen ingediend het: voegen van het NFI-rapport d.d. 17 maart 2022, opgemaakt door deskundige “ [aanduiding 2] ”; horen van NFI-deskundige [aanduiding 2] ; doen opmaken door het Openbaar Ministerie van een proces-verbaal met een vergelijking tussen de totale hoeveelheid via Encrochat uitgewisselde chatberichten en de hoeveelheid chatberichten die voor justitie beschikbaar zijn gekomen; horen van de LAP-officieren van justitie (26Lemont) als getuigen; horen de bij de voorbereiding en uitvoering van de Encrochat-hack betrokken Nederlandse opsporingsambtenaren als getuigen; horen van NFI-deskundige ir. [B] , opsteller van het NFI-rapport d.d. 3 februari 2022; verrichten van deskundigenonderzoek (door het NFI) naar de werking van het technisch hulpmiddel dat bij de Encrochat-hack is ingezet; verrichten van deskundigenonderzoek (door het NFI) naar “overeenkomsten en verschillen tussen de verzendende en ontvangende kant”; verrichten van deskundigenonderzoek (door het NFI) naar de “ontsleuteling van databases en media”. De rechtbank is van oordeel dat inwilliging van deze verzoeken niet noodzakelijk is voor de in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te geven oordelen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De rechtbank stelt voorop dat, waar het gaat om de betrouwbaarheid van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten verrichtte onderzoek (hier de Encrochat-data), deze alleen als bewijsmateriaal kunnen worden gebruikt voor zover deze betrouwbaar en bruikbaar worden geacht. De door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheid dat de onderschepte Encrochat-gesprekken in hun algemeenheid onvolledig zijn, maakt op zichzelf nog niet dat getwijfeld moet worden aan de betrouwbaarheid van (de inhoud van) de Encrochat-gesprekken die wél beschikbaar zijn (en de bijbehorende metadata). De rechtbank overweegt dat er door de verdediging geen concrete aanwijzingen zijn aangevoerd dat de beschikbare Encrochat-data in het dossier van de onderhavige strafzaak onbetrouwbaar of onbruikbaar zijn. Daar komt bij dat er veel chatgesprekken in het dossier zijn opgenomen, waardoor een zekere continuïteit zichtbaar is en waardoor de coherentie en betrouwbaarheid getoetst kan worden. Daarnaast zitten er andere bewijsmiddelen in het dossier, die gebruikt kunnen worden om de betrouwbaarheid van de Encrochat-data te toetsen. In de door de verdediging genoemde omstandigheden die de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de Encrochat-data zouden raken, ziet de rechtbank geen noodzaak de verzoeken van de verdediging op dit punt toe te wijzen. Dit geldt temeer nu de verzoeken van de verdediging, zoals hiervoor reeds overwogen, een generiek karakter hebben en niet zijn toegespitst op de concrete verdenkingen tegen verdachte of betrekking hebben op specifieke chatgesprekken die in het onderhavige strafdossier zijn opgenomen. De rechtbank acht zichzelf met de huidige inhoud van het strafdossier voldoende ingelicht om de betrouwbaarheid van de beschikbare Encrochat-data te kunnen beoordelen. Deze onderzoekswensen worden dan ook afgewezen. 2.3.3 Onderzoek naar de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie Ten slotte heeft de verdediging gevraagd een aantal opsporingsambtenaren als getuige te laten horen, om te kunnen aantonen dat het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank heeft misleid, waardoor het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Het betreft de volgende getuigen: de zaakofficieren van justitie van het onderzoek 26Lemont; opsporingsambtenaren (waaronder die van het THTC). Van de verdediging kan worden verlangd dat zij aan een dergelijk verzoek tot nader onderzoek feiten en omstandigheden ten grondslag legt waaruit een ‘begin van aannemelijkheid’ naar voren komt dat zich in het opsporingsonderzoek een onrechtmatigheid heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek. De rechtbank is van oordeel dat hetgeen de verdediging als onderbouwing heeft aangedragen, geen begin van aannemelijkheid bevat dat een dergelijke misleiding door het Openbaar Ministerie heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht zichzelf voldoende ingelicht om de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie te kunnen beoordelen, en acht nader onderzoek hiernaar niet noodzakelijk, zodat ook de hierop betrekking hebbende onderzoekswensen worden afgewezen. 2.4 De verzoeken met betrekking tot de Sky-data Met betrekking tot de Sky-data heeft de verdediging de volgende onderzoekswensen: 1) het horen als getuige van: [aanduiding 3] , rechter-commissaris in de zaak 26Argus; [aanduiding 4] , zaaksofficier van justitie in de zaak 26Argus, en/of officier van justitie mevr.

[C] van het Landelijk Parket Rotterdam; verbalisanten van de Landelijke Eenheid en/of Team High Tech Crime: a) [D] b) [E] c) [aanduiding 5] d) [aanduiding 6] ; - de leden van het cyberteam van de Franse Politie, het OCLCTIC: a) [F] b) [G] c) [H] ; - de Belgische vertegenwoordigers binnen het JIT: a) [I] b) [J] ; 2) het benoemen van een (contra) deskundige om onafhankelijk te rapporteren over de betrouwbaarheid van de Sky ECC-data; 3) het doen verstrekken van de volgende stukken: de volledige Sky ECC-(onderzoeks)dataset inzake onderzoek Kiwi; de Sky ECC-brondata, zoals direct verkregen uit de operatie (de PCAP-data); de ruwe Sky ECC-data, voor omzetting naar Excel-bestanden (de JSON-data); de ontsleutelde dataset SkyECC, waaronder in elk geval alle chats zoals die zijn verkregen met zoekwoorden (al dan niet na akkoord van de rechters-commissarissen en al dan niet middels Hansken) en secundaire (en tertiaire) datasets; de BOB- en zaaksdossiers inzake Yucca, Werl en Argus; de toestemming van de OvJ die heeft geleid tot het verkrijgen en verwerken van voornoemde onderzoeksdataset/dat van voornoemde Sky ECC-accounts; een proces-verbaal van identificatie van de accounts zoals hiervoor weergegeven; de stukken bevolen door de Franse rechter, inclusief ‘certificat de sincérité’; een proces-verbaal van bevindingen over de ondersteuning bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden ten aanzien van Sky ECC; een proces-verbaal van bevindingen met uitleg n.a.v. verstrekking Argus data aan het tactisch team Kiwi (volledige lijst van zoektermen); 4) het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van Europese Unie, ter zake de (grensoverschrijdende) verkrijging en verwerking van de Sky ECC-data/digitaal bewijsmateriaal. De verdediging heeft voor het indienen van deze onderzoekswensen een aantal redenen genoemd, waarop de rechtbank als volgt oordeelt. 2.4.1 Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie Ten eerste kan volgens de verdediging door het gewenste onderzoek worden aangetoond dat het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank heeft misleid, waardoor het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank is van oordeel dat de onderbouwing van dit verzoek door de verdediging geen begin van aannemelijkheid bevat dat een dergelijke misleiding door het Openbaar Ministerie heeft plaatsgevonden, terwijl dit – zoals hiervoor overwogen in het kader van de Encrochat-data – wel van de verdediging kan worden verlangd. De rechtbank concludeert ook in dit kader dat zij op dit moment voldoende is ingelicht om de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie te kunnen beoordelen, en acht daarom nader onderzoek in dit kader niet noodzakelijk. 2.4.2 Toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel Ten tweede kan volgens de verdediging door het gewenste onderzoek worden aangetoond dat de rechtmatigheid van het verkrijgen van de Sky-data door de Nederlandse rechter moet worden getoetst en dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel daaraan niet in de weg staat. De kern van het betoog van de verdediging is dat er aanwijzingen zijn dat (een deel van) de verkrijging van de Sky-data heeft plaatsgevonden op Nederlands grondgebied, al dan niet mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Daarvoor acht de verdediging nader onderzoek noodzakelijk. De rechtbank ziet dat anders en overweegt daartoe als volgt. Op 24 en 26 juni 2019 is door de Franse autoriteiten, na toestemming van de Franse rechter en op basis van Franse wetgeving, een interceptiemiddel geplaatst op de servers