ECLI:NL:RBMNE:2023:3405

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel rechtkantonrechter locatie Lelystad Beschikking van 29 juni 2023 (bij vervroeging) in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 10518994 / LE VERZ 23-28 BW 31650 van [verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,verzoeker, verweerder in het zelfstandig tegenverzoek, hierna ook te noemen: [verzoeker] ,gemachtigde: mr. R.L. van der Sanden en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,verweerster in het verzoek,verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek, hierna ook te noemen: [verweerster] ,gemachtigde: mr. F.B.A.M. van Oss.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met 16 producties op de griffie ingekomen op 24 mei 2023; - het verweerschrift met zelfstandig tegenverzoek van 6 juni 2023 met 2 producties. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juni 2023. [verzoeker] is daar verschenen, bijgestaan door mr. Van der Sanden. Namens [verweerster] is [A] (Managing Director en leidinggevende van [verzoeker] ) verschenen, bijgestaan door mr. Van Oss. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat besproken is met partijen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. 1.3. Op de mondelinge behandeling is bepaald dat uiterlijk 7 juli 2023 uitspraak zou worden gedaan.

2.1. [verzoeker] , [.] jaar oud, is sinds 1 februari 2010 in dienst van [verweerster] in de functie van [functie] . Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 2.975,67 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag bij een arbeidsduur van 36 uur per week. 2.2. Op 5 mei 2023 zijn twee foto’s met daarop prominent het geslachtsdeel van [verzoeker] in beeld vanaf de privételefoon van [verzoeker] via WhatsApp verzonden naar zijn collega [B (voornaam)] . 2.3. [verzoeker] heeft de twee foto’s verwijderd uit het WhatsApp-gesprek met [B (voornaam)] . [verzoeker] heeft [B (voornaam)] op 5 mei en 7 mei 2023 meerdere WhatsApp-berichten verzonden waarin hij aangeeft dat dit niet helemaal de bedoeling was, sorry zegt en haar vraagt om te reageren. [verzoeker] heeft [B (voornaam)] op 5 mei en 7 mei 2023 ook een paar keer proberen telefonisch te bereiken, maar dat is niet gelukt. 2.4. Op 8 mei 2023 heeft [verzoeker] in de ochtend na het aanvangen van zijn werkzaamheden zowel [B (voornaam)] als ook haar leidinggevende telefonisch proberen te bereiken, maar zij waren niet bereikbaar. 2.5. Aan het begin van de middag op 8 mei 2023 heeft op kantoor een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , zijn leidinggevende (de heer [A] ) en de HR-functionaris. Tijdens dat gesprek is aan [verzoeker] gevraagd of hij intieme foto’s naar [B (voornaam)] heeft gestuurd. Dat heeft [verzoeker] erkend. [verzoeker] is aansluitend naar huis gestuurd. 2.6. Diezelfde dag heeft [verzoeker] per e-mail een ontslagbrief ontvangen van [verweerster] , waarin staat dat hij per 8 mei 2023 op staande voet is ontslagen. In de ontslagbrief staat als reden: “ (…) U heeft aan een medewerker van de onderneming, waartoe ook het bedrijf van uw werkgever behoort, in ieder geval twee Whatsappberichten gestuurd waarop uw geslacht prominent zichtbaar is. Op de foto's staat ook een deel van uw gezicht zodat duidelijk is dat dit foto's van uzelf zijn. De medewerkster die de foto's heeft ontvangen, is daardoor zeer geschokt. Zij heeft niet om de foto's gevraagd en uit omliggende correspondentie volgt ook niet dat de foto's passen binnen het beeld van een eventuele relatie. Voor uw werkgever is dit gedrag ontoelaatbaar. Zij wenst voor alle medewerkers een veilige omgeving en daarbinnen past dit gedrag absoluut niet. U bent vandaag gehoord over het voorval en heeft erkend dat u de foto's ongevraagd heeft gestuurd. U geeft aan daar spijt van te hebben. Die verklaring doet niets af aan de ernst van het feit en excuses evenmin. Uw gedrag levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet dat u hierbij is gegeven. .(…)” 3Het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek 3.1. [verzoeker] verzoekt, om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: voor recht te verklaren dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en 7:672 BW; het non-concurrentiebeding en relatiebeding te vernietigen dan wel te bepalen dat [verweerster] aan deze bedingen geen rechten kan ontlenen ex artikel 7:653 lid 4 BW; [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van: de schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn ad € 12.854,88 de transitievergoeding ad€ 14.217,41 een billijke vergoeding ad € 59.745,67, althans een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding; de eindafrekening van de opgebouwde verlofuren en het vakantiegeld. Voorts [verweerster] te veroordelen: binnen twee weken na de beschikking deugdelijke bruto-netto specificaties van de bedragen onder c, d, e en f te verstrekken. Subsidiair, indien het ontslag op staande voet in stand blijft: [verzoeker] de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk toe te kennen ex artikel 7:673 lid 8 BW; [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de eindafrekening van de opgebouwde verlofuren en het vakantiegeld. met veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure, waaronder het salaris gemachtigde, inclusief eventuele nakosten. 3.2. [verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . [verweerster] heeft bij zelfstandig tegenverzoek verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 9.641,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2023. Zowel in het verzoek als in het tegenverzoek vraagt [verweerster] veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

