ECLI:NL:RBMNE:2022:3953

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/525376 / HA ZA 21-527 Vonnis van 21 september 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. T. van der Lans te Naaldwijk, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. S.M.M. van Dooren te 's-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 8 juli 2021, de akte overlegging producties van [eiseres] van 28 juli 2021, de conclusie van antwoord met producties, het B16 formulier van gedaagde van 16 december 2021 met een aanvullende productie, het e-mailbericht van 20 februari 2022 met daarin de oproep voor de mondelinge behandeling (hierna: de zitting), de akte overlegging producties tevens akte verzoek artikel 22 Rv van eiser ingekomen op 13 juni 2022, het B16 formulier van gedaagde van 14 juni 2022 met bezwaar tegen het verzoek uit artikel 22 Rv en bezwaar tegen de toelating van de akte en producties van eiser van 10 juni 2022, het e-mailbericht van de rechtbank van 16 juni 2022 met reactie op het hiervoor genoemde verzoek en het bezwaar van partijen, de brief van mr. Van Dooren van 20 juni 2022 met aanvullende producties, de spreekaantekeningen van [eiseres] die tijdens de zitting van 23 juni 2022 zijn voorgedragen. 1.2. Op de zitting van 23 juni 2022 heeft de griffier aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Aan het einde van de zitting heeft de rechtbank bepaald dat een vonnis zal worden gewezen.

Partijen en andere relevante (rechts)personen 2.1. [eiseres] is in 1960 opgericht door de heer [oprichter] (hierna [oprichter] ). In 1972 richt [oprichter] [vennootschap] B.V. (hierna: de vennootschap) op. De vennootschap heeft zich (vooral) gespecialiseerd in de in- en verkoop van kunststof afdichtingen van voegen in ondergrondse en bovengrondse betonconstructies. 2.2. Vanaf 1 januari 1983 is [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) bestuurder van de vennootschap geworden, naast [oprichter] [bestuurder] is verder oprichter en was enig aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). In 1987 verkrijgt [bedrijf 1] 50% van de aandelen in de vennootschap. De overige 50% blijft in handen van [eiseres] . 2.3. Op 1 oktober 2003 treedt [oprichter] af als bestuurder van de vennootschap. Vanaf diezelfde datum wordt [gedaagde] benoemd tot bestuurder, naast [bestuurder] 2.4. [oprichter] overlijdt in 2008. Zijn aandelen in [eiseres] gaan naar de heer [A] en mevrouw [B] . Zij worden hierdoor indirect aandeelhouder (via [eiseres] ) van de vennootschap. 2.5. Met ingang van 1 januari 2014 treedt [bestuurder] af als bestuurder. Vanaf dat moment is [gedaagde] zelfstandig bestuurder van de vennootschap. 2.6. [bestuurder] overlijdt op [2016] . Zijn aandelen in [bedrijf 1] gaan door erfverkrijging over op zijn weduwe mevrouw [C] . [gedaagde] en zijn zus, mevrouw [D] , zijn vanaf 2 oktober 2014 de gevolmachtigden van [bedrijf 1] . Wat is er gebeurd? 2.7. Vanaf 1 augustus 1992 huurt de vennootschap een pand van [eiseres] . Het gaat om een kantoor/ magazijnruimte gelegen aan de [adres] in [vestigingsplaats] . De huurprijs is per januari 2017 € 34.902,00 per kwartaal. Er is sprake van een opzegtermijn van 3 jaar. 2.8. [eiseres] en [bedrijf 1] hebben per 1 januari 2003 beide € 272.000,- geleend aan de vennootschap. Per 1 december 2011 verhogen [eiseres] en [bedrijf 1] de lening met € 60.000,-. [eiseres] en [bedrijf 1] hebben daardoor per 1 december 2011 – na aftrek van tussentijdse aflossingen - € 238.400,- uitgeleend aan de vennootschap. Partijen hebben een rentepercentage van minimaal 5% afgesproken en er dient jaarlijks 5% van de hoofdsom afgelost te worden. 