ECLI:NL:RBMNE:2022:4360

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 22/793 en UTR 22/806 rectificatie uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 september 2022 in de zaak tussen [eiser 1] , rectificatie: [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4], te [woonplaats] , eisers 1, (gemachtigde: mr. D.R. van Lijf), Stichting Binnenstad 030 , eiseres, en rectifcatie: 56 individuele buurtbewoners uit [woonplaats] , te [woonplaats] , (gemachtigde: P. Hustinx) tezamen: eisers en de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder (gemachtigde: mr. S.M. Schippers). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [bedrijf] B.V., te [vestigingsplaats] , met gemachtigde: D.L. de Vries. Inleiding Deze uitspraak gaat over het besluit van verweerder om aan de derde-partij een exploitatievergunning te verlenen voor het uitoefenen van een horecabedrijf. Het horecabedrijf is het restaurant genaamd ‘ [restaurant] ’ en bevindt zich aan de [adres 1] in [vestigingsplaats] . Bij besluit van 19 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de derde-partij een exploitatievergunning verleend voor het uitoefenen van een horecabedrijf. Tegen de vergunningverlening hebben meerdere omwonenden bezwaar gemaakt. Bij gelijkluidende besluiten van 12 januari 2022 en 13 januari 2022 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de verleende exploitatievergunning gehandhaafd. Eisers hebben vervolgens tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2022. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [naam 1] en [naam 2] zijn namens derde-partij verschenen, tevens bijgestaan door hun gemachtigde. Verder waren meerdere omwonenden aanwezig.

De exploitatievergunning 1. De exploitatievergunning ziet op het uitoefenen van een horecabedrijf op zowel de begane grond als in de (werf)kelder. Aan de vergunning zijn geen beperkingen en/of voorschriften verbonden. 2. Verweerder heeft de exploitatievergunning verleend op grond van de toen geldende Horecaverordening 2018 van de gemeente Utrecht. In de bezwaarprocedure was de nieuwe Verordening horeca gemeente Utrecht 2021 (de horecaverordening) van toepassing. De toepassing daarvan heeft echter niet geleid tot een andere uitkomst, aangezien zich geen weigeringsgrond in de zin van artikel 11 van de horecaverordening voordoet. Volgens verweerder is de vergunning niet in strijd met het bestemmingsplan. Op grond van het bestemmingsplan ‘Binnenstad’ is horeca toegestaan uit de categorieën d2 en d1. De vergunning is verleend voor het exploiteren van een restaurant, wat gerekend wordt tot categorie d1. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat er ook sprake is van horecacategorie b (café/bar) of dat de feitelijke exploitatie niet overeenkomst met de aanvraag op basis waarvan de vergunning is verleend. Daarnaast is de nota Ontwikkeling Horeca Utrecht 2018 (OHU) niet van toepassing in deze procedure, omdat dat beleid ziet op de beoordeling van aanvragen door horecabedrijven voor een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan. Ook het gebruik van de (werf)kelder als onderdeel van het restaurant is toegestaan volgens het bestemmingsplan. Verder is er volgens verweerder geen sprake van ontoelaatbare nadelige invloed op de woon- en leefsituatie op basis waarvan verweerder de vergunningaanvraag had moeten weigeren. Bij het ontwerp en vaststelling van het bestemmingsplan is rekening gehouden met de geluidshinder die kan ontstaan als gevolg van de aanwezigheid van een restaurant. Een restaurant op deze locatie is toegestaan, wat betekent dat de daarmee gepaard gaande nadelige gevolgen zijn aanvaard. Daaruit volgt dat sprake is van ontoelaatbare nadelige invloed indien het restaurant zorgt voor overlast die niet voorzien is. De bezwaren tegen de vergunning zien met name op de gevreesde geluidsoverlast en het effect op de nachtrust in relatie tot de sluitingstijd van het restaurant. Een sluitingstijd van 01:00 is echter niet uitzonderlijk. Ook gaat het om exploitatie van een horecagelegenheid in een stedelijke omgeving. In combinatie met de hoge bebouwingsdichtheid is enige vorm van overlast onvermijdelijk. Ook is een restaurant een lichte vorm van horeca die in de regel weinig overlast met zich meebrengt. Verweerder ziet daarom ook geen