ECLI:NL:RBMNE:2023:5752

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 23/5194 en UTR 23/5286 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 november 2023 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen [verzoeker 1] , uit [woonplaats] , verzoeker (gemachtigden: mr. S.E. Silbermann en mr. M. van Weren), [verzoekster 2] B.V. en [verzoekster 3] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , verzoekers (gemachtigde: mr. N. Lange) en de burgemeester van de gemeente Zeist¸ verweerder (gemachtigden: mr. M.W. Holtkamp en mr. M.P.K. Ahsmann). Verder is partij bij de zaken: [onderneming] B.V., met de handelsnaam [handelsnaam] , gevestigd in [vestigingsplaats] (gemachtigde: mr. K. Gerritsen). De partijen worden hierna [verzoeker 1] , [verzoekster 2] , de burgemeester en [handelsnaam] genoemd. Zitting De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 2 november 2023 op een zitting behandeld. [verzoeker 1] was met zijn gemachtigden aanwezig. [verzoekster 2] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar directeur [A] en door haar gemachtigden. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn [functie] [B] en door zijn gemachtigden. [handelsnaam] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar eigenaren [C] en [D] en door haar gemachtigde. Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan en vermeld dat daartegen geen hoger beroep open staat. De motivering van die uitspraak vermeldt de voorzieningenrechter hierna onder de beslissing.

1. De zaak gaat over de vergunning die de burgemeester op 24 oktober 2023 aan [handelsnaam] heeft verleend voor het exploiteren van een discotheek aan de [straat] [nummeraanduiding 1] - [nummeraanduiding 2] in [plaats] . Op deze locatie was voorheen een andere discotheek van een andere exploitant gevestigd. Tijdens de coronapandemie, in juni-juli 2020, is die discotheek gesloten maar is het pand wel enkele weken als café open geweest. Vanaf juli 2020 is de oude discotheek niet meer open geweest. Het pand heeft sindsdien leeg gestaan. 2. [verzoeker 1] woont tegenover [handelsnaam] . [verzoekster 2] exploiteert een hotel verderop in de straat. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zijn ervan uitgegaan dat er geen nieuwe discotheek meer in het pand zou mogen komen na het vertrek van de vorige. Zij wijzen daarbij op het hierna te bespreken uitsterfbeleid van de gemeente. Zij zijn bang voor geluidsoverlast en overlast door zwerfafval, vandalisme en drank- en drugsgebruik door bezoekers van [handelsnaam] . [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben beide bij de burgemeester bezwaar gemaakt tegen de exploitatievergunning en hebben de voorzieningenrechter gevraagd de vergunning te schorsen in afwachting van de behandeling van hun bezwaar. 3. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben een spoedeisend belang bij een oordeel van de voorzieningenrechter, omdat [handelsnaam] in het afgelopen weekend direct open is gegaan. De voorzieningenrechter heeft in de aanloop naar die opening geen aanleiding gezien om een ordemaatregel te treffen nadat [verzoeker 1] daarom had verzocht, maar zal gelet op het belang van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] wel een oordeel geven voordat het tweede weekend waarin [handelsnaam] open is start. Om die reden doet de voorzieningenrechter vandaag direct uitspraak. 4. De voorzieningenrechter beoordeelt of de belangen van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ertoe moeten leiden dat de exploitatievergunning wordt geschorst, waardoor [handelsnaam] weer zou moeten sluiten totdat de burgemeester op het bezwaar beslist. Hiervoor bekijkt de voorzieningenrechter of het de verwachting is dat de exploitatievergunning door de burgemeester in het licht van de bezwaargronden in stand kan worden gelaten. Hoe kleiner de kans van slagen van de bezwaren is, hoe minder ruimte er is voor de belangen van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] bij een schorsing. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de rechtbank zijn oordeel in een eventuele latere procedure niet hoeft te volgen. 5. Het zwaartepunt van het geschil dat partijen hebben, gaat over de toets van de activiteiten van [handelsnaam] aan het bestemmingsplan. De burgemeester moet de exploitatievergunning namelijk weigeren als de exploitatie daarmee in strijd is (op grond van artikel 2:28, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening). Dat is een dwingende weigeringsgrond, waarbij de burgemeester geen beleidsruimte heeft voor een nadere afweging. De burgemeester en [handelsnaam] vinden dat deze weigeringsgrond zich niet voordoet, omdat er geen strijd is met het bestemmingsplan. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] vinden het tegenovergestelde. 