2.9. Vanaf 2010 lopen de resultaten van de vennootschap terug. Partijen spreken hierover meerdere keren met elkaar. Eind 2014 leent [gedaagde] € 33.600,- aan de vennootschap. Begin 2015 wordt door partijen en [bedrijf 1] gesproken over een mogelijke oplossing voor de financiële problemen in de vorm van een aanvullende lening van de aandeelhouders. [bedrijf 1] verhoogt haar lening hierop met € 50.000,-. [eiseres] heeft dit niet gedaan. [eiseres] wil de lening alleen onder bepaalde voorwaarden verhogen. [gedaagde] stuurt op 11 december 2015 een e-mail aan [eiseres] met het “directievoorstel inzake liquiditeit fase I, II en III”. In dit voorstel vraagt [gedaagde] aan [eiseres] om (a) de lening aan de vennootschap met € 50.000,- op te hogen, (b) een deel van de lening, € 200.000,-, om te zetten in aandelen en (c) de huur te verlagen met € 43.753,- per jaar. Verder wordt aangeboden om het salaris van [bestuurder] te halveren. 2.10. Op dit voorstel reageert [eiseres] op 24 december 2015 per e-mail: (…) [gedaagde] , Met betrekking tot je voorstel het volgende [eiseres] BV zal haar lening aan Bouwstoffen via toevoeging aan deze lening van de achterstallige huur (€ 34.533,38) alsmede via een bijstorting van € 49.066,62 gelijk trekken aan de lening van [bedrijf 1] B.V. aan Bouwstoffen en per 1.1.16 een korting van vijfentwintig procent op de huur toepassen mits: Er met ingang van de Bouwstoffen 2014 Jaarrekening accountantscontrole toegepast zal worden, Het salaris van de adviseur van Bouwstoffen inderdaad per 1.1.16 met vijftig procent verlaagd zal worden, Het salaris van de directeur Bouwstoffen per 1.1.16 met vijfentwintig procent verlaagd zal worden Ondergetekende ( [A] ) op een Bouwstoffen AVA in januari 2016 tot Commissaris van Bouwstoffen benoemd zal worden met volledige inzage in alle aspecten van [vennootschap] B.V., Aflossing van de leningen tot de afgesproken € 150.00,- [de rechtbank begrijpt: € 150.000,-] per aandeelhouder met ingang van 2016 zal plaatsvinden zoals bepaald in de Geldleningsovereenkomst. (…) 2.11. Op dit voorstel reageert [gedaagde] niet. 2.12. Er vindt in deze periode regelmatig een algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap (hierna: AVA) plaats. Van deze vergaderingen worden notulen gemaakt. In de notulen van de AVA van 30 januari 2017 staat het volgende (de hierna genoemde mevrouw [H] treedt op als vertegenwoordigster van [bedrijf 1] , de hierna genoemde [E] is namens [eiseres] aanwezig): (…) Dhr. [gedaagde] Op dit moment hebben we 5 6 jaar verlies gedraaid – de bouwcrisis duurt lang. (…) Dhr. [gedaagde] Op 29 maart 2016 was de liquiditeit niet aan de orde / nu wel! (…) Dhr. [A] We hebben de cijfers, die zien er niet goed uit. Ik heb graag een reden en een uitleg voor deze cijfers. (…) Dhr [A] Kunnen jullie een jaarverslag 2015 maken? (…) Dhr. [gedaagde] De informatie die er nodig is, is wel gedeeld. (…) Dhr. [gedaagde] Bepaalde informatie is niet te delen. Dhr. [A] Maar ik wil graag die informatie. (…) Dhr [gedaagde] Ik stel voor om een jaarverslag te maken op verzoek van [eiseres] b.v. (…) Dhr. [E] Hoe staan we er voor? Hoe weten we dat? Dhr. [F] De vraag is niet nieuw, in het verleden heeft jullie adviseur de heer [G] eea gevraagd echter wel heel gedetailleerd – dit is na bepaalde tijd niet gecontinueerd; wel is er in het verleden altijd gerapporteerd aan [eiseres] b.v. door [vennootschap] b.v. (…) Dhr. [E] Misschien dat je eea kunt uitdrukken in cijfers? 1e kwartaal, 2e kwartaal etc. Dhr. [gedaagde] Gedeeltelijk valt buiten de aandeelhouderschap. Maar wij hebben ook aangegeven dat als men meer informatie wenst te hebben, men iemand hier op kantoor kan plaatsen. (…) Dhr. [gedaagde] De directie zit hier voor de twee aandeelhouders, ik heb geen bezwaar om eea meer uit te wisselen en als er behoefte is voor richtlijnen aan de directie. (…) Dhr. [A] Ik heb een pakket gepresenteerd in 2015: waarom is hier niet op geaccordeerd, de ondersteuning lag toen op tafel, de huur zou aan de schuld worden toegevoegd, de lening zou omgezet worden en nog een paar.. Waarom is dat niet geaccordeerd? Dhr. [gedaagde] Op de vergadering van 29 maart 2016 is dit niet besproken. (…) Dhr.