aanleiding om beperkingen en/of voorschriften aan de vergunning te verbinden. Het is immers ook niet door eisers aannemelijk gemaakt dat het restaurant zorgt voor meer geluidshinder dan gebruikelijk is voor een restaurant. Strijd met bestemmingsplan 3. Eisers voeren aan dat verweerder de aanvraag voor een exploitatievergunning had moeten weigeren wegens strijd met het bestemmingsplan. Dit is een weigeringsgrond op grond van artikel 11, eerste lid, van de horecaverordening. Volgens eisers is er sprake van een restaurant van categorie d1 zolang de keuken open is. Daarna verandert het horecabedrijf in een (cocktail)bar en vindt er een verandering in de bezoekersstroom plaats. Daardoor is er ook sprake van horecabedrijf in de categorie b, wat op deze locatie niet is toegestaan volgens het bestemmingsplan. Dat de functie van het horecabedrijf in de loop van de avond verandert, volgt ook uit eerdere informatie van de website van [restaurant] . Verweerder heeft daar bij de beoordeling van de aanvraag ten onrechte geen rekening mee gehouden. Dit betekent ook dat de feitelijke exploitatie niet overeenkomt met de aanvraag waarvoor een vergunning is verleend. Verder dient verweerder het OHU te betrekken in de beoordeling van dergelijke vergunningaanvragen. Daar staat immers in vermeld dat er binnen de nieuwe horecaprofielen van de vijf centrumkwartieren zoveel mogelijk rekening is gehouden met belangrijke leefbaarheidsafwegingen. In straten waar het woonkarakter dominant is, is geen ruimte voor uitbreiding van horeca. Ook voeren eisers aan dat het gebruik van de werfkelder en het verhuren van zalen in strijd is met het bestemmingsplan. 4. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bestreden besluiten terecht heeft getoetst aan de nieuwe horecaverordening van de gemeente Utrecht. In de bezwaarprocedure vindt een bestuurlijke heroverweging plaats op basis van de op dat moment geldende wet- en regelgeving. Omdat de nieuwe horecaverordening vanaf 18 oktober 2021 geldt, heeft verweerder zijn beoordeling in bezwaar daarop moeten baseren. 5. Ten aanzien van het OHU overweegt de rechtbank dat de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS) in zijn uitspraak van 11 mei 2022 heeft geoordeeld dat in het OHU het beleid is neergelegd voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor nieuwe horecabedrijven die niet in het bestemmingsplan passen. Het OHU is dus niet van toepassing op exploitatieaanvragen van horecabedrijven die op grond van het bestemmingsplan wel op de locatie zijn toegestaan, zoals in deze procedure het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde verweerder daarom het OHU niet bij zijn beoordeling te betrekken. 5. De rechtbank is verder van oordeel dat [restaurant] een restaurant is behorende bij categorie d1 en in dat opzicht niet in strijd is met het bestemmingsplan. De vergunning is verleend voor het exploiteren van een restaurant, waarbij volgens het bestemmingsplan het hoofddoel is: het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholhoudende en alcoholvrije dranken. Uit de website van [restaurant] en de toelichting van de exploitanten op zitting volgt dat zij een finedining-concept hanteren, waarbij het gebruikelijk is dat restaurantgasten lang blijven zitten en zij na het diner nog de mogelijkheid hebben om een drankje/cocktail en kleine etenswaren te bestellen. Verweerder wordt gevolgd in het standpunt dat dit niet betekent dat het hoofddoel van de exploitatie in de loop van de avond verandert naar horecacategorie b (café/bar). Daarnaast hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat [restaurant] later op de avond een aparte bezoekersstroom aantrekt. De overgelegde foto’s en het geluidsfragment geven onvoldoende reden om dat te concluderen. Ook wordt verweerder gevolgd in het standpunt dat niet ter zake doet dat de informatie die voor de opening van het restaurant op de website van [restaurant] bij eisers de indruk heeft gewekt dat aan het bargedeelte wel alleen dranken werden geserveerd. Dat dit de oorspronkelijke bedoeling was van het restaurant, betekent niet dat de exploitatie in strijd is (geweest) met het bestemmingsplan of de feitelijke exploitatie in strijd is met de aanvraag op basis waarvan de vergunning is verleend. De exploitanten hebben immers op de zitting toegelicht dat dit hun oorspronkelijke concept was, maar dat zij dit hebben aangepast en het horecabedrijf niet op die manier geëxploiteerd wordt. 