ECLI:NL:RBMNE:2023:5204

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 22/3985 T tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 juli 2023 in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, (het college), verweerder (gemachtigde: mr. H. Maaijen). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde-partij] B.V. (handelsnaam [bedrijfsnaam]) uit [vestigingsplaats] (de vergunninghouder). Inleiding De vergunninghouder exploiteert een eetcafé in het pand op de [adres 1] in [vestigingsplaats] (het perceel). Het college heeft in het primaire besluit van 28 maart 2022 aan de vergunninghouder een tijdelijke omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van twee parasols op het bestaande terras voor een periode van maximaal vijf jaar (uiterlijk 27 maart 2027) of zoveel eerder tot het moment dat de nieuwe Terrassennota (of soortgelijk beleid met betrekking tot de terrasinrichting) in werking treedt of zoveel eerder dan dat er wordt begonnen met de herinrichting van de [straat 1]. Het college heeft daarbij gebruik gemaakt van de kruimelgevallenregeling om een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijken van het bestemmingsplan. Eiser woont aan de [adres 2] in [woonplaats], een straat die vanaf de [straat 1] langs het horecabedrijf loopt. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de omgevingsvergunning voor de parasols en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening is in de uitspraak van deze rechtbank van 3 juni 2022 afgewezen. Met het besluit van 21 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en de omgevingsvergunning in stand gelaten. Vervolgens heeft eiser tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 28 juni 2023 op zitting behandeld. Eiser was daarbij aanwezig. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De vergunninghouder was niet aanwezig. 1. De omgevingsvergunning voor de parasols ziet op de activiteiten bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemminsplan. 2. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk en (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. 3. In artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo is bepaald in welke gevallen de omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo wordt geweigerd. Dat is onder meer het geval als het bouwplan in strijd is met de Bouwverordening, het Bouwbesluit en het bestemmingsplan of met de redelijke eisen van welstand. Als de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, is op grond van het tweede lid van artikel 2.10 ook een omgevingsvergunning nodig voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. De omgevingsvergunning wordt dan alleen geweigerd als vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo niet mogelijk is. 4. Op het terras van het perceel is het bestemmingsplan ‘Binnenstad’ (het bestemmingsplan) van toepassing. Op grond van dit bestemmingsplan rust op het terras van het perceel de bestemmingen: ‘Verkeer-Verblijfsgebied’ en ‘Waarde - Beschermd stadsgezicht’. Aanvankelijk was het de bedoeling om de parasols aan de gevel te bevestigen. Na een negatief advies van de afdeling Monumentenzorg en de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit, subcommissie Erfgoed heeft de vergunninghouder het plan aangepast. De parasols zullen nu los van de gevel blijven. 5. Volgens het college voldoen de parasols aan het Bouwbesluit en de bouwverordening. Verder passen de parasols binnen de bestemming ‘Verkeer-Verblijfsgebied’, maar is er strijd met de bestemming ‘Waarde - Beschermd stadsgezicht’ omdat de parasols afbreuk doen aan de kwaliteit van het beschermd stadsgezicht. Daarmee zijn de parasols volgens het college in strijd met het bestemmingsplan. Aan het bouwplan kan dan alleen worden meegewerkt als het plan past in de stedenbouwkundige visie van het college oftewel de goede ruimtelijke ordening. Volgens het college is dat het geval en is daarom de aanvraag voor de parasols vergund met toepassing van de kruimelgevallenregeling. 6. Partijen zijn het er over eens, en de rechtbank stelt ook vast, dat de parasols in strijd zijn met het bestemmingsplan. Volgens eiser is het niet mogelijk om van het bestemmingsplan af te wijken met toepassing van de kruimelgevallenregeling en had het college de omgevingsvergunning daarom moeten weigeren. Aan de hand van wat partijen naar voren hebben gebracht, zal de rechtbank beoordelen of het college de omgevingsvergunning heeft mogen verlenen. 7. Daarbij beoordeelt de rechtbank het geschil aan de hand van het volgend toetsingskader. Bij de besluitvorming over de aanvraag van de vergunninghouder heeft het college beleidsruimte. Als het college van mening is dat het bouwen en het gebruiken van de parasols in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, dan kan hij ervoor kiezen om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De rechtbank kan de keuzes die het college heeft gemaakt daarom alleen terughoudend toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter zich moet beperken tot de vraag of het college in dit geval in redelijkheid de gevraagde omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen. Daarvoor geldt dat een belangenafweging moet worden gemaakt. 