ECLI:NL:RBMNE:2023:4853

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zaaknummer: C/16/560657 / KG ZA 23-422 Vonnis in kort geding van 20 september 2023 in de zaak van de besloten vennootschap [eiseres] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [eiseres], advocaat: mr. A.D. Minderhoud-Verkaik te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UTRECHT, zetelend te Utrecht, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: de Gemeente Utrecht, advocaat: mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.

1.1. Het dossier bevat de volgende stukken: de dagvaarding met producties 1 t/m 26, de eis in reconventie van de Gemeente Utrecht en de akte overleggen producties met producties 1 t/m 22, de akte eiswijziging en aanvullende producties van [eiseres] met producties 27 en 28, de aantekeningen van de griffier van de zitting gehouden op 6 september 2023, de spreekaantekeningen van [eiseres] , de spreekaantekeningen van de Gemeente Utrecht. 1.2. Aan het einde van zitting heeft de voorzieningenrechter aan partijen medegedeeld dat er op 20 september 2023 vonnis wordt gewezen. 2De kern van de zaak en het oordeel van de voorzieningenrechter 2.1. De Gemeente Utrecht is na een openbare aanbesteding concessieovereenkomsten met [eiseres] aangegaan, waarbij is afgesproken dat [eiseres] op bepaalde locaties openbare snelladers plaatst waarmee elektrische auto’s opgeladen kunnen worden. De verdienste van [eiseres] zit erin dat zij het exploitatierecht krijgt van de snelladers. De Gemeente Utrecht heeft op 2 juni 2023 de concessieovereenkomsten met [eiseres] buitengerechtelijk ontbonden, omdat de snelladers niet op de afgesproken datum van 1 juni 2023 geïnstalleerd waren. [eiseres] heeft vervolgens op 16 juni 2023 de snelladers toch geplaatst omdat zij het niet eens met de ontbinding en zij de snelladers wil exploiteren. [eiseres] wil dat het de Gemeente Utrecht wordt verboden om de snelladers uit te schakelen of weg te halen. 2.2. De voorzieningenrechter zal oordelen dat de snelladers (in afwachting van een bodemprocedure over de rechtmatigheid van de ontbinding) mogen blijven staan en door [eiseres] geëxploiteerd mogen worden.