6. De rechtbank is echter wel van oordeel dat op de [adres 1] het gebruik van de werfkelder voor horeca in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens artikel 11 van het bestemmingsplan is bij locatie-aanduiding ‘Gemengd-3’ horeca in de categorieën d2 tot en met d1 in beginsel toegestaan op de begane grond en kelder, waarbij wel geldt dat voor horecavestigingen grenzend aan de aanduiding werfkelder (‘sgd-w’) horeca in de werfkelders niet is toegestaan. Dit met inachtneming van, blijkens de voetnoot, artikel 24.3.1 van het bestemmingsplan. Artikel 24.3.1 van het bestemmingsplan bepaalt vervolgens dat de gronden met aanduiding ‘sgd-w’ mogen worden gebruikt overeenkomstig het gebruik dat is toegestaan voor de aan de verkeersbestemming grenzende hoofdbebouwing, alsmede als: (i) ter plaatse van de aanduiding ‘horeca in de categorie d2 tot en met d1’ is tevens (ondergrondse) horeca toegestaan. Hoofdstuk 6.6 van de toelichting op het bestemmingsplan geeft nadere uitleg over de eerdergenoemde artikelen.

12. De rechtbank concludeert dat verweerder in strijd met het bestemmingsplan een exploitatievergunning heeft verleend voor het uitoefenen van het horecabedrijf in de werfkelder van het pand. Daarnaast heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat er geen sprake is van ontoelaatbare nadelige gevolgen op de woon- en leefsituatie van omwonenden. Verweerder heeft hierdoor gehandeld in strijd met artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 13. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. 14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers 1 gemaakte proceskosten. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde aan eisers 1 levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,-. Eiseres heeft geen kosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht vergoeden dat door eisers 1 en eiseres is betaald.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers 1 tot een bedrag van € 1.518,-; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eisers 1 te vergoeden; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, rechter, in aanwezigheid van mr. Z.E.M. van der Maas, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2022. De rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State. Bijlages Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3 I.v.m herleidbaarheid naar personen is de afbeelding verwijderd. Rectificatie Bijlage 4 Lijst van buurtbewoners [naam 3] , [adres 2] [naam 4] , [adres 3] [naam 5] , [adres 4] [naam 6] , [adres 5] [naam 7] , [adres 2] [naam 8] , [adres 6] [naam 9] , [adres 6] [naam 10] , [adres 7] [naam 11] , [adres 8] [naam 12] , [adres 8] [naam 13] , [adres 8] [naam 14] , [adres 8] [naam 15] , [adres 10] [naam 16] , [adres 11] [naam 17] , [adres 12] [naam 18] , [adres 13] [naam 19] , [adres 14] [naam 20] , [adres 15] [naam 21] , [adres 15] [naam 22] , [adres 16] [naam 23] , [adres 17] [naam 24] , [adres 18] [naam 25] , [adres 18] [naam 26] , [adres 19] [naam 27] , [adres 20] [naam 28] , [adres 21] [naam 29] , [adres 22] [naam 30] , [adres 22] [naam 31] , [adres 22] [naam 32] , [adres 23] [naam 33] , [adres 23] [naam 34] , [adres 24] [naam 35] , [adres 24] [naam 36] , [adres 24] [naam 37] , [adres 24] [naam 38] , [adres 25] [naam 39] , [adres 26] [naam 40] , [adres 26] [naam 41] , [adres 27] [naam 42] , [adres 27] [naam 43] , [adres 28] [naam 44] , [adres 29] [naam 45] , [adres 30] [naam 46] , [adres 30] [naam 47] , [adres 31] [naam 48] , [adres 32] [naam 49] , [adres 33] [naam 50] , [adres 34] [naam 51] , [adres 34] [naam 52] , [adres 34] [naam 53] , [adres 34] [naam 54] , [adres 35] [naam 55] , [adres 35] [naam 56] , [adres 36] [naam 57] , [adres 37] [naam 58] , [adres 38] Rectificatie: De namen van de individuele buurtbewoners zijn opgenomen in een bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak (bijlage 4). Gemeenteblad van Utrecht 2021, 364883. Zie de uitspraak van 5 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1350. Zie de uitspraak van 1 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2678 en de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.