25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt. 8. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de beide parasols over de terrasgrens uitsteken. De parasols steken daarmee aan de voorzijde over de terrasgrens en bij de hoek (met 60 cm) van de [straat 2] en de [straat 1] en aan de zijkant van de [straat 2] over de terrasgrens. Het college heeft op de zitting onweersproken gesteld dat de terrasgrens wordt bepaald door de markeringen (zogenoemde punaises) op de weg. Uit de onderstaande tekening die eiser in zijn beroepschrift (op pagina 5) heeft opgenomen wordt dit duidelijk. Het college heeft op de zitting bevestigd dat de maatvoering op deze tekening juist is. Strijd met het Bouwbesluit? 9. Eiser stelt dat de aanvraag ook in strijd is met het Bouwbesluit 2012 (het Bouwbesluit). Daarbij voert eiser aan dat het college artikel 2.55 van het Bouwbesluit ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens dit artikel moet een beweegbaar constructieonderdeel dat zich in geopende stand kan bevinden boven een voor motorvoertuigen openstaande weg, gemeten vanaf de onderzijde van dat onderdeel, meer dan 4,2 meter boven die weg liggen. Daar voldoen de parasols met een hoogte van 2,20 meter volgens eiser niet aan. 10. Volgens het college zijn de parasols niet in strijd met het Bouwbesluit. Daarbij is toegelicht dat de voorschriften van de artikelen 2.54 en 2.55 van het Bouwbesluit in dit geval niet van toepassing zijn. Volgens het college kent het Bouwbesluit drie soorten voorschriften; voor nieuwbouw, tijdelijke bouw en bestaande bouw. Omdat het in deze zaak gaat om een verleende tijdelijke omgevingsvergunning, is artikel 1.14 van het Bouwbesluit van toepassing. Uit dit artikel volgt dat een tijdelijk bouwwerk minimaal aan de voorschriften voor bestaande bouw moet voldoen, tenzij in de desbetreffende afdeling voor een voorschrift anders is aangegeven. Dit laatste doet zich volgens het college in dit geval voor. In afdeling 2.7 van het Bouwbesluit is onder artikel 2.53 van het Bouwbesluit expliciet geregeld dat artikel 2.51, tweede tot en met vierde lid, dat over nieuwbouw gaat, ook van toepassing is op het bouwen van een tijdelijk bouwwerk. Dat betekent volgens het college dat niet meer wordt toegekomen aan artikel 2.55 van het Bouwbesluit dat over bestaande bouw gaat. 11. De rechtbank volgt het college hierin niet. De rechtbank is het met eiser eens dat artikel 2.55 van het Bouwbesluit in dit geval wel van toepassing is. Afdeling 2.7 gaat over beweegbare constructieonderdelen. In relatie tot artikel 1.14 van het Bouwbesluit is in artikel 2.53 dat over nieuwbouw gaat geregeld dat artikel 2.51, tweede tot en met vierde lid, ook voor het bouwen van een tijdelijk bouwwerk van toepassing is. Deze artikelleden gaan over de hinder van beweegbare constructieonderdelen bij het vluchten door en bij het gebruik van een aangrenzende openbare ruimte. Het gaat daarbij om beweegbare constructieonderdelen die niet aan een voor motorrijtuigen openstaande weg grenzen. Het eerste lid van artikel 2.51 dat over een voor motorrijtuigen openstaande weg gaat geldt dus niet voor tijdelijke bouw. Daarvoor geldt de hoofdregel van artikel 1.14 dat voor tijdelijke bouw de voorschriften voor bestaande bouw van toepassing zijn. Dit betekent dus dat bij tijdelijke bouw artikel 2.55 geldt dat over bestaande bouw gaat in plaats van het eerste lid van artikel 2.51. Dit volgt ook uit de Nota van Toelichting op het Bouwbesluit.Anders dan het college op de zitting heeft gesteld, is de rechtbank niet gebleken dat de Nota van Toelichting in zoverre niet correspondeert met de voorschriften van het Bouwbesluit. De beroepsgrond slaagt. 12. Uit het voorgaande volgt dat artikel 2.55 van het Bouwbesluit in dit geval van toepassing is. Volgens dit artikel moet een beweegbaar constructieonderdeel dat zich in geopende stand kan bevinden boven een voor motorvoertuigen openstaande weg, ligt, gemeten vanaf de onderzijde van dat onderdeel, meer dan 4,2 m boven die weg. Naar het oordeel van de rechtbank valt een parasol daar ook onder. Het college heeft in het bestreden besluit ten onrechte niet getoetst of de parasols voldoen aan artikel 2.55 van het Bouwbesluit. De rechtbank is van oordeel dat op dit punt een nadere onderbouwing van het college is vereist. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onvoldoende gemotiveerd. Dit gebrek kan worden hersteld. Daarbij moet het college nader motiveren of de aangevraagde parasols in strijd zijn met artikel 2.55 van het Bouwbesluit. Als dit volgens het college zo is, moet het college beoordelen welke gevolgen dat heeft voor de verleende vergunning. Tevens wordt het college in de gelegenheid gesteld te beoordelen of hier consequenties uit voortvloeien voor de gemaakte beoordeling in het kader van een goede ruimtelijke ordening en of het bestreden besluit in stand kan blijven. De rechtbank zal het college in de gelegenheid stellen het bestreden besluit van deze nadere motivering te voorzien. Bij punt 22 wordt verder ingegaan op de mogelijke manier waarop het college dit gebrek in het bestreden besluit kan herstellen. 13. Met het oog op een efficiënte geschilbeslechting zal de rechtbank hierna ook de overige beroepsgronden, voor zover nu mogelijk, beoordelen. Strijd met de Terrassennota? 