Spoedeisend belang 3.1. De kwestie is spoedeisend omdat de Gemeente Utrecht de snelladers wil uitzetten of (laten) verwijderen als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding. Een bodemprocedure over de rechtmatigheid van de buitengerechtelijke ontbinding kan niet worden afgewacht. De overeenkomsten en de buitengerechtelijke ontbinding 3.2. Volgens de concessieovereenkomsten moesten de snelladers binnen 9 maanden (te rekenen vanaf 1 juli 2022) zijn gerealiseerd en in gebruik zijn genomen. Dus uiterlijk op 1 april 2023. 3.3. Wegens omstandigheden bleek 1 april 2023 niet haalbaar voor [eiseres] . Daarom heeft op 29 maart 2023 een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. [eiseres] heeft daarbij aangegeven dat haar leverancier de op maat gemaakte snelladers niet eerder dan 19 mei 2023 kon leveren. 3.4. Op 6 april 2023 heeft de Gemeente Utrecht [eiseres] schriftelijk meegedeeld dat ze bereid is de termijn te verlengen tot 1 juni 2023. [eiseres] is aan de slag gegaan met het realiseren van alle (ondergrondse) infrastructuur benodigd voor het plaatsen van de snelladers en heeft opdracht gegeven aan haar leverancier voor productie van de snelladers. 3.5. Op 1 juni was alle infrastructuur rondom de snelladers gereed. De verdeelkasten waren geplaatst en aangesloten op de netaansluitingen, de bekabeling was in de grond gegraven en de fundering voor de snelladers, de parkeerplaatsen met paaltjes en verkeersborden waren aangelegd. De drie snelladers waren echter nog niet door de leverancier aan [eiseres] geleverd. 3.6. Bij brief van 2 juni 2023 heeft de Gemeente Utrecht [eiseres] meegedeeld de concessieovereenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden, aangezien 1 juni 2023 een harde deadline was. [eiseres] heeft hiertegen geprotesteerd maar de Gemeente Utrecht bleef bij haar standpunt. 3.7. Op 16 juni 2023 heeft [eiseres] de snelladers alsnog geïnstalleerd. De Gemeente Utrecht heeft daarop [eiseres] gesommeerd de snelladers te verwijderen. Volgens [eiseres] zijn de overeenkomsten niet rechtmatig ontbonden, zij stelt een groot belang te hebben bij haar exploitatierecht om, in ieder geval, de kosten van het aanleggen van het een en ander terug te kunnen verdienen. [eiseres] beroept zich (onder andere) op de tenzij-bepaling uit artikel 6:265 lid 1 BW, namelijk dat geen sprake is van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt. Tenzij-formule 6:265 lid 1 BW 3.8. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Door de Hoge Raad is in het Eigen Haard-arrest bepaald dat de hiervoor aangehaalde hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de rechtsregel tot uitdrukking brengen dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Bij de beoordeling of de tenzij-formule van toepassing is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn. 3.9. De tekortkoming waar het in deze zaak over gaat is dat de snelladers 15 dagen na 1 juni 2023 door [eiseres] zijn geplaatst. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de discussie tussen partijen over de vraag of 1 juni 2023 een fatale termijn was, een stelling die de Gemeente Utrecht inneemt en die door [eiseres] wordt weersproken, buiten beschouwing van dit kort geding wordt gelaten. Het oordeel in deze zaak wordt gebaseerd op de hiervoor omschreven ‘tenzij-formule’. Vast staat dat voor 1 juni 2023 de benodigde infrastructuur voor de laadpalen al was aangelegd. [eiseres] stelt dat zij hiervoor aanzienlijke investeringen heeft moeten doen. Weliswaar zijn partijen het niet eens over de vraag om welk bedrag het hierbij precies gaat, maar het is voldoende aannemelijk dat er een aanmerkelijke geldsom is geïnvesteerd door [eiseres] . Het belang van [eiseres] is dat ze de investering die ze heeft gedaan alleen kan terugverdienen door de snelladers te exploiteren. 3.10. De Gemeente Utrecht heeft op 2 juni 2023 de overeenkomsten ontbonden omdat [eiseres] niet op 1 juni 2023, volgens haar een fatale termijn, de snellaadpalen had geplaatst. Het belang van de Gemeente Utrecht daarbij komt erop neer dat zij een betrouwbare en consequente contractspartij en aanbestedende dienst dient te zijn. Voor de Gemeente Utrecht is het belangrijk dat de contractvoorwaarden die op basis van de aanbesteding tot stand zijn gekomen worden nagekomen. 3.11. Dit laatste is een op zichzelf te respecteren belang van de Gemeente Utrecht, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van [eiseres] in dit kort geding - gezien de relatief geringe tekortkoming - dient te prevaleren. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Eind maart 2023 was er voor de Gemeente Utrecht kennelijk aanleiding om uitstel te verlenen van de op dat moment geldende uiterste opleverdatum van 1 april 2023. Dat tijdens de bespreking op 29 maart 2023 en in de brief van 6 april 2023 uiteindelijk 2 maanden extra tijd is gegeven rechtvaardigt de conclusie dat er toch ‘enige rek’ zit in het gestelde belang van de Gemeente Utrecht. Gelet daarop - en gelet op de relatief korte levertermijn na 1 juni 2023, de investeringen die door [eiseres] zijn gedaan en het feit dat alle infrastructuur al klaar lag - had van de Gemeente Utrecht in redelijkheid en billijkheid verwacht mogen worden dat nog 15 dagen extra kon worden gewacht in plaats van over te gaan tot ontbinding van de concessieovereenkomsten. Er waren op dat moment geen andere belangen aan de zijde van de Gemeente Utrecht, behoudens het hiervoor omschreven belang van het zijn van betrouwbare aanbestedingspartner, dat precies op dát moment de laadpalen er moesten staan. Bovendien volgt uit de Nota van Inlichtingen 1 van 19 januari 2021 ook dat de Gemeente Utrecht de ruimte had om redelijkheid en billijkheid te betrachten in de uitvoering van de overeenkomsten. Te lezen is dat op de vraag hoe wordt omgegaan met de termijn van 9 maanden, de Gemeente Utrecht antwoordt redelijkheid en billijkheid te zullen betrachten en in geval van overmachtssituaties, waar de andere partij geen blaam treft, de termijn op adequate wijze te zullen aanpassen.

3.12. Het voorgaande maakt dat de voorzieningenrechter het in voldoende mate aannemelijk acht dat de bodemrechter zal concluderen dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. De voorzieningenrechter acht het gerechtvaardigd hierop vooruit te lopen en de gevraagde voorziening (het exploiteren van de snelladers) toe te laten. Gelet op voorgaande behoeven alle overige stellingen in conventie en reconventie geen beoordeling. De vorderingen in reconventie (kort gezegd: uitschakeling/verwijdering van de snelladers) zullen gelet op het feit dat de vordering in conventie wordt toegewezen, worden afgewezen. 3.13. [eiseres] vordert verder dat aan de Gemeente Utrecht een dwangsom wordt opgelegd. De voorzieningenrechter wijst die vordering af. De Gemeente Utrecht is een overheidspartij die gevolg pleegt te geven aan gerechtelijke uitspraken. Daar komt bij dat de Gemeente Utrecht niet actief hoeft te handelen om uitvoering te geven aan hetgeen hier is beslist bij voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht het opleggen van een dwangsom daarom niet nodig. Proceskosten in conventie en in reconventie 3.14. De Gemeente Utrecht is de partij die ongelijk krijgt en zal daarom in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiseres] als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 106,73 - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat € 1.079,00 Totaal € 1.861,73 3.15. Gezien het feit dat hetgeen gevorderd in reconventie in voldoende mate samenhangt met hetgeen gevorderd in conventie en de reconventie als gevolg van toewijzing van de conventie wordt afgewezen, zullen de kosten in reconventie worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter in conventie 4.1. gebiedt de Gemeente Utrecht te gedogen dat de snelladers door [eiseres] worden geëxploiteerd gedurende de looptijd van de concessieovereenkomsten, althans totdat in een bodemprocedure anders is bepaald, 4.2. veroordeelt de Gemeente Utrecht in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.861,73, 4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 4.5. wijst de vorderingen van de Gemeente Utrecht af, 4.6. compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en in het openbaar uitgesproken door mr. A. Wilken op 20 september 2023. HW (5330) HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446. Productie 21, pagina 26 ref. nr. 32.