ECLI:NL:RBMNE:2022:5990

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/16/523530 / HL ZA 21-174 Vonnis van 9 maart 2022 in de zaak van [eiser] , wonend in [woonplaats] , eiser, advocaat mr. F.A. Geevers in De Meern, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALMERE, zetelend in Almere, gedaagde, advocaten mrs. M. de Zoete en J.J. Hoekstra in Rotterdam. Partijen zullen hierna ook [eiser] en Gemeente Almere worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 6, de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 20, de akte overleggen producties van de Gemeente Almere met productie 21, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 januari 2022 en de pleitaantekeningen van de gemeente. 1.2. Vervolgens is beslist dat vonnis zal worden gewezen. 2Inleiding 2.1. [eiser] heeft van de Gemeente Almere een kavel gekocht en hierop een woning laten bouwen. De koopovereenkomst bevat een doorverkoopverbod voor een periode van twee jaar met een daaraan gekoppelde boete van € 50.000 bij overtreding van het verbod. [eiser] heeft de woning binnen twee jaar verkocht en de Gemeente Almere heeft hierbij de boete van € 50.000 geïnd. [eiser] vindt dit niet terecht. Allereerst geldt volgens hem hier de contractuele uitzondering op het doorverkoopverbod, net zoals bij executoriale verkoop. Hoewel de verkoop onderhands heeft plaatsgevonden, was de situatie volgens [eiser] in essentie gelijk aan een executoriale verkoop. Hij werd namelijk door financieringsproblemen gedwongen een volmacht te verlenen aan zijn hypotheekverstrekker om de woning te verkopen. Ten tweede heeft de gemeente volgens [eiser] geen redelijk belang bij het innen van de boete, omdat geen sprake is van speculatie. Ten slotte is het volgens [eiser] ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de gemeente de boete heeft geïnd. Om die reden zou de boete moeten worden gematigd. [eiser] vordert daarom dat de rechtbank de Gemeente Almere, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van: € 50.000, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 20 november 2020, € 1.275 aan buitengerechtelijke incassokosten, ter vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 20 november 2020 en de kosten van deze procedure. 2.2. De gemeente betwist dat de uitzonderingsclausule van toepassing is, omdat de situatie anders is dan een executoriale verkoop. Volgens de Gemeente Almere heeft zij wel degelijk belang bij het incasseren van de boete. Daarnaast verzet de Gemeente Almere zich tegen matiging van de boete. 2.3. De rechtbank zal de vordering van [eiser] afwijzen. Dit oordeel wordt hieronder toegelicht.

Achtergrond van het geschil Aankoop kavel en sluiting aannemingsovereenkomst 3.1. [eiser] en de Gemeente Almere hebben in november 2018 een koopovereenkomst gesloten voor de kavel aan de [adres] te [plaats] (hierna: de kavel) voor een koopprijs van € 235.000,00. De koopovereenkomst luidt – voor zover van belang -: “V. Verplichting tot zelfbewoning en verbod tot doorverkoop Koper verplicht zich de op de Kavel te bouwen c.q. gebouwde woning gedurende twee achtereenvolgende jaren vanaf de datum van voltooiing van de woning, uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen. Het is Koper gedurende de in lid 1 gestelde termijn niet toegestaan de woning en/of de Kavel te vervreemden. De vestiging van een recht van hypotheek wordt hier niet onder begrepen. (…) Het bepaalde in lid 1 en lid 2 is niet van toepassing in geval van: (…) (…) executoriale verkoop door hypothecaire schuldeisers als bedoeld in artikel 3:268 BW. 5. Burgemeester en wethouders kunnen na schriftelijk verzoek ontheffing verlenen van het bepaalde in lid 1 en 2 (…). 6. Bij niet, niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit dit artikel is Koper aan de Gemeente een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd ter hoogte van vijftigduizend euro (€ 50.000,-).” 3.2. Op 20 april 2018 hebben [eiser] en [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. [bedrijf] heeft hiermee de opdracht aanvaard om een woning (hierna: de woning) op de kavel realiseren en [eiser] heeft zich verplicht de aanneemsom van € 270.860,79 te betalen. Financiering, betalingsproblemen en volmacht 3.3. [eiser] zou de aankoop van de kavel en de bouw van de woning in eerste instantie financieren met een lening van een kennis. Kort voor de levering van de kavel bleek dat de kennis de financiering toch niet kon verstrekken. Als [eiser] op dat moment de koopovereenkomst zou hebben ontbonden, had hij een boete van € 30.000 aan de Gemeente Almere moeten betalen. [bedrijf] bood [eiser] toen aan hem een hypothecaire lening van € 208.505,23 te verstrekken met de woning als onderpand. [eiser] heeft dit aanbod aanvaard. Zo kon hij de woning toch laten bouwen en hoefde hij de boete van € 30.000 niet aan de gemeente te betalen. [bedrijf] had hier ook belang bij, omdat hij al materialen voor de bouw van de woning had besteld. 