14. Eiser voert aan dat de parasols ook niet voldoen aan de Terrassennota. Daarbij wijst eiser in zijn beroepschrift op een aantal artikelen waaraan de parasols volgens eiser niet voldoen. Die artikelen gaan over de vrije doorgang voor hulpverleningsdiensten, het gebruik van niet-brandvertragende doeken van de parasols en de toegankelijkheid van de aanwezige brandkraan op het terras. 15. Eiser krijgt hierin geen gelijk. Daarbij volgt de rechtbank de toelichting van het college in het verweerschrift en de mondelinge uitleg op de zitting dat de Terrassennota in deze zaak niet van toepassing is. De Wabo kent een aantal toestemmingsstelsels die bij provinciale of gemeentelijke verordening zijn geregeld. Het gaat daarbij om veelvoorkomende toestemmingsstelsels die betrekking hebben op plaatsgebonden activiteiten die van invloed zijn op de fysieke leefomgeving. In artikel 2.2 van de Wabo zijn een aantal activiteiten genoemd waarvoor organen van gemeenten bevoegd zijn om bij een gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing te vereisen. Als de aanvraag ziet op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2 kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening. Deze situatie doet zich hier echter niet voor. De aanvraag in deze zaak ziet op de activiteiten bouwen en strijdig gebruik. Zoals hiervoor onder het kopje ‘het geschil en beoordelingskader’ is overwogen geldt hiervoor het toetsingskader van de artikelen 2.1, 2.10 en 2.12 van de Wabo. De Verordening en de daarop gebaseerde beleidsregels steunen op een andere wettelijke grondslag (en dus ook de Terrassennota) en kunnen daarom geen rol spelen bij de beoordeling van de omgevingsvergunning. Strijd met de goede ruimtelijke ordening? 16. Eiser vindt verder dat het college met het verlenen van de omgevingsvergunning geen rekening heeft gehouden met de plaatselijke situatie. Eiser wijst daarbij op de foto’s zoals opgenomen in het beroepschrift waarop te zien is dat de parasols voorbij de betonnen paaltjes en markeringen steken en daarmee dus uitsteken boven de rijbaan. De grootste gemeten afstand tussen de terrasgrens en het uiterste punt van de parasol is volgens eiser 60 cm. Daarbij gaat het ook om de hoek waar voertuigen de bocht naar de [straat 2] moeten maken. Eiser heeft het college vóór de vergunningverlening daarop gewezen, maar het college heeft dit verder niet onderzocht. Volgens eiser is de weg op de hoek bij de [straat 1] richting de [straat 2] het smalst met een breedte van 3.30 m tussen de gevels. De rechtbank: - draagt het college op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt het college in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.R. van Es-de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Azmi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2° van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4, onderdeel 3, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. ECLI:NL:RBMNE:2022:2138. Op grond van artikel 28.1 van het bestemmingsplan. Staatsblad 2011, 416, pagina 220. Volgens de Nota van Toelichting heeft de hoogtegrens van 4,2 m betrekking op situaties waarin een bouwwerk onmiddellijk grenst aan een weg waar auto’s mogen komen met inbegrip van parkeerstroken, parkeerhavens, vluchtstroken en dergelijke. Zie Staatsblad 2011, 416, pagina 219. De Terrassennota is als hoofdstuk V opgenomen in de Nadere regels en beleidsregels fysieke leefomgeving Amersfoort (de beleidsregels) die gebaseerd is op de Verordening fysieke leefomgeving Amersfoort (de Verordening). Eiser verwijst hiervoor naar de uitspraak: ECLI:NL:GHARL:2019:628. 22. Zoals hiervoor is overwogen onder punt 12 moet het college het bestreden besluit van een nadere motivering te voorzien. De rechtbank ziet aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen om tot een definitieve beslechting van het geschil te kunnen komen. De rechtbank draagt het college op om het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Dat herstellen kan het college met een aanvullende motivering doen, maar dat kan ook met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet het college nader motiveren of de aangevraagde parasols in strijd zijn met artikel 2.55 van het Bouwbesluit. Als dit volgens het college zo is, moet het college beoordelen welke gevolgen dat heeft voor de verleende vergunning. Tevens wordt het college in de gelegenheid gesteld te beoordelen of hier consequenties uit voortvloeien voor de gemaakte beoordeling in het kader van een goede ruimtelijke ordening en of het bestreden besluit in stand kan blijven. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het college het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. 23. Als het college geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet het dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank. Dit ook om nodeloze vertraging te voorkomen. Als het college wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser en de vergunninghouder in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van het college. In beide gevallen en in de situatie dat het college de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in principe zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.