3.1. [eiseres] vordert te verklaren voor recht dat [gedaagde] tegenover [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor alle schade die [eiseres] hierdoor heeft geleden en zal lijden. [eiseres] vordert verder dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan [eiseres] het volgende te betalen: € 461.499,20 aan schadevergoeding, € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 30.000,00 aan kosten voor vaststelling van de aansprakelijkheid, en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 4 mei 2017. Ook vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.2. De gevorderde schadevergoeding bestaat uit de volgende posten: huurpenningen concurrent € 135.225,00 huurpenningen boedel € 37.904,32 + PM restant ter leen verstrekte gelden € 238.400,00 contractuele rente lening € 15.936,88 schade aandelen vooralsnog begroot op nominale waarde € 34.033,00 + PM 3.3. [gedaagde] betwist de stellingen van [eiseres] . Daarnaast voert [gedaagde] het verweer dat de vorderingen van [eiseres] verjaard zijn, dat de klachtplicht uit artikel 6:89 BW is geschonden en dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid wanneer [eiseres] [gedaagde] na zoveel jaren nog aansprakelijk mag houden. Ten slotte verzoekt [gedaagde] veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde] treft als bestuurder van de vennootschap in zijn verhouding tot [eiseres] een persoonlijk ernstig verwijt en is daarom aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Partijen zullen de gelegenheid krijgen om zich in een nadere akte uit te laten over de omvang van de schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot deze beslissing is gekomen. 4.2. [eiseres] onderbouwt de stelling dat [gedaagde] zich tegenover haar schuldig heeft gemaakt aan het plegen van onrechtmatige daad met diverse verwijten, die de rechtbank heeft onderverdeeld in de verschillende categorieën. [gedaagde] heeft ieder verwijt betwist en daarnaast drie bevrijdende verweren gevoerd. De rechtbank zal deze verwijten en verweren bespreken volgens de hieronder aangegeven indeling. Omdat de rechtbank tot de conclusie komt dat (alleen) het onterecht aanvragen van surséance in de gegeven omstandigheden een persoonlijk ernstig verwijt oplevert, zal de rechtbank dit verwijt als laatste bespreken. 4.3. De rechtbank zal hierna achtereenvolgens ingaan op de volgende onderwerpen: ( i) Verweren [gedaagde] , onderverdeeld in: (a) Verjaring (b) Schending klachtplicht (c) Rechtsverwerking (ii) Algemeen juridisch kader bestuurdersaansprakelijkheid (iii) Selectieve betaling, onderverdeeld in: (a) Juridisch kader (b) Persoonlijke lening [gedaagde] (c) Salaris [bestuurder] (d) Salaris [gedaagde] en salaris en bonussen van overig personeel (iv) Onvoldoende maatregelen als bestuurder om het tij te keren ( v) Gebrekkige informatieverschaffing aan [eiseres] (vi) Handelen in strijd met de statuten van de vennootschap (vii) Ten onrechte aanvragen surséance, onderverdeeld in: (a) Management buy-out voorstel (b) Ondersteuningsvoorstel (c) Schade van [eiseres] als aandeelhouder (viii) Hoogte van de schade, onderverdeeld in: (a) Nadere akte schade en omvang daarvan (b) De vordering van [eiseres] is deels voldaan (i) Verweren [gedaagde] 4.4. [gedaagde] voert drie verweren: verjaring, schending klachtplicht en strijd met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank zal deze drie verweren hier eerst bespreken, omdat zij het meest verstrekkend van aard zijn. Alleen wanneer deze verweren niet slagen, komt de rechtbank namelijk toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak. De rechtbank zal de verweren verwerpen en legt hierna uit waarom. (a) Verjaring 4.5. [gedaagde] stelt dat de vordering ten aanzien van alle eventueel onrechtmatige handelingen door [gedaagde] van vóór 8 juli 2016 zijn verjaard. De dagvaarding is op 8 juli 2021 uitgebracht en er geldt op grond van artikel 3:310 BW een verjaringstermijn van 5 jaar. [eiseres] betwist dat er sprake is van verjaring en wijst op eerdere aansprakelijkstellingen van [gedaagde] onder meer in haar brief van 26 april 2017. 4.6. Zoals hierna wordt overwogen, is [gedaagde] aansprakelijk op grond van zijn handelen vanaf het voorjaar in 2017. De vordering van [eiseres] is daarom niet verjaard. (b) Schending klachtplicht artikel 6:89 BW 1.4. [gedaagde] stelt dat [eiseres] als schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie omdat zij -kort gezegd- niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. [eiseres] betwist dat artikel 6:89 BW van toepassing is. 1.5. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW in een zaak als deze niet aan de orde is. De klachtplicht gaat volgens de Hoge Raad over een prestatie van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoordt en (daarmee) niet over een vordering uit onrechtmatige daad (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). In deze zaak heeft [eiseres] een vordering uit onrechtmatige daad ingesteld. Daarom wordt het beroep van [gedaagde] op artikel 6:89 BW verworpen. (c) Rechtsverwerking 1.6. [gedaagde] stelt dat het op grond van artikel 6:2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als [eiseres] [gedaagde] nu na al die jaren alsnog aansprakelijk zou kunnen houden. [gedaagde] doet hiermee een beroep op rechtsverwerking. [eiseres] betwist dat sprake is van rechtsverwerking. 1.7. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt enkel naar voren gebracht dat een aantal jaren zijn verstreken. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop echter onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking (zie o.a. HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Dergelijke bijzondere omstandigheden heeft [gedaagde] niet aangevoerd, zodat ook het beroep op rechtsverwerking wordt afgewezen. (ii) Algemeen juridisch kader bestuurdersaansprakelijkheid 4.7. In beginsel kan alleen de vennootschap zelf worden aangesproken voor de verplichtingen die zij is aangegaan en voor de gevolgen van haar eventuele tekortkomingen. Alleen in bijzondere omstandigheden is naast aansprakelijkheid van een vennootschap ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap. Een bestuurder kan aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad als hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen tegenover een schuldeiser niet nakomt, en zijn handelen of nalaten ten opzichte van die schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/ [naam] ). Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen. (iii) Selectieve betaling 4.8. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan selectieve betaling door: het salaris van [bestuurder] te blijven betalen, zijn eigen salaris te blijven betalen, het salaris/ de bonussen van overig personeel te blijven betalen, zijn eigen persoonlijke lening aan de vennootschap vlak voor het faillissement af te lossen, terwijl [gedaagde] aan [eiseres] de (achterstand in de) huur en de aflossing op de lening niet betaalde. (a) Juridisch kader 4.9. Bij de beoordeling van dit verwijt, hanteert de rechtbank de volgende maatstaf. Het staat een bestuurder in beginsel vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap op welk moment zullen worden betaald (betaalautonomie). Dit geldt ook als het financieel minder goed gaat met het bedrijf.