[verzoeker] meent dat er geen dringende reden is voor een ontslag op staande voet en dat [verweerster] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. 4.2. De kantonrechter vindt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en legt dat hierna uit. Er is een dringende reden voor een ontslag op staande voet 4.3. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. In dit artikel staat dat de arbeidsovereenkomst onverwijld opgezegd kan worden om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. 4.4. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever. 4.5. De door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde en aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden fixeert de omvang van het debat tussen partijen, omdat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoodzaakt tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet zich namelijk na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De werkgever die een werknemer heeft ontslagen, moet dus in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, stellen en zo nodig bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden. 4.6. [verweerster] heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [verzoeker] ongevraagd twee foto’s waarop zijn geslachtsdeel prominent te zien is verzonden heeft aan een vrouwelijke collega met wie hij samenwerkt en dat ontoelaatbaar gedrag is wat maakt dat van [verweerster] niet gevraagd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voort te zetten. 4.7. Vast staat dat deze foto’s op 5 mei 2023 vanaf de telefoon van [verzoeker] per WhatsApp zijn verzonden aan zijn collega [B (voornaam)] . [verzoeker] geeft aan enorm geschrokken te zijn toen hij ontdekte dat die foto’s naar [B (voornaam)] verzonden bleken te zijn en niet te begrijpen hoe dat kan zijn gebeurd. [verzoeker] zegt dat hij direct nadat hij dit ontdekte [B (voornaam)] heeft proberen te bereiken, zowel per WhatsApp als telefonisch om haar te laten weten dat dit niet de bedoeling was. [verzoeker] wijst er verder op dat zijn telefoon die bewuste middag in zijn broekzak zat, hij op dat moment aan het werk was en de foto’s vanuit zijn broekzak moeten zijn verzonden. 4.8. De kantonrechter is het met [verweerster] eens dat [verzoeker] beslist geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor de (onbewuste) verzending van de foto’s naar [B (voornaam)] . Vast staat namelijk dat voor het verzenden van foto’s via WhatsApp minimaal acht klikken op de telefoon nodig zijn. De telefoon moet worden ‘unlocked’, WhatsApp moet worden geopend, geklikt moet worden op de naam van [B (voornaam)] , de fotogalerij moet worden geopend, twee foto’s moeten worden aangevinkt uit de fotogalerij en die moeten worden verzonden. Dat die foto’s ongemerkt zijn verzonden vanuit de broekzak van [verzoeker] , is dan ook volstrekt niet te verklaren. Ook de stelling van [verzoeker] dat zijn telefoon mogelijk is gehackt en dat daardoor deze foto’s bij [B (voornaam)] terecht zijn gekomen is niet geloofwaardig. [verzoeker] heeft alleen gesteld dat plotseling de app Snappchat op zijn telefoon bleek te staan, zonder dat hij dit zelf heeft geïnstalleerd. [verzoeker] heeft niets laten zien waaruit zou blijken dat zijn telefoon mogelijk is gehackt. Het had op zijn weg gelegen in een dergelijk geval stukken te overleggen waaruit blijkt dat hij werk heeft gemaakt van de mogelijke hack, bijvoorbeeld door te laten zien dat hij aangifte heeft gedaan bij de politie van de hack of bij zijn provider zou hebben geïnformeerd hoe dit mogelijk is en daar iets aan te doen. Evenmin heeft [verzoeker] gesteld of laten zien dat er op zijn telefoon meerdere berichten of foto’s zijn verzonden, zonder zijn medeweten. Dat de telefoon van [verzoeker] zou zijn gehackt blijkt dan ook nergens uit. 4.9. [verzoeker] en zijn vrouw hebben verder verklaard dat zij elkaar vaker intieme foto’s versturen via WhatsApp en dat de bewuste foto’s die op 5 mei 2023 aan [B (voornaam)] zijn verzonden, een tijdje geleden door [verzoeker] aan zijn vrouw zijn verstuurd. Dat [verzoeker] en zijn vrouw vaker dergelijke foto’s aan elkaar sturen, maakt niet dat [verzoeker] deze foto’s niet bewust aan [B (voornaam)] verzonden kan hebben. De vrouw van [verzoeker] heeft verklaard dat de betreffende foto’s al een tijdje geleden en dus niet op of vlak voor 5 mei 2023 aan haar zijn verzonden, zodat dit ook niet verklaart hoe deze foto’s in de WhatsApp-chat met [B (voornaam)] kunnen zijn verzonden. 