Daaruit volgt dat een horecavestiging zich ook mag uitbreiden naar de kelder, maar een uitzondering daarop zijn de aanduidingen horecabestemmingen naast de aanduiding werfkelder (‘sgd-w’). Werfkelders vallen onder een verkeersbestemming met aanduiding Verkeer – Verblijfsgebied (‘V-VB’). Indien onder de verkeersbestemming ‘V-VB’ geen aparte horeca-aanduiding is opgenomen, dan moet de horeca zich beperken tot de begane grond (zie bijlage 1 bij deze uitspraak). Indien onder de verkeersbestemming ‘V-VB’ wel een horeca-aanduiding is opgenomen, dan is horeca wel toegestaan onder de verkeersbestemming (zie bijlage 2 bij deze uitspraak). Volgens de plankaart geldt in het geval van de [adres 1] dat ter hoogte van de locatieaanduiding ‘Gemengd-3’ horeca kleiner of gelijk aan categorie d1 is toegestaan (‘h≤ d1’). Daarnaast is te zien dat binnen de verkeersbestemming ‘V-VB’ naast de aanduiding ‘sgd-w’ geen aparte horeca-aanduiding is opgenomen (zie bijlage 3 bij deze uitspraak). Dit betekent dat het gebruik van de werfkelder voor horeca volgens het bestemmingsplan niet is toegestaan. 7. Eisers stellen zich op het standpunt dat [restaurant] de kelder ook voor zaalverhuur gebruikt en dat dat in strijd is met het bestemmingsplan. In voorgaande overweging is geconcludeerd dat de werfkelder niet voor horeca mag worden gebruikt en daaruit volgt dat deze ook niet voor verhuur binnen het kader van de horeca-bestemming mag worden gebruikt. De rechtbank overweegt verder dat verweerder toereikend heeft gemotiveerd dat de kelder wordt gebruikt voor grotere gezelschappen als onderdeel van het restaurant. De feitelijke exploitatie is in zoverre niet in strijd is met de aanvraag op basis waarvan de vergunning is verleend. Ontoelaatbare nadelige gevolgen 8. Verder voeren eisers aan dat er sprake is van ontoelaatbare nadelige gevolgen op de woon- en leefsituatie, waardoor verweerder de vergunning op grond van artikel 11, vierde lid, van de horecaverordening had moeten weigeren. De voorgaande restaurants hadden een sluitingstijd van 23:00 en daarvan ondervonden omwonenden geen overlast. De sluitingstijd van 01:00 past niet in het overlastprofiel behorende bij horecacategorie d1. Eisers ervaren immers veel geluidsoverlast van vertrekkende gasten na 23:00 uur, dus in de nachtelijke uren. Dit levert een onaanvaardbare benadeling op van de gezondheid van omwonenden. Verweerder heeft daar ten onrechte geen rekening mee gehouden en handelt daarmee in strijd met zijn wettelijke plicht om de gezondheid van zijn burgers te bewaken (artikel 22 van de Grondwet en de Wet Publieke Gezondheid). Ook hebben eisers gewezen op de daaruit voortvloeiende geluidsbeleid van de gemeente: Gezondheid voor iedereen, volksgezondheidsbeleid 2019-2023 en de Nota Actieplan Geluid. Verweerder had bij zijn beoordeling een belangenafweging moeten maken en daarbij de door eisers aangevoerde (gezondheids)aspecten moeten betrekken. Eisers verwijzen in dit kader naar de uitspraken van 1 december 2021 en van 2 februari 2022 van de ABRvS. Verweerder heeft geen belangenafweging gemaakt, maar heeft de bezwaren van eisers ten onrechte afgedaan onder verwijzing naar de belangenafweging bij het ontwerp en vaststelling van het bestemmingsplan en het feit dat er vóór [restaurant] ook restaurants op de locatie zaten. Gelet op de ontoelaatbare nadelige gevolgen op de woon- en leefsituatie, had verweerder ook aanleiding moeten zien om beperkingen en/of voorschriften te verbinden aan de exploitatievergunning die zien op de sluitingstijden van het restaurant. 9. Volgens artikel 11, vierde lid, van de horecaverordening weigert de burgemeester de exploitatievergunning als de burgemeester van oordeel is dat de aanwezigheid van het horecabedrijf een ontoelaatbare nadelige invloed heeft op onder andere de gezondheid en de woon- en leefsituatie van omwonenden in de omgeving van het horecabedrijf. Dit betekent dat de burgemeester bij elke aanvraag om een exploitatievergunning moet beoordelen of de gezondheid en/of de woon- en leefsituatie in de omgeving door het horecabedrijf op ontoelaatbare wijze wordt beïnvloed en – indien dit het geval is – dan is verweerder verplicht om de aanvraag te weigeren. 10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich onvoldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de woon- en leefsituatie niet op ontoelaatbare wijze nadelig zal worden beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. Hoewel aan verweerder een zekere mate van beoordelingsruimte toekomt bij zijn beoordeling, moet verweerder bij die beoordeling wel een afweging maken van alle daarbij betrokken belangen en vervolgens een zelfstandig oordeel vormen of er sprake is van ontoelaatbare nadelige invloed op de woon- en leefsituatie. Verweerder moet in dat kader gemotiveerd ingaan op de door eisers aangevoerde bezwaren in de zienswijze en in de bezwaarprocedure. Daarbij kan niet worden volstaan met de verwijzing naar de belangenafweging die bij het ontwerp en vaststelling van het bestemmingsplan heeft plaatsgevonden, waarbij de geluidshinder door de aanwezigheid van een restaurant op die bestemming wordt aanvaard. De rechtbank verwijst hiervoor naar de eerdergenoemde uitspraak van de ABRvS van 1 december 2021. Volgens de website van [restaurant] is het restaurant dagelijks geopend van 18:00 tot en met 01:00 uur. De bezwaren van eisers zien voornamelijk op geluidsoverlast in de nachtelijke uren (na 23:00 uur) door vertrekkende gasten van het restaurant – wat effect heeft op de nachtrust van omwonenden – en het feit dat het restaurant zich in een woongebied bevindt. Van de geluidsoverlast hebben eisers overlastmeldingen overgelegd, waarvan een deel ziet op de ervaren geluidsoverlast na 23:00 uur. Volgens verweerder is er pas sprake van ontoelaatbare benadeling indien het restaurant zorgt voor een nadelige invloed die niet voorzien is, echter heeft een sluitingstijd van 01:00 uur niet als uitzonderlijk te gelden. Verweerder dient nader te motiveren wat maakt dat een sluitingstijd van 01:00 uur niet uitzonderlijk is, mede gelet op het feit dat restaurants in de binnenstad voor het overgrote deel om 23:00 sluiten en ook dat de voorgaande restaurants op de [adres 1] een vroegere sluitingstijd hanteerden. Daarbij dient verweerder ook te betrekken dat het restaurant zich bevindt in bestemmingsgebied ‘Gemengd-3’ waar horeca is toegestaan, maar dat het restaurant wel wordt omgeven door gebouwen met de bestemming ‘Wonen’. De rechtbank is van oordeel dat het OHU, hoewel niet van toepassing op de aanvraag van de exploitatievergunning, wel inhoudelijke normen bevat die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de woon- en leefsituatie op ontoelaatbare wijze nadelig zal worden beïnvloed. In het OHU wordt door verweerder rekening gehouden met leefbaarheidsafwegingen als het gaat om de uitbreiding van horeca in de binnenstadstraten met een dominant woonkarakter. Ook is er nadrukkelijk oog voor het welzijn van bewoners door het beperken van negatieve aspecten van horeca (zoals geluidsoverlast). Verweerder dient daarom gemotiveerd in te gaan op de door eisers aangevoerde (gezondheids)aspecten. 11. De door verweerder te maken belangenafweging in de beoordeling of sprake is van ontoelaatbare nadelige invloed om de woon- en leefsituatie van omwonenden is ook van belang als het gaat om de mogelijkheid voor verweerder om op grond van artikel 5 van de horecaverordening voorschriften te verbinden aan de exploitatievergunning, of om op grond van artikel 13 van de horecaverordening de openingstijden van het restaurant te beperken. De beroepsgronden van eisers die daarop zien, behoeven daarom geen nadere bespreking.