De rechtbank: 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 oktober 2022 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over de vragen zoals opgenomen in rechtsoverweging 4.43; 5.2. bepaalt dat [eiseres] vervolgens in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren door op de rol van vier weken daarna een antwoordakte te nemen; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. H.J. ter Meulen en mr. R.M. Maliepaard en in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. ter Meulen op 21 september 2022.

[A] Maar het was toch aantrekkelijk. (…) Dhr. [A] Dat pakket, huur -10%, gelijktrekken lening door omzetting huurschuld, en ik commissaris – en hiervoor wens ik geen salaris. Mevrouw [H] En dan de lening omzetten naar aandelenkapitaal… Ik moet even ruggenspraak houden met [bedrijf 1] BV, zet eea maar op papier. Dhr. [A] Dit is exact hetzelfde pakket excl. Het salaris van [gedaagde] , ik wil inzicht in alle aspecten zoals [D] dat heeft. Dus gelijktrekking met [bedrijf 1] bv, achterstallige huur naar aandelenkapitaal, huurverlaging 15%, [A] commissaris, is dat niet een mooi plan? Mevrouw [H] De commissaris benoeming is destijds wel besproken Dhr. [A] Dus het wordt niet direct geaccepteerd? Dan is de crisis niet zo hoog.. kunt u hier nu geen beslissing opnemen? Dhr. [gedaagde] het is geen afwijzing, ik vind het zelf heel positief! ik vind het -namens de directie van [vennootschap] b.v. – een goed voorstel, geef ons even de tijd. Kan er een nieuwe afspraak gemaakt worden? ben je nog in het land? morgen – overmorgen? Dhr. [A] Nee, ik heb geen tijd, mijn dagen zitten vol. Mevr. [H] Dan geven we een reactie per mail. Dhr. [gedaagde] Dat is puur formeel dat mevr. [H] contact moet opnemen Mevr. [H] Ik wil dit met mevr. [gedaagde] overleggen. Dhr. [gedaagde] Het heeft te maken met het feit dat de commissaris boven de directie van [vennootschap] b.v. staat en kan de directie (mij) dus ontslaan. Dhr. [A] Ontslag komt toe aan de AVA Dhr. [A] De commissaris kan enkel aanbevelingen doen, de commissaris kan geen bestuursleden ontslaan. Mevr. [H] En een benoeming van een 2e commissaris? Dhr. [A] Prima, als er ook een andere commissaris bij komt, zolang deze ook maar geen salaris rekent. 2.13. Na de AVA van 30 januari 2017 stuurt [gedaagde] op 1 maart 2017 een e-mailbericht aan [eiseres] waar hij een liquiditeitsanalyse over 2017 bijvoegt. [gedaagde] benadrukt de urgentie en verzoekt om een reactie binnen 14 dagen. In deze analyse staat: (…) Totale korte termijnbehoefte: EURO 100.000,-- Directie verzoekt Aandeelhouders elk EURO 45.000,-- in deze liquiditeit te voorzien, waarbij Directie bereid is EURO 10.000,-- voor eigen rekening bij te dragen. (…) 2.14. In de notulen van 13 april 2017 van de speciale AVA, die door [gedaagde] vanwege een naderende surseance van betaling is uitgeroepen, staat: (…) Dhr. [gedaagde] Nu zijn we op het punt aangekomen dat de werkmaatschappij niet meer kan voldoen aan zijn verplichtingen. Er zijn geen andere voorstellen ontvangen voor aanvang van deze ingelaste AVA – hierdoor zijn er geen concrete wijzigingen. Deze AVA is puur om beide aandeelhouders nog de gelegenheid te geven een wijziging door te voeren – enkel op basis van de relatie; juridisch gezien was deze AVA niet nodig. Het besluit voor de surseance is nog niet echt officieel genomen – vandaar