3.4. De Gemeente Almere heeft de kavel op 12 maart 2019 aan [eiser] geleverd. 3.5. [eiser] is vervolgens in financiële problemen geraakt. Op 11 juni 2019 heeft [eiser] [bedrijf] laten weten dat hij de woning probeerde te verkopen: “Ik heb (helaas en van ellende) de woning verkocht, omdat ik anders niet op tijd met jullie afrekenen kan. Wij proberen voor eind volgende week te passeren en kunnen daarmee jouw nota’s betalen.” 3.6. Op 14 juni 2019 heeft [eiser] de Gemeente Almere per e-mail geïnformeerd over zijn financieringsproblemen en toestemming gevraagd om de kavel en de woning te verkopen: “De woning is nu nagenoeg klaar voor oplevering, en ik moet de bouw en de grond eind deze maand afrekenen, maar dat kan ik niet. Nu heb ik iemand gevonden die in mijn plaats wil treden, maar daarvoor zou ik toestemming nodig hebben van de gemeente, welke ik middels dit bericht aan u vraag.” 3.7. De Gemeente Almere heeft op 24 juli 2019 – voor zover relevant - als volgt per e-mail gereageerd: “Om uw verzoek in behandeling te kunnen nemen verzoeken wij u om stukken aan te leveren waaruit blijkt dat het voor u niet mogelijk is om financiering te krijgen. Nadat wij deze stukken hebben ontvangen nemen wij uw verzoek in behandeling.” 3.8. De voorgenomen verkoop door [eiser] is niet doorgegaan. Op 26 juli 2019 heeft [eiser] een notariële volmacht ondertekend (hierna: de volmacht), waarin hij, kort gezegd, [bedrijf] machtigt de woning onderhands te verkopen. De volmacht luidt – voor zover van belang -: “Verklaringen vooraf (…) Op twaalf maart tweeduizend negentien heeft [bedrijf] met [eiser] een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. (…); Op twaalf maart tweeduizend negentien heeft [bedrijf] een hypothecaire financiering verstrekt aan [eiser] ten bedrage van twee honderd acht duizend vijf honderd euro en drie en twintig eurocent (€ 208.505,23) (…); [eiser] schiet jegens [bedrijf] tekort in zijn contractuele verplichtingen (…); [bedrijf] gebruik kan maken van haar rechten als vermeld onder 3:268, lid 1 Burgerlijk Wetboek om tot openbare verkoop van de woning over te gaan; dat ter voorkoming van de openbare verkoop partijen me elkaar in onderhandeling zijn getreden om tot een onderhandse verkoop te komen; [bedrijf] en [eiser] zijn ter beperking van een restschuld voor [eiser] overeengekomen te trachten de woning op een zo kort mogelijke termijn op de vrije woningmarkt, onderhands te verkopen. Hiertoe heeft [eiser] reeds opdracht gegeven aan een makelaar; (…) Onherroepelijke volmacht (onder opschortende voorwaarde) [eiser] verklaart hierbij (met inachtneming van het vorenstaande en de hierna in deze akte nog opgenomen voorwaarden en afspraken) een onherroepelijke volmacht te verlenen onder de opschortende voorwaarde dat de woning niet uiterlijk op één oktober tweeduizend negentien onvoorwaardelijk is verkocht en geleverd – aan [bedrijf] om [eiser] in diens hoedanigheid van eigenaar van/rechthebbende op de woning te vertegenwoordigen en al zijn rechten waar te nemen: a. Het aanwijzen van een verkopend (NVM- of VBO-)makelaar tegen een marktconforme courtage, het vaststellen van de vraagprijs en koopprijs van de woning. De uiteindelijke verkoopprijs mag, behoudens schriftelijke toestemming van [eiser] , niet minder bedragen dan vijf honderd vijf en zeventig duizend euro (€ 575.000,00) (hierna ook te noemen: de “minimumverkoopprijs”); onder de nadere voorwaarden: - [bedrijf] zal de woning tegen een marktconforme prijs op de markt aanbieden om een zo hoog mogelijk opbrengst te genereren. (…)” 3.9. Op 26 juli 2019 heeft [eiser] de Gemeente Almere hiervan op de hoogte gebracht in een e-mail, met als bijlage de ondertekende volmacht. Die e-mail luidt, voor zover van belang: “Vandaag heb ik bij de notaris moeten tekenen om executie te voorkomen en de tijd gekregen om voor eind september een koper te vinden. Dit is notarieel vastgelegd omdat de bouwer anders zijn recht op retentie uit kan gaan oefenen, oftewel een veiling kan gaan doen plaatsvinden.