6. Het pand van de discotheek heeft in het bestemmingsplan [.] Centrum e.o. de bestemming ‘Gemengd’, met de functieaanduiding ‘horeca van categorie 5’. Op grond van artikel 9.1 van de planregels zijn deze gronden bestemd voor een aantal doeleinden, waaronder bijvoorbeeld horeca van categorie 1 tot en met 3, detailhandel, kantoren en wonen. Ter plaatse van de aanduiding ‘horeca van categorie 5’ is die vorm van horeca toegestaan met inachtneming van het bepaalde in artikel 9.4, onder b, van de planregels. In die bepaling staat als specifieke gebruiksregel:“Ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 5' in de [straat] is het gebruik voor horeca in categorie 5 toegestaan. Indien het gebruik voor horecacategorie 5-activiteiten ter plaatse is beëindigd en de opstallen weer in gebruik zijn genomen voor één van de rechtstreeks toegelaten functies, is het gebruik voor horeca in categorie 5 ter plaatse niet langer toegestaan.” 7. Het is niet in geschil dat de activiteiten van [handelsnaam] moeten worden aangemerkt als horeca in de categorie 5 en dat die activiteiten in de reguliere bestemming ‘Gemengd’ niet zijn toegestaan. De regeling die de gemeenteraad voor de functieaanduiding ‘horeca van categorie 5’ heeft opgenomen in de planregels is specifiek gericht op het perceel van [handelsnaam] . Dat blijkt uit de verwijzing naar de [straat] in artikel 9.4, onder b, van de planregels en uit het ontbreken van andere dergelijke aanduidingen in die straat. Uit deze regeling blijkt dat de gemeenteraad een uitsterfconstructie heeft beoogd, uitgaande van het gebruik zoals dat bestond toen het bestemmingsplan werd vastgesteld. De voorzieningenrechter vindt de regeling van artikel 9.4, onder b, van de planregels duidelijk en oordeelt dat die op basis van de tekst van die regeling moet worden uitgelegd. Uit die tekst blijkt dat er twee cumulatieve voorwaarden zijn waardoor horeca van categorie 5 niet langer is toegestaan: 1) het gebruik van die horecacategorie moet zijn beëindigd en 2) de opstallen moeten in gebruik zijn genomen voor één van de rechtstreeks toegelaten functies. 8. De voorzieningenrechter oordeelt dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] er terecht op wijzen dat aan de eerste voorwaarde is voldaan. Nog afgezien van de vraag wat de betekenis is van het tijdelijke gebruik van het pand in de coronatijd, is het duidelijk dat het pand de afgelopen tijd niet in gebruik is geweest voor welke horeca-activiteit dan ook. Het gebruik van horeca in de categorie 5 is dus beëindigd. 9. Anders dan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] oordeelt de voorzieningenrechter echter dat niet aan de tweede voorwaarde is voldaan. Onder “in gebruik zijn genomen voor één van de rechtstreeks toegelaten functies” moet worden verstaan dat het pand is gebruikt overeenkomstig een van de doeleinden die op grond van artikel 9.1 van de planregels zijn toegestaan binnen de bestemming ‘Gemengd’. De voorzieningenrechter overweegt dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] onvoldoende hebben onderbouwd dat het tijdelijke gebruik tijdens de coronaperiode feitelijk moest worden aangemerkt als horeca in de categorie 3 of lager. Met dit tijdelijke gebruik wordt daarom niet aan deze voorwaarde van de uitsterfbepaling voldaan. De voorzieningenrechter volgt [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ook niet in het standpunt dat uit de gedoogbeschikking moet worden afgeleid dat horeca in de categorie 4 wél zou zijn toegestaan, omdat het kenmerk van gedogen nu juist is dat iets in strijd met de regelgeving gebeurt. Het illegale – gedoogde – gebruik als café is dan ook geen rechtstreeks toegelaten functie in de zin van artikel 9.4, onder b, van de planregels. Verder is niet in geschil dat het pand sinds het vertrek van de vorige discotheek niet voor een ander doeleinde is gebruikt: het pand heeft leeg gestaan. Het is een keuze van de eigenaar om het pand leeg te laten staan om zo te voorkomen dat het overeenkomstig een toegestane functie in gebruik wordt genomen. Daarmee wordt veilig gesteld dat het pand later opnieuw voor horeca in categorie 5 kan worden gebruikt, zoals nu is gebeurd. Het bestemmingsplan laat dat toe en de gemeenteraad heeft dat bij de planvaststelling op deze wijze mogelijk gemaakt. De voorzieningenrechter begrijpt goed dat dit niet overeenkomt met het beeld dat [verzoeker 1] had van de uitsterfregeling en de gesprekken die hij met de burgemeester heeft gehad over dit onderwerp, maar maakt de betekenis van de planregel niet anders. 10. Omdat niet aan de voorwaarden van de uitsterfbepaling wordt voldaan, is het gebruik voor horeca van categorie 5 op het perceel (nog steeds) toegestaan. Daaruit moet worden afgeleid dat een zekere mate van overlast ten gevolge van die functie al bij de vaststelling van het bestemmingsplan is voorzien. De overlast die [handelsnaam] veroorzaakt kan daarom in het kader van de exploitatievergunning niet meer in volle omvang aan de orde worden gesteld. Dat volgt ook uit eerdere rechtspraak.