deze vergadering. Als er dan concreet niets wijzigt dan kan ik niet anders dan dit proces in gang te zetten. Mijn vraag – wat willen jullie. (…) Dhr. [A] dan laten wij de verdere afhandeling bij de directie, dat is het enige wat ik er over wil zeggen. Ik heb niets meer toe te voegen zoals gemeld op de laatste AVA en de gevoerde correspondentie. (…) [gedaagde] : Mijn bestuurdersaansprakelijkheid laat het niet toe om deze situatie langer door te laten lopen. (…) Maar om door te kunnen hebben we geld nodig – dat geld is er niet – dus de keuze is surseance. Ik vind niet dat er surseance aangevraagd moet worden, maar er is geen andere keuze dit is wat het is. (…) Dhr. [I] Ik heb de heer [eiseres] niet echt horen zeggen dat ze concreet geen € 45.000,- storten, ik stel aan de heer [eiseres] nog 1 x de vraag of u bereid bent deze te storten. Dhr. [A] : Nee daartoe ben ik niet bereid. Dhr. [gedaagde] Dan is er nu vastgesteld dat er surseance van betaling wordt aangevraagd. Mevr. . [H] Vanuit [bedrijf 1] – duidelijk dat er wordt overgegaan tot de fase van surseance, wij gaan de leningen opeisen en beroepen ons op het pandrecht, wij geven een overzicht aan het einde van de vergadering af dmv een kopie; dit om de opeisbaarheid van uit [bedrijf 1] te bekrachtigen. (…) Dhr. [I] is er al wel eens gesproken over uitkoop/ aanbieden? Dhr [A] definitief – hoe is dit in tijd, 2 weken, 4 weken? (..) Dhr. [A] dan heb ik een verzoek om de aanvraag van surseance van betaling even uit te stellen voor een week-uiterlijk tot vrijdag 21-04. Is dat een mogelijkheid? Om eea uit te werken en met een eventueel voorstel naar directie via werkmaatschappij en medeaandeelhouders te komen. Ik wil eerst overleg met mijn adviseur en zuster (mede-aandeelhouder); hopelijk ter voorkoming van aanvraag van surseance en faillissement. Dhr. [A] : op z’n laatst vrijdag 21-04. (…) Dhr [A] in het verlengde hiervan wil ik aan mevrouw [H] vragen of u het opeisen van de lening door [bedrijf 1] wilt uitstellen? Mevrouw [H] Accoord. (…) 2.15. Op 25 april 2017 stuurt [gedaagde] aan [eiseres] een e-mail over een management buy-out voorstel. In deze mail staat het volgende: (…) Als directie en MT hebben wij kennis genomen van de uitkomst inzake de biedingen over en weer tussen [eiseres] b.v. en [bedrijf 1] b.v. Wij menen als laatste mogelijkheid, als directie van de werkmaatschappij, aan [eiseres] b.v. zelf een voorstel te moeten doen toekomen. De directie biedt de nominale waarde in contanten voor 50% aandeel [eiseres] b.v. in [vennootschap] , zijnde € 34.033,- De directie vraagt aanhouding van de lening [eiseres] b.v. aan de werkmaatschappij. Deze zal conform aflossingsschema van 5% per jaar afgelost worden. Start boekjaar 2017 rente 2016-2017 zal voldaan worden- voorstel is om de rente per kwartaal te betalen de directie vraagt om creditering van alle openstaande huurkosten 2015-2016-2017- deze creditering zal zorgen voor een positieve jaarrekening 2016 en een neutraal 1e kwartaal 2017 de directie kan een huur van € 2500,-- ex btw per maand opbrengen voor het gebruik van het pand (=kantoorruimte en gedeeltelijk magazijn) aan de [adres] met ingang van maand mei 2017 (zie ook het bedrijfsplan). (…) Genoemd voorstel kunnen wij aanhouden tot morgen -26 april- 15.00 (gmt). Daarna zal de directie van [vennootschap] b.v. haar eigen afweging moeten maken.