4.10. Dat de foto’s zonder medeweten van [verzoeker] bij [B (voornaam)] terecht zijn gekomen volgt de kantonrechter dus niet. Er is geen andere verklaring dan dat [verzoeker] deze foto’s heeft verzonden aan [B (voornaam)] . Het blijkt ook nergens uit dat [verzoeker] direct heeft geprobeerd de foto’s te verwijderen en [B (voornaam)] te bereiken, maar het lijkt er meer op dat [verzoeker] achteraf spijt heeft gekregen van het toesturen van die foto’s en daarom geprobeerd heeft [B (voornaam)] te bereiken. Dit doet niet af aan het feit dat [verzoeker] deze foto’s aan [B (voornaam)] heeft verzonden zonder dat zij daarom heeft gevraagd. Uit de WhatsApp-geschiedenis tussen [verzoeker] en [B (voornaam)] blijkt verder dat [verzoeker] al eens eerder een seksueel getinte cartoon aan [B (voornaam)] heeft verzonden. Uit die geschiedenis blijkt de reactie daarop van [B (voornaam)] niet, maar het bevestigt wel dat de manier waarop [verzoeker] communiceerde niet alleen zakelijk was zoals hij zelf stelt. Daarbij speelt ook mee dat [verzoeker] , zij het ten aanzien van leveranciers, door [verweerster] in januari 2023 nog is aangesproken dat hij niet te amicaal moest zijn en niet via WhatsApp moest communiceren. Deze zaken zijn niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, maar kleuren wel de feiten en omstandigheden die aan het voorval op 5 mei 2023 vooraf zijn gegaan. 4.11. [verzoeker] had moeten weten, zeker gelet op de recente ontwikkelingen en discussie in de maatschappij ten aanzien van seksueel grensoverschrijdend gedrag, dat het ongevraagd versturen van naaktfoto’s aan een collega ontoelaatbaar is en ernstige gevolgen kon hebben voor zijn dienstverband. De kantonrechter is het met [verweerster] eens dat het toesturen van deze foto’s door [verzoeker] aan zijn vrouwelijke collega schokkend is en daarmee ontoelaatbaar en dat van [verweerster] onder die omstandigheden niet kon worden gevraagd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 4.12. [verzoeker] beroept zich er nog op dat hij door [verweerster] niet (zorgvuldig) is gehoord en dat [verweerster] uitgebreid onderzoek had moeten doen. [verzoeker] is tijdens een gesprek op 8 mei 2023 in de gelegenheid gesteld zijn kant van het verhaal te vertellen. Daarmee heeft [verweerster] zorgvuldig gehandeld. De kantonrechter ziet niet in wat [verweerster] verder nog aan onderzoek had moeten doen gelet op de verklaring van [verzoeker] tijdens het gesprek van 8 mei 2023. [verzoeker] meent ook dat [verweerster] naar een te zwaar middel heeft gegrepen.

De persoonlijke omstandigheden staan niet aan het ontslag op staande voet in de weg 4.14. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 4.15. [verzoeker] meent dat [verweerster] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. De kantonrechter begrijpt dat die persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] eruit bestaan dat hij per direct geen inkomen meer heeft, waardoor hij de vakantie met zijn gezin heeft moeten annuleren en de beoogde renovatie van zijn tuin niet door kan gaan. Die persoonlijke omstandigheden maken niet – gelet op de ernst van de dringende reden – dat [verweerster] van een ontslag op staande voet had moeten afzien. Het ongevraagd versturen van deze foto’s, wat de desbetreffende collega heeft geschokt, wordt aangemerkt als een zodanig ernstige schending van de op [verzoeker] rustende verplichting zich tegenover [verweerster] als goed werknemer te gedragen. Daarmee is sprake van een dermate ernstige inbreuk op het vertrouwen dat [verweerster] in [verzoeker] moest kunnen stellen, dat van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op [verweerster] rust namelijk een zorgplicht om voor haar medewerkers te zorgen voor een veilige werkplek. Dat [verzoeker] ruim 13 jaar in dienst is en zich niet eerder noemenswaardige incidenten hebben voorgedaan legt gelet op de ernst van de feiten ook onvoldoende gewicht in de schaal om over de dringendheid van de reden voor het ontslag anders te denken. In dat kader is ook relevant dat [verzoeker] gelet op zijn werkervaring en relatief jonge leeftijd op deze krappe arbeidsmarkt in staat moet worden geacht op korte termijn een andere baan te vinden op min of meer vergelijkbaar niveau. 4.16. De persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] staan dus aan een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet in de weg. Van een buitenproportionele ernstige sanctie is ook geen sprake. 4.17. Het dienstverband tussen [verweerster] en [verzoeker] is op 8 mei 2023 dus rechtsgeldig geëindigd. [verzoeker] heeft geen recht op een transitievergoeding 4.18. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Dat betekent dat de transitievergoeding in principe niet verschuldigd is. 4.19. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op artikel 7:673 lid 8 BW en meent dat het gelet op zijn lange dienstverband en vlekkeloze staat van dienst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn hem de transitievergoeding te ontzeggen. Het beroep van [verzoeker] op deze uitzondering slaagt dan ook niet, zodat [verweerster] aan [verzoeker] geen transitievergoeding is verschuldigd. 