van SKY-ECC in Frankrijk (Roubaix). Op 13 december 2019 is door Nederland, België en Frankrijk een gemeenschappelijk onderzoeksteam (‘joint investigation team’, verder: het JIT) opgericht. In het kader van dit JIT heeft de Franse politie de door hen verkregen Sky-data gedeeld met het JIT, waaronder dus de Nederlandse politie. Nederlandse technici en verbalisanten zijn, in het kader van het JIT, betrokken geweest bij de verdere ontwikkeling van het door de Franse autoriteiten ingezette interceptiemiddel (de zogenoemde ‘Man in the middle’-techniek). De Hoge Raad heeft in de beschikking van 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:612 overwogen dat bij het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) het nationale recht van de lidstaat waar de opsporingsbevoegdheid ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt uitgeoefend, leidend is, en dat – kort gezegd – het verlenen van (technische) bijstand vanuit de Nederlandse politie bij de uitoefening van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een andere deelnemende lidstaat dat niet anders maakt. Bij het verlenen van dergelijke bijstand is immers geen sprake van het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied of van het in Nederland vergaren van stukken, voorwerpen of gegevens. Dit oordeel wordt niet anders door de omstandigheid dat (sommige) toestellen van Sky ECC en hun gebruikers zich ten tijde van de inzet van de opsporingsbevoegdheden in Frankrijk op Nederlands grondgebied bevonden. Dat Frankrijk gegevens van gebruikers in Nederland heeft verkregen is inherent aan de grensoverschrijdende diensten die door Sky ECC werden aangeboden. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat het binnendringen in telefoons in Nederland door Franse autoriteiten moet worden gezien als onderzoekshandelingen die (mede) onder verantwoordelijkheid van Nederland of op Nederlands grondgebied zijn uitgevoerd. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Franse autoriteiten verantwoordelijk waren voor zowel het plaatsen van het interceptiemiddel bij de Sky-server in Frankrijk als voor de verdere ontwikkeling en inzet van dit interceptiemiddel. Dit betekent dat ook hier het vertrouwensbeginsel van toepassing is. Zoals hiervoor reeds is overwogen, brengt dit mee dat de rechtmatigheid van de opsporing in beginsel een gegeven is en dat de strafrechter in beginsel geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van onderzoeksresultaten verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten. Zoals hiervoor is overwogen, kan dat anders zijn als mogelijk sprake is van een eventuele schending van artikel 6 EVRM. Dat is – ook ten aanzien van de Sky-data – echter niet gebleken. De rechtbank verwijst daarvoor mede naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen. De rechtbank ziet dan ook geen noodzaak nader onderzoek doen naar of prejudiciële vragen te stellen over de rechtmatigheid van de verkrijging van de Sky-data. Aanwijzingen van verdergaande betrokkenheid van de Nederlandse autoriteiten, waardoor de verantwoordelijkheid voor de opsporing eventueel alsnog bij Nederland zou komen te rusten, zijn de rechtbank niet gebleken. 2.4.3 Betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de Sky-data Ten derde kan volgens de verdediging door het gewenste onderzoek worden aangetoond dat de inhoud van de Sky-data niet betrouwbaar, volledig en juist is. Vast staat dat een groot deel van de in het dossier opgenomen Sky-data alleen bestaat uit de gespreksbijdragen van één gespreksdeelnemer. Deze chatgesprekken zijn in die zin onvolledig.