Het enkele feit dat bepaalde schuldeisers wel betaald worden en andere niet, levert op zichzelf geen onrechtmatige daad op tegen de schuldeisers die niet betaald worden (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, [naam] /ING). Ook bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van selectieve betaling geldt de hierboven aangehaalde norm uit Ontvanger/ [naam] . Ook dan geldt dus het (algemene) criterium dat het handelen van de bestuurder – in dit geval het verrichten van een (of meer) selectieve betaling(en) – ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie Hoge Raad 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, Ingwersen/Kromme Leek). Bepalend is of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap onvoldoende middelen had om al haar schuldeisers te betalen en, bij gebreke van een kansrijke reddingspoging, zou failleren, zodat de bestuurder tevens wist of behoorde te weten dat door de selectieve betaling minder middelen zouden overblijven voor de andere schuldeisers (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, [naam] /Maas). Doet die situatie zich voor, dan kan in geval van bijkomende omstandigheden, zoals samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen of een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect baat heeft, sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, [naam] /Stalt). 4.10. Anders dan [eiseres] stelt, is het moment waarop [gedaagde] zich bewust moest zijn van de eventuele onrechtmatigheid van een selectieve betaling daarom niet het moment dat de vennootschap in rode cijfers raakte in 2010. In deze zaak moest [gedaagde] op zijn vroegst in het voorjaar van 2017 voorzien dat overige schuldeisers schade zouden lijden als gevolg van selectieve betalingen, gelet op de financiële noodsituatie waarin de vennootschap verkeerde en het ontbreken van een (kansrijk) reddingsplan. De vennootschap verkeerde wel eerder in financiële problemen, zoals in 2014 en 2015, maar die problemen zijn opgelost onder meer door leningen van [bedrijf 1] en [gedaagde] . De vennootschap had daardoor toen geen (acute) liquiditeitsproblemen meer. Op de AVA van 30 januari 2017 werd nog gesproken over diverse reddingspogingen, waaronder aanvullende financiering door de aandeelhouders. Pas tijdens de ingelaste AVA van 13 april 2017 blijkt dat het tij niet gekeerd is, dat een redding door de aandeelhouders niet in het verschiet ligt, en wordt (daarom) aanvraag van de surseance van betaling aangekondigd. Niet eerder dan in het voorjaar van 2017 kan er daarom sprake zijn geweest van onrechtmatige selectieve betalingen. (b) Persoonlijke lening [gedaagde] 4.11. Op de zitting heeft mr. Van Dooren op zijn IPad een brief van de curator laten zien van 19 mei 2021. In deze brief bevestigt de curator dat de lening van [gedaagde] niet door de vennootschap aan [gedaagde] is terugbetaald. De rechtbank gaat er daarom van uit dat deze lening niet vlak voor het faillissement is afgelost. Dat betekent dat er geen sprake is van een selectieve betaling die onrechtmatig zou kunnen zijn. (c) Salaris [bestuurder] 4.12. Zoals hierboven vastgesteld, kan [gedaagde] pas vanaf het voorjaar van 2017 als bestuurder mogelijk persoonlijk aansprakelijk zijn voor selectieve betalingen door de vennootschap. [bestuurder] is op [2016] overleden. De uitbetaling van zijn salaris is toen ook gestopt. De betalingen die aan hem zijn gedaan, kunnen daarom niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde] . (d) Salaris [gedaagde] en salaris en bonussen van overig personeel 4.13. [gedaagde] heeft tot de surseance van betaling van de vennootschap zijn salaris en het salaris van het personeel doorbetaald. Het gaat om overeengekomen en gebruikelijke beloningen voor werkzaamheden die nodig waren om het bedrijf te laten functioneren. Ook in het licht van de latere surseance zijn dit geen onrechtmatige selectieve betalingen. Het betaalde loon, dat dient als levensonderhoud, heeft terecht voorrang gekregen boven het betalen van huur of de afbetaling van een lening aan een gelieerde rechtspersoon. 4.14. Hoewel in de conclusie van antwoord staat vermeld dat na 2014 geen bonussen/ gratificaties zijn uitbetaald, zijn deze volgens de brief van de curator van 5 mei 2021 nog tot en met 2016 aan verschillende personeelsleden uitbetaald. Hierover heeft [gedaagde] op zitting toegelicht dat deze personeelsleden al vanaf 2010 deze bijdrage ontvingen. Hoewel er niets schriftelijk was vastgelegd, was het volgens [gedaagde] feitelijk een salariscomponent. Hoewel [gedaagde] wellicht andere keuzes had kunnen maken vanwege de financiële positie van de vennootschap in die periode, vallen deze keuzes onder de beleidsvrijheid van een bestuurder. Bovendien geldt ook voor deze betalingen dat zij hebben plaats gevonden voor januari 2017. Er is daarom geen sprake van een onrechtmatige selectieve betaling. 4.15. Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde] niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres] door het verrichten van een selectieve betaling. (iv) Onvoldoende maatregelen als bestuurder om het tij te keren 4.16. [eiseres] stelt dat [gedaagde] meer maatregelen had moeten nemen om het financiële tij waarin de vennootschap verkeerde, te keren. [gedaagde] betwist dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen. 4.17. Een bestuurder heeft een ruime vrijheid om het bedrijf te besturen zoals hij dat goed vindt. Het is daarom niet voldoende dat de beslissingen of maatregelen die een bestuurder heeft genomen achteraf beschouwd onjuist waren of niet adequaat zijn gebleken. De lat voor aansprakelijkheid ligt hoog onder meer om al te risicomijdend en defensief gedrag van bestuurders te voorkomen. 4.18. [gedaagde] heeft gemotiveerd toegelicht dat hij de volgende maatregelen heeft genomen om het tij te keren: verdere bekendheid geven aan de vennootschap als specialist door onder meer beurzen bij te wonen, presentaties te houden bij mogelijke opdrachtgevers, gastcolleges te geven en mee te werken aan onderzoeken en publicaties, herstel en vergroting van de omzet onder meer door zich te richten op producten met hogere winstmarges en het aanbieden van producten van andere leveranciers, verlaging bedrijfskosten door inkrimping van het personeel en rayon samenvoeging, versterking van de buitendienst door inzet van [gedaagde] in de buitendienst en het laten volgen van verkooptrainingen door buitendienstmedewerkers. 4.19. Gelet op deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van [eiseres] gelegen om uit te leggen welke (andere) maatregelen [gedaagde] concreet had moeten en kunnen nemen om het resultaat te verbeteren en waarom het nalaten daarvan een persoonlijk ernstig verwijt jegens [eiseres] oplevert. Dit heeft [eiseres] niet gedaan, waardoor zij onvoldoende heeft gesteld. Weliswaar heeft [eiseres] aangevoerd dat het salaris van [bestuurder] niet meer betaald moest worden, maar dat is op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van een persoonlijk ernstig verwijt van [gedaagde] . Daarbij speelt ook mee dat de regeling voor [bestuurder] (inclusief salariëring) destijds ook door [eiseres] tijdens de AVA akkoord is bevonden.