Analogie met executoriale verkoop 3.15. Op grond van artikel V, lid 2 van de koopovereenkomst mocht [eiser] de woning niet verkopen binnen een periode van twee jaar na voltooiing van de woning. Artikel V, lid 4, sub c van de koopovereenkomst vermeldt dat het doorverkoopverbod niet geldt als sprake is van een executoriale verkoop door een hypothecaire schuldeiser zoals bedoel in artikel 3:268 BW. Dit artikel bepaalt dat als een schuldenaar niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, de hypotheekhouder het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris mag verkopen. Deze bepaling is bedoeld om de hypotheekhouder in de gelegenheid te stellen zijn vordering uit te winnen door het verhypothekeerde te verkopen, zonder dat hij hiervoor een executoriale titel nodig heeft. Omdat in de praktijk een onderhandse verkoop vaak een hogere verkoopprijs oplevert dan een openbare verkoop, biedt artikel 3:268, lid 2 BW de hypotheekhouder de mogelijkheid om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor een onderhandse verkoop. 3.16. Vast staat dat [eiser] de woning binnen een periode van twee jaar heeft verkocht. Vast staat ook dat de verkoop van de woning zonder toestemming van de voorzieningenrechter onderhands heeft plaatsgevonden. Volgens [eiser] is desondanks de uitzondering van artikel V, lid 4 van toepassing, omdat de situatie materieel gezien gelijk is aan een executoriale verkoop. Kenmerkend voor een executoriale verkoop zijn volgens [eiser] dat de verkoop gedwongen en op initiatief van de hypotheekhouder plaatsvindt. Dat was volgens [eiser] ook hier het geval: [bedrijf] heeft de woning als hypotheekhouder verkocht, omdat [eiser] zijn schuld, waarvoor de woning als onderpand diende, niet kon aflossen. De Gemeente Almere betwist de gelijkenis met een executoriale verkoop. 3.17. [bedrijf] heeft financiering verstrekt, kreeg hiervoor een hypotheekrecht op de woning en heeft de woning met een volmacht verkocht. In zoverre vertoont de situatie gelijkenis met een executoriale verkoop. Toch is de rechtbank van oordeel dat de handelingen van [eiser] maken dat deze situatie anders is dan een parate executie door een hypotheekhouder. [eiser] heeft in eerste instantie zelf in juni 2019 al een poging ondernomen om de woning onderhands te verkopen. Niet gesteld en niet gebleken is dat [bedrijf] [eiser] dit wegens bemoeienis van [bedrijf] heeft gedaan. Er blijkt juist van zijn eigen initiatief. Toen de verkoop niet doorging heeft [eiser] [bedrijf] op 26 juli 2019 een volmacht verstrekt om namens hem de woning onderhands te verkopen. Ook als deze volmacht – zoals [eiser] stelt – door de notaris van [bedrijf] is opgesteld en [eiser] deze op verzoek of onder druk van [bedrijf] heeft getekend, bleef hij hiervoor zelf verantwoordelijk. [eiser] had immers ook kunnen weigeren om de volmacht te verstrekken. De actieve rol van [eiser] bij de keuze voor deze gang van zaken volgt ook uit de correspondentie tussen [eiser] en [bedrijf] en de berichten van [eiser] aan de Gemeente Almere. Hieruit blijkt herhaaldelijk dat [eiser] zelf de woning bewust onderhands wilde verkopen, om executie te voorkomen en een hogere verkoopprijs te realiseren. Deze handelingen en uitlatingen van [eiser] stroken niet met de gestelde dwang van de verkoop van de woning en duiden juist op initiatief en medewerking van [eiser] . De rechtbank begrijpt dat de verkoop op zich inging tegen de wens van [eiser] om de woning zelf in eigendom te houden en te bewonen en dat hij wilde zoeken naar een oplossing waarmee hij zo min mogelijk financiële schade zou lijden. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter onvoldoende om deze situatie materieel gelijk te stellen met een executoriale verkoop. Belang van de Gemeente Almere 3.18. Volgens [eiser] heeft de Gemeente Almere geen belang bij het incasseren van de boete, omdat hij met een restschuld blijft zitten en dus niet heeft gespeculeerd. De Gemeente Almere zou de boete daarom als onverschuldigd betaald moeten terugstorten. De Gemeente Almere betwist dat zij geen belang heeft, omdat het innen van de boete past binnen het anti-speculatiebeleid, ook als in een individueel geval niet vaststaat dat sprake is van speculatie. 3.19. De bedingen waar het hier om gaat neemt de Gemeente Almere op om speculatie bij uitgifte van grond tegen te gaan. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat een zelfbewoningsverplichting en een doorverkoopverbod, met daaraan gekoppeld een boete, gerechtvaardigde bedingen zijn om dat doel na te streven. Dat doel houdt meer concreet in: het tegengaan van prijsstijgingen in een korte tijd en daarmee het bereikbaar houden van bouwgrond en nieuwbouwwoningen voor een grotere groep op de woningmarkt (ECLI:NL:HR:2006:AU8946). De Gemeente Almere doet dit door kopers te verplichten om de woning minstens twee jaar zelf te bewonen en deze niet door te verkopen. De boete dient als gefixeerde afkoopsom voor overtreding van het doorverkoopverbod. In beginsel is de enkele overtreding van het doorverkoopverbod voldoende om de boete te innen. Hoewel de Gemeente Almere hiervoor dus niet hoeft te onderzoeken of in een individueel geval sprake is van speculatie, stelt de rechtbank vast dat [eiser] met de verkoop een overwaarde van € 59.139,21 gerealiseerd. Bovendien blijkt uit de correspondentie van [eiser] met [bedrijf] en de Gemeente Almere met zoveel woorden dat de inzet van de onderhandse verkoop was om een zo hoog mogelijke verkoopprijs te realiseren. Hiermee is sprake is van een situatie waartegen het doorverkoopverbod juist bescherming probeert te bieden: het realiseren van een prijsstijging in korte tijd. Gelet op de omstandigheid dat [eiser] het doorverkoopverbod heeft overtreden, zonder dat een uitzondering op dit verbod van toepassing is, had de Gemeente Almere naar het oordeel van de rechtbank in dit geval een redelijk belang bij het innen van de boete. Matiging boete 3.20. Volgens [eiser] is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de Gemeente Almere de boete heeft geïnd, omdat hij met een restschuld achterblijft. De boete zou volgens [eiser] daarom moeten worden gematigd. De Gemeente Almere verzet zich tegen matiging van de boete. 3.21. Volgens vaste jurisprudentie komt een boete pas voor matiging in aanmerking als sprake is een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Hierbij speelt de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding, de omstandigheid waaronder het beding is ingeroepen en de omstandigheden van de totstandkoming van het beding een rol. De rechtbank zal hierna het verzoek tot matiging van de boete aan de hand van deze omstandigheden beoordelen. 3.22. Allereerst is de boete van € 50.000 naar het oordeel van de rechtbank niet disproportioneel in het licht van de overwaarde van € 59.139,21 die [eiser] met de verkoop van de woning heeft gerealiseerd. Dat [eiser] desondanks een restschuld van € 44.875,94 met aanvullende (proces)kosten aan [bedrijf] moet voldoen, maakt dit niet anders. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat [eiser] zelf bewust heeft gekozen voor een riskante vorm van financiering voor de koop van de kavel en bouw van de woning. Hij is immers de koopovereenkomst en aanneemovereenkomst aangegaan terwijl hij de financiering nog niet rond had. Toen [bedrijf] hem op dat moment te hulp schoot om zo de boete van € 30.000 te voorkomen, heeft [eiser] opnieuw een risico genomen. Dat deze keuze uiteindelijk voor hem niet goed heeft uitgepakt is een omstandigheid die in de risicosfeer van [eiser] ligt. 3.23. Ten tweede ziet de rechtbank in het licht van de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking en totstandkoming van de bepaling geen aanleiding om de boete te matigen.

3.26. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] gehouden is tot naleving van het contractuele boetebeding en dat de boete op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet voor matiging in aanmerking komt. De vordering van [eiser] zal daarom worden afgewezen. Kosten 3.27. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Almere worden begroot op: - griffierecht € 2.076,00 - salaris advocaat € 2.228,00 (2 punt × tarief € 1.114,00) Totaal € 4.304,00

De rechtbank 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Almere tot op heden begroot op € 4.304,00. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.