4.20. Omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven worden alle primaire verzoeken van [verzoeker] afgewezen. Ook het subsidiaire verzoek tot toekenning van een transitievergoeding zal worden afgewezen. 4.21. Alleen het subsidiaire verzoek tot betaling van een correcte eindafrekening betreffende opgebouwde verlofuren en vakantiegeld is (als op de wet gegrond en evenmin weersproken) toewijsbaar. 4.22. Ten overvloede wordt opgemerkt dat [verzoeker] alleen primair (dus alleen in de situatie dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn gegeven) heeft verzocht het non-concurrentie- en relatiebeding te vernietigen. Aan inhoudelijke beoordeling van dat verzoek wordt dus niet toegekomen. Ook als het wel de bedoeling zou zijn geweest van [verzoeker] dit verzoek subsidiair, voor de situatie dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig is gebleken, in te stellen, geldt dat er geen aanleiding is tot (gedeeltelijke) vernietiging van die bedingen. Door [verzoeker] is namelijk niets gesteld ter onderbouwing van dat verzoek, zodat ook in dat geval niet tot een belangenafweging had kunnen worden gekomen. Het is namelijk aan de partij die een dergelijk verzoek doet om dit te onderbouwen. [verzoeker] is de gefixeerde schadevergoeding aan [verweerster] verschuldigd 4.23. Omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, heeft [verzoeker] daarmee een dringende reden aan [verweerster] gegeven om tot ontslag op staande voet over te gaan. Dat betekent dat het verzoek van [verweerster] tot veroordeling van [verzoeker] aan haar de gefixeerde schadevergoeding te betalen zal worden toegewezen.Op de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] erop gewezen dat het bedrag dat door [verweerster] aan gefixeerde schadevergoeding wordt gevorderd onjuist is berekend, omdat daarbij is uitgegaan van de opzegtermijn van [verweerster] . [verweerster] heeft erkend dat zij de opzegtermijn van drie maanden die geldt voor haar als werkgever heeft aangehouden voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding. Dat is onjuist, omdat het voor het berekenen van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding gaat om de geldende opzegtermijn van de partij die de dringende reden heeft gegeven. De opzegtermijn van [verzoeker] bedraagt één maand. [verzoeker] heeft dit bedrag berekend op € 5.509,17. Die berekening is door [verweerster] niet betwist, zodat die berekening wordt gevolgd. Dat betekent dat [verzoeker] zal worden veroordeeld tot betaling van € 5.509,17 aan [verweerster] . Loon tot en met 8 mei 2023 als verrekeningsverweer 4.24. [verzoeker] heeft op de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat hij over de maand mei 2023 geen loon heeft ontvangen en dat hij in elk geval recht heeft op het loon tot en met 8 mei 2023. Dat dit niet betaald is heeft [verweerster] erkend. [verzoeker] heeft dit bedrag aan loon berekend op € 918,18 en dat bedrag is door [verweerster] niet weersproken. De kantonrechter vat dit op als een verrekeningsverweer, zodat het bedrag van € 918,18 in mindering strekt op de door [verzoeker] aan [verweerster] te betalen gefixeerde schadevergoeding. De verzochte wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW verschuldigd vanaf de datum van het ontslag (8 mei 2023), zodat de wettelijke rente vanaf die datum zal worden toegewezen. Proceskosten 4.25. [verzoeker] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zowel in het verzoek als in het zelfstandig tegenverzoek worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] . In het verzoek worden de kosten van [verweerster] begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde. Omdat in het zelfstandig tegenverzoek niet is gebleken van kosten of werkzaamheden ten aanzien van het tegenverzoek die voor aparte vergoeding in aanmerking komen, worden die kosten op nihil begroot.

De kantonrechter: in de verzoeken van [verzoeker] 5.1. veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de eindafrekening van de opgebouwde verlofuren en het vakantiegeld; 5.2. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot vandaag begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde; 5.3. verklaart de veroordeling onder 5.1. uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders verzochte. in het zelfstandig tegenverzoek van [verweerster] 5.5. veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan [verweerster] van € 5.509,17 aan gefixeerde schadevergoeding waarop een bedrag van € 918,18 bruto aan achterstallig loon in mindering strekt; 5.6. veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de wettelijke rente over € 5.509,17 vanaf 8 mei 2023 tot aan de dag van voldoening; 5.7. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot vandaag begroot op nihil. Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.J. Schoenaker, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2023.

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel rechtkantonrechter locatie Lelystad Beschikking van 29 juni 2023 (bij vervroeging) in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 10518994 / LE VERZ 23-28 BW 31650 van [verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,verzoeker, verweerder in het zelfstandig tegenverzoek, hierna ook te noemen: [verzoeker] ,gemachtigde: mr. R.L. van der Sanden en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,verweerster in het verzoek,verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek, hierna ook te noemen: [verweerster] ,gemachtigde: mr. F.B.A.M. van Oss.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met 16 producties op de griffie ingekomen op 24 mei 2023; - het verweerschrift met zelfstandig tegenverzoek van 6 juni 2023 met 2 producties. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juni 2023. [verzoeker] is daar verschenen, bijgestaan door mr. Van der Sanden. Namens [verweerster] is [A] (Managing Director en leidinggevende van [verzoeker] ) verschenen, bijgestaan door mr. Van Oss. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat besproken is met partijen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. 1.3. Op de mondelinge behandeling is bepaald dat uiterlijk 7 juli 2023 uitspraak zou worden gedaan.

2.1. [verzoeker] , [.] jaar oud, is sinds 1 februari 2010 in dienst van [verweerster] in de functie van [functie] . Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 2.975,67 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag bij een arbeidsduur van 36 uur per week. 2.2. Op 5 mei 2023 zijn twee foto’s met daarop prominent het geslachtsdeel van [verzoeker] in beeld vanaf de privételefoon van [verzoeker] via WhatsApp verzonden naar zijn collega [B (voornaam)] . 2.3. [verzoeker] heeft de twee foto’s verwijderd uit het WhatsApp-gesprek met [B (voornaam)] . [verzoeker] heeft [B (voornaam)] op 5 mei en 7 mei 2023 meerdere WhatsApp-berichten verzonden waarin hij aangeeft dat dit niet helemaal de bedoeling was, sorry zegt en haar vraagt om te reageren. [verzoeker] heeft [B (voornaam)] op 5 mei en 7 mei 2023 ook een paar keer proberen telefonisch te bereiken, maar dat is niet gelukt. 2.4. Op 8 mei 2023 heeft [verzoeker] in de ochtend na het aanvangen van zijn werkzaamheden zowel [B (voornaam)] als ook haar leidinggevende telefonisch proberen te bereiken, maar zij waren niet bereikbaar. 2.5. Aan het begin van de middag op 8 mei 2023 heeft op kantoor een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , zijn leidinggevende (de heer [A] ) en de HR-functionaris. Tijdens dat gesprek is aan [verzoeker] gevraagd of hij intieme foto’s naar [B (voornaam)] heeft gestuurd. Dat heeft [verzoeker] erkend. [verzoeker] is aansluitend naar huis gestuurd. 2.6. Diezelfde dag heeft [verzoeker] per e-mail een ontslagbrief ontvangen van [verweerster] , waarin staat dat hij per 8 mei 2023 op staande voet is ontslagen. In de ontslagbrief staat als reden: “ (…) U heeft aan een medewerker van de onderneming, waartoe ook het bedrijf van uw werkgever behoort, in ieder geval twee Whatsappberichten gestuurd waarop uw geslacht prominent zichtbaar is. Op de foto's staat ook een deel van uw gezicht zodat duidelijk is dat dit foto's van uzelf zijn. De medewerkster die de foto's heeft ontvangen, is daardoor zeer geschokt. Zij heeft niet om de foto's gevraagd en uit omliggende correspondentie volgt ook niet dat de foto's passen binnen het beeld van een eventuele relatie. Voor uw werkgever is dit gedrag ontoelaatbaar. Zij wenst voor alle medewerkers een veilige omgeving en daarbinnen past dit gedrag absoluut niet. U bent vandaag gehoord over het voorval en heeft erkend dat u de foto's ongevraagd heeft gestuurd. U geeft aan daar spijt van te hebben. Die verklaring doet niets af aan de ernst van het feit en excuses evenmin. Uw gedrag levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet dat u hierbij is gegeven. .(…)” 3Het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek 3.1. [verzoeker] verzoekt, om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: voor recht te verklaren dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en 7:672 BW; het non-concurrentiebeding en relatiebeding te vernietigen dan wel te bepalen dat [verweerster] aan deze bedingen geen rechten kan ontlenen ex artikel 7:653 lid 4 BW; [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van: de schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn ad € 12.854,88 de transitievergoeding ad€ 14.217,41 een billijke vergoeding ad € 59.745,67, althans een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding; de eindafrekening van de opgebouwde verlofuren en het vakantiegeld. Voorts [verweerster] te veroordelen: binnen twee weken na de beschikking deugdelijke bruto-netto specificaties van de bedragen onder c, d, e en f te verstrekken. Subsidiair, indien het ontslag op staande voet in stand blijft: [verzoeker] de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk toe te kennen ex artikel 7:673 lid 8 BW; [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de eindafrekening van de opgebouwde verlofuren en het vakantiegeld. met veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure, waaronder het salaris gemachtigde, inclusief eventuele nakosten. 3.2. [verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . [verweerster] heeft bij zelfstandig tegenverzoek verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 9.641,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2023. Zowel in het verzoek als in het tegenverzoek vraagt [verweerster] veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

[verzoeker] meent dat er geen dringende reden is voor een ontslag op staande voet en dat [verweerster] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. 4.2. De kantonrechter vindt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en legt dat hierna uit. Er is een dringende reden voor een ontslag op staande voet 4.3. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. In dit artikel staat dat de arbeidsovereenkomst onverwijld opgezegd kan worden om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. 4.4. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever. 4.5. De door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde en aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden fixeert de omvang van het debat tussen partijen, omdat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoodzaakt tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet zich namelijk na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De werkgever die een werknemer heeft ontslagen, moet dus in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, stellen en zo nodig bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden. 4.6. [verweerster] heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [verzoeker] ongevraagd twee foto’s waarop zijn geslachtsdeel prominent te zien is verzonden heeft aan een vrouwelijke collega met wie hij samenwerkt en dat ontoelaatbaar gedrag is wat maakt dat van [verweerster] niet gevraagd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voort te zetten. 4.7. Vast staat dat deze foto’s op 5 mei 2023 vanaf de telefoon van [verzoeker] per WhatsApp zijn verzonden aan zijn collega [B (voornaam)] . [verzoeker] geeft aan enorm geschrokken te zijn toen hij ontdekte dat die foto’s naar [B (voornaam)] verzonden bleken te zijn en niet te begrijpen hoe dat kan zijn gebeurd. [verzoeker] zegt dat hij direct nadat hij dit ontdekte [B (voornaam)] heeft proberen te bereiken, zowel per WhatsApp als telefonisch om haar te laten weten dat dit niet de bedoeling was. [verzoeker] wijst er verder op dat zijn telefoon die bewuste middag in zijn broekzak zat, hij op dat moment aan het werk was en de foto’s vanuit zijn broekzak moeten zijn verzonden. 4.8. De kantonrechter is het met [verweerster] eens dat [verzoeker] beslist geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor de (onbewuste) verzending van de foto’s naar [B (voornaam)] . Vast staat namelijk dat voor het verzenden van foto’s via WhatsApp minimaal acht klikken op de telefoon nodig zijn. De telefoon moet worden ‘unlocked’, WhatsApp moet worden geopend, geklikt moet worden op de naam van [B (voornaam)] , de fotogalerij moet worden geopend, twee foto’s moeten worden aangevinkt uit de fotogalerij en die moeten worden verzonden. Dat die foto’s ongemerkt zijn verzonden vanuit de broekzak van [verzoeker] , is dan ook volstrekt niet te verklaren. Ook de stelling van [verzoeker] dat zijn telefoon mogelijk is gehackt en dat daardoor deze foto’s bij [B (voornaam)] terecht zijn gekomen is niet geloofwaardig. [verzoeker] heeft alleen gesteld dat plotseling de app Snappchat op zijn telefoon bleek te staan, zonder dat hij dit zelf heeft geïnstalleerd. [verzoeker] heeft niets laten zien waaruit zou blijken dat zijn telefoon mogelijk is gehackt. Het had op zijn weg gelegen in een dergelijk geval stukken te overleggen waaruit blijkt dat hij werk heeft gemaakt van de mogelijke hack, bijvoorbeeld door te laten zien dat hij aangifte heeft gedaan bij de politie van de hack of bij zijn provider zou hebben geïnformeerd hoe dit mogelijk is en daar iets aan te doen. Evenmin heeft [verzoeker] gesteld of laten zien dat er op zijn telefoon meerdere berichten of foto’s zijn verzonden, zonder zijn medeweten. Dat de telefoon van [verzoeker] zou zijn gehackt blijkt dan ook nergens uit. 4.9. [verzoeker] en zijn vrouw hebben verder verklaard dat zij elkaar vaker intieme foto’s versturen via WhatsApp en dat de bewuste foto’s die op 5 mei 2023 aan [B (voornaam)] zijn verzonden, een tijdje geleden door [verzoeker] aan zijn vrouw zijn verstuurd. Dat [verzoeker] en zijn vrouw vaker dergelijke foto’s aan elkaar sturen, maakt niet dat [verzoeker] deze foto’s niet bewust aan [B (voornaam)] verzonden kan hebben. De vrouw van [verzoeker] heeft verklaard dat de betreffende foto’s al een tijdje geleden en dus niet op of vlak voor 5 mei 2023 aan haar zijn verzonden, zodat dit ook niet verklaart hoe deze foto’s in de WhatsApp-chat met [B (voornaam)] kunnen zijn verzonden. 4.10. Dat de foto’s zonder medeweten van [verzoeker] bij [B (voornaam)] terecht zijn gekomen volgt de kantonrechter dus niet. Er is geen andere verklaring dan dat [verzoeker] deze foto’s heeft verzonden aan [B (voornaam)] . Het blijkt ook nergens uit dat [verzoeker] direct heeft geprobeerd de foto’s te verwijderen en [B (voornaam)] te bereiken, maar het lijkt er meer op dat [verzoeker] achteraf spijt heeft gekregen van het toesturen van die foto’s en daarom geprobeerd heeft [B (voornaam)] te bereiken. Dit doet niet af aan het feit dat [verzoeker] deze foto’s aan [B (voornaam)] heeft verzonden zonder dat zij daarom heeft gevraagd. Uit de WhatsApp-geschiedenis tussen [verzoeker] en [B (voornaam)] blijkt verder dat [verzoeker] al eens eerder een seksueel getinte cartoon aan [B (voornaam)] heeft verzonden. Uit die geschiedenis blijkt de reactie daarop van [B (voornaam)] niet, maar het bevestigt wel dat de manier waarop [verzoeker] communiceerde niet alleen zakelijk was zoals hij zelf stelt. Daarbij speelt ook mee dat [verzoeker] , zij het ten aanzien van leveranciers, door [verweerster] in januari 2023 nog is aangesproken dat hij niet te amicaal moest zijn en niet via WhatsApp moest communiceren. Deze zaken zijn niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, maar kleuren wel de feiten en omstandigheden die aan het voorval op 5 mei 2023 vooraf zijn gegaan. 4.11. [verzoeker] had moeten weten, zeker gelet op de recente ontwikkelingen en discussie in de maatschappij ten aanzien van seksueel grensoverschrijdend gedrag, dat het ongevraagd versturen van naaktfoto’s aan een collega ontoelaatbaar is en ernstige gevolgen kon hebben voor zijn dienstverband. De kantonrechter is het met [verweerster] eens dat het toesturen van deze foto’s door [verzoeker] aan zijn vrouwelijke collega schokkend is en daarmee ontoelaatbaar en dat van [verweerster] onder die omstandigheden niet kon worden gevraagd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 4.12. [verzoeker] beroept zich er nog op dat hij door [verweerster] niet (zorgvuldig) is gehoord en dat [verweerster] uitgebreid onderzoek had moeten doen. [verzoeker] is tijdens een gesprek op 8 mei 2023 in de gelegenheid gesteld zijn kant van het verhaal te vertellen. Daarmee heeft [verweerster] zorgvuldig gehandeld. De kantonrechter ziet niet in wat [verweerster] verder nog aan onderzoek had moeten doen gelet op de verklaring van [verzoeker] tijdens het gesprek van 8 mei 2023. [verzoeker] meent ook dat [verweerster] naar een te zwaar middel heeft gegrepen.

De persoonlijke omstandigheden staan niet aan het ontslag op staande voet in de weg 4.14. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 4.15. [verzoeker] meent dat [verweerster] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. De kantonrechter begrijpt dat die persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] eruit bestaan dat hij per direct geen inkomen meer heeft, waardoor hij de vakantie met zijn gezin heeft moeten annuleren en de beoogde renovatie van zijn tuin niet door kan gaan. Die persoonlijke omstandigheden maken niet – gelet op de ernst van de dringende reden – dat [verweerster] van een ontslag op staande voet had moeten afzien. Het ongevraagd versturen van deze foto’s, wat de desbetreffende collega heeft geschokt, wordt aangemerkt als een zodanig ernstige schending van de op [verzoeker] rustende verplichting zich tegenover [verweerster] als goed werknemer te gedragen. Daarmee is sprake van een dermate ernstige inbreuk op het vertrouwen dat [verweerster] in [verzoeker] moest kunnen stellen, dat van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op [verweerster] rust namelijk een zorgplicht om voor haar medewerkers te zorgen voor een veilige werkplek. Dat [verzoeker] ruim 13 jaar in dienst is en zich niet eerder noemenswaardige incidenten hebben voorgedaan legt gelet op de ernst van de feiten ook onvoldoende gewicht in de schaal om over de dringendheid van de reden voor het ontslag anders te denken. In dat kader is ook relevant dat [verzoeker] gelet op zijn werkervaring en relatief jonge leeftijd op deze krappe arbeidsmarkt in staat moet worden geacht op korte termijn een andere baan te vinden op min of meer vergelijkbaar niveau. 4.16. De persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] staan dus aan een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet in de weg. Van een buitenproportionele ernstige sanctie is ook geen sprake. 4.17. Het dienstverband tussen [verweerster] en [verzoeker] is op 8 mei 2023 dus rechtsgeldig geëindigd. [verzoeker] heeft geen recht op een transitievergoeding 4.18. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Dat betekent dat de transitievergoeding in principe niet verschuldigd is. 4.19. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op artikel 7:673 lid 8 BW en meent dat het gelet op zijn lange dienstverband en vlekkeloze staat van dienst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn hem de transitievergoeding te ontzeggen. Het beroep van [verzoeker] op deze uitzondering slaagt dan ook niet, zodat [verweerster] aan [verzoeker] geen transitievergoeding is verschuldigd. 4.20. Omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven worden alle primaire verzoeken van [verzoeker] afgewezen. Ook het subsidiaire verzoek tot toekenning van een transitievergoeding zal worden afgewezen. 4.21. Alleen het subsidiaire verzoek tot betaling van een correcte eindafrekening betreffende opgebouwde verlofuren en vakantiegeld is (als op de wet gegrond en evenmin weersproken) toewijsbaar. 4.22. Ten overvloede wordt opgemerkt dat [verzoeker] alleen primair (dus alleen in de situatie dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn gegeven) heeft verzocht het non-concurrentie- en relatiebeding te vernietigen. Aan inhoudelijke beoordeling van dat verzoek wordt dus niet toegekomen. Ook als het wel de bedoeling zou zijn geweest van [verzoeker] dit verzoek subsidiair, voor de situatie dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig is gebleken, in te stellen, geldt dat er geen aanleiding is tot (gedeeltelijke) vernietiging van die bedingen. Door [verzoeker] is namelijk niets gesteld ter onderbouwing van dat verzoek, zodat ook in dat geval niet tot een belangenafweging had kunnen worden gekomen. Het is namelijk aan de partij die een dergelijk verzoek doet om dit te onderbouwen. [verzoeker] is de gefixeerde schadevergoeding aan [verweerster] verschuldigd 4.23. Omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, heeft [verzoeker] daarmee een dringende reden aan [verweerster] gegeven om tot ontslag op staande voet over te gaan. Dat betekent dat het verzoek van [verweerster] tot veroordeling van [verzoeker] aan haar de gefixeerde schadevergoeding te betalen zal worden toegewezen.Op de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] erop gewezen dat het bedrag dat door [verweerster] aan gefixeerde schadevergoeding wordt gevorderd onjuist is berekend, omdat daarbij is uitgegaan van de opzegtermijn van [verweerster] . [verweerster] heeft erkend dat zij de opzegtermijn van drie maanden die geldt voor haar als werkgever heeft aangehouden voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding. Dat is onjuist, omdat het voor het berekenen van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding gaat om de geldende opzegtermijn van de partij die de dringende reden heeft gegeven. De opzegtermijn van [verzoeker] bedraagt één maand. [verzoeker] heeft dit bedrag berekend op € 5.509,17. Die berekening is door [verweerster] niet betwist, zodat die berekening wordt gevolgd. Dat betekent dat [verzoeker] zal worden veroordeeld tot betaling van € 5.509,17 aan [verweerster] . Loon tot en met 8 mei 2023 als verrekeningsverweer 4.24. [verzoeker] heeft op de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat hij over de maand mei 2023 geen loon heeft ontvangen en dat hij in elk geval recht heeft op het loon tot en met 8 mei 2023. Dat dit niet betaald is heeft [verweerster] erkend. [verzoeker] heeft dit bedrag aan loon berekend op € 918,18 en dat bedrag is door [verweerster] niet weersproken. De kantonrechter vat dit op als een verrekeningsverweer, zodat het bedrag van € 918,18 in mindering strekt op de door [verzoeker] aan [verweerster] te betalen gefixeerde schadevergoeding. De verzochte wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW verschuldigd vanaf de datum van het ontslag (8 mei 2023), zodat de wettelijke rente vanaf die datum zal worden toegewezen. Proceskosten 4.25. [verzoeker] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zowel in het verzoek als in het zelfstandig tegenverzoek worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] . In het verzoek worden de kosten van [verweerster] begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde. Omdat in het zelfstandig tegenverzoek niet is gebleken van kosten of werkzaamheden ten aanzien van het tegenverzoek die voor aparte vergoeding in aanmerking komen, worden die kosten op nihil begroot.

De kantonrechter: in de verzoeken van [verzoeker] 5.1. veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de eindafrekening van de opgebouwde verlofuren en het vakantiegeld; 5.2. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot vandaag begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde; 5.3. verklaart de veroordeling onder 5.1. uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders verzochte. in het zelfstandig tegenverzoek van [verweerster] 5.5. veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan [verweerster] van € 5.509,17 aan gefixeerde schadevergoeding waarop een bedrag van € 918,18 bruto aan achterstallig loon in mindering strekt; 5.6. veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de wettelijke rente over € 5.509,17 vanaf 8 mei 2023 tot aan de dag van voldoening; 5.7. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot vandaag begroot op nihil. Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.J. Schoenaker, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2023.