(v) Gebrekkige informatieverschaffing aan [eiseres] 4.20. [eiseres] stelt dat [gedaagde] haar beter had moeten informeren over de gang van zaken bij de vennootschap. [gedaagde] betwist dat hij [eiseres] niet goed (genoeg) heeft geïnformeerd. 4.21. Ook voor het verwijt dat [gedaagde] [eiseres] onvoldoende heeft geïnformeerd, geldt dat [gedaagde] dit concreet en gemotiveerd heeft betwist. [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat sprake was van regelmatige AVA’s waarop [eiseres] werd bijgepraat. Verder werden cijfers, beleidsnotities en resultatenoverzichten verstrekt. De door [eiseres] gevraagde informatie over de marges per product was niet voorhanden en kon alleen tegen (te) hoge kosten worden verkregen. Het management had geen behoefte aan deze informatie en had dit volgens [gedaagde] ook niet nodig om de vennootschap adequaat te kunnen besturen. 4.22. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] lag het op de weg van [eiseres] om nader te onderbouwen welke informatie zij (verder) niet heeft gekregen die zij wel had willen en moeten krijgen en waarom dit een persoonlijk ernstig verwijt van [gedaagde] tegenover haar oplevert. Dit heeft [eiseres] nagelaten waardoor zij ook hier onvoldoende heeft gesteld. Daarbij komt dat zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, de rechtbank niet inziet welke schade [eiseres] als gevolg hiervan heeft geleden. (vi) Handelen in strijd met de statuten van de vennootschap 4.23. In haar dagvaarding (pagina 87 en 88) heeft [eiseres] in 9 bulletpoints bepalingen van de statuten van de vennootschap genoemd die [gedaagde] volgens haar heeft geschonden. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] daarmee onrechtmatig tegenover haar gehandeld, omdat hierdoor belangen van de vennootschap en van [eiseres] zijn genegeerd met het doel [eiseres] te benadelen. [gedaagde] heeft deze stelling betwist. De rechtbank oordeelt dat [eiseres] deze stelling echter onvoldoende concreet heeft gemaakt. Hierbij overweegt de rechtbank over de aangevoerde handelingen in strijd met bepalingen in de statuten nog het volgende. 4.24. Onder bulletpoint 1 stelt [eiseres] dat voorafgaand aan de leningen die de vennootschap heeft afgesloten, geen besluit van de AVA is genomen. Deze stelling kan de rechtbank niet volgen. Uit de overgelegde notulen van verschillende AVA’s blijkt dat over deze leningen is vergaderd door de AVA. Hierbij is besproken dat de leningen nodig waren voor de versterking van de liquiditeit van de vennootschap. [eiseres] is steeds op deze AVA’s aanwezig geweest. Hoewel uit de notulen geen expliciet besluit tot het aangaan van een lening blijkt, is wel gesproken over de noodzaak van een lening en het voornemen om die lening aan te gaan. [eiseres] heeft daar niet tegen geprotesteerd. 4.25. Onder bulletpoint 2 stelt [eiseres] dat [D] zonder instemming van de AVA tot procuratiehouder is benoemd. Deze benoeming betekent dat zij gevolmachtigd is om de vennootschap te vertegenwoordigen en bevoegd is om namens de vennootschap handelingen te verrichten. Dit kan verstrekkende gevolgen hebben. Het is echter niet gebleken dat dat [D] de vennootschap ook heeft vertegenwoordigd of handelingen namens de vennootschap heeft verricht. Kortom, niet is gebleken dat deze procuratiestelling enige gevolgen laat staan nadeel voor [eiseres] heeft gehad. 4.26. Onder bulletpoint 3 stelt [eiseres] dat de AVA niet heeft ingestemd met (de hoogte van) het salaris voor [gedaagde] . Op de zitting heeft [eiseres] echter erkend dat het loon van [gedaagde] wel op een AVA is vastgesteld. Omdat niet is komen vast te staan dat het loon van [gedaagde] daarna is verhoogd (anders dan via indexering), staat niet vast dat is gehandeld in strijd met statuten. Voor de aan [gedaagde] uitgekeerde bonussen geldt dat deze juist vanwege de financiële situatie van de vennootschap na 2012 niet meer zijn uitgekeerd en daarom niet relevant zijn. 4.27. Onder bulletpoints 4 tot en met 9 somt [eiseres] schendingen van verschillende bepalingen in de statuten op. Dat zijn allemaal bepalingen van administratieve aard, waarbij het in een aantal gevallen nog maar zeer de vraag is of hierin verplichtingen van het bestuur tegenover de vennootschap en/of [eiseres] kunnen worden gelezen. Daarbij komt dat voor zover die bepalingen zouden zijn geschonden (dit wordt door [eiseres] verder niet of onvoldoende onderbouwd), dit onvoldoende is voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] . 4.28. Samenvattend heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om te oordelen dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is tegenover [eiseres] door schending van bepalingen in de statuten van de vennootschap. Verder geldt ook hier dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden als gevolg hiervan. (vii) Ten onrechte aanvragen surseance 4.29. [eiseres] stelt dat [gedaagde] ten onrechte surseance van betaling heeft aangevraagd voor de vennootschap en zo een faillissement van de vennootschap heeft uitgelokt. Het verwijt dat [eiseres] [gedaagde] maakt, is tweeërlei. Ten eerste geeft zij aan dat [gedaagde] niet inhoudelijk heeft gereageerd op het ondersteuningsvoorstel dat [eiseres] al in 2015 gedaan heeft en in 2017 heeft herhaald. [gedaagde] wist dat [eiseres] bereid was om verder te investeren en hij heeft daar niets mee gedaan. Ten tweede heeft [gedaagde] de aan [eiseres] gegeven reactietermijn op zijn management buy-out voorstel in april 2017 niet afgewacht voor hij de surseance van betaling aanvroeg. 4.30. [gedaagde] stelt dat hij zich genoodzaakt voelde op 1 mei 2017 een voorlopige surseance van betaling aan te vragen door de sommatiebrief van [eiseres] van 26 april 2017. 4.31. De rechtbank zal beide verwijten hieronder bespreken, te beginnen met het management buy-out voorstel. (a) Management buy-out voorstel 4.32. Op de AVA in april 2017 wordt gesproken over de mogelijkheid van een management buy-out voorstel. Tijdens die AVA zegt [A] dat hij een week uitstel wil om met een voorstel te komen. [A] laat de week verstrijken en doet geen voorstel namens [eiseres] . Op 25 april 2017 doet [gedaagde] een management buy-out voorstel en geeft [eiseres] 24 uur om te reageren. [eiseres] reageert niet, maar stuurt wel op 26 april 2017 een sommatiebrief. Hierop reageert [gedaagde] op 28 april 2017 dat reactie op de sommatie nog zal volgen, maar dat hij nog wacht op de reactie op zijn management buy-out voorstel. [eiseres] stuurt op 30 april 2017 bericht dat hij over het voorstel wil nadenken, maar eerst de jaarstukken 2016 wil ontvangen. Op 1 mei 2017 stuurt [gedaagde] de verzochte jaarstukken naar [eiseres] en doet een verzoek tot verlening van voorlopige surseance van betaling bij de rechtbank. 4.33. Het is vreemd dat [gedaagde] een inhoudelijke reactie van [eiseres] op het management buy-out voorstel niet afwacht, terwijl hij daar zelf op 28 april 2017 nog om vraagt. Maar [eiseres] heeft zelf meerdere kansen laten liggen om een ander voorstel te doen. Op de AVA in april 2017 wordt gesproken over de mogelijkheid van de overname van de aandelen van [eiseres] . [eiseres] vraagt dan om een termijn om zelf een voorstel te doen. [eiseres] krijgt deze termijn, maar laat die vervolgens verstrijken zonder een voorstel te doen. Daarna heeft [eiseres] (herhaald) niet inhoudelijk gereageerd op het management buy-out voorstel van [gedaagde] . De reactie van [eiseres] op de reminder over het buy-out voorstel was alleen de vraag om de jaarstukken te zien zonder aan te geven dat snel gereageerd zal worden op het voorstel.

4.34. Alles in samenhang bekeken, kan [gedaagde] geen persoonlijk ernstig verwijt gemaakt worden van het enkele feit dat hij als bestuurder op 1 mei 2017 niet meer heeft gewacht op een respons van [eiseres] op het management buy-out voorstel van zijn kant. 4.35. De rechtbank gaat er bovendien vanuit dat verder onderhandelen over het management buy-out voorstel niet had geleid tot een succesvolle afspraak tussen partijen en daarmee afwending van de surseance en het faillissement. Daarvoor lagen partijen te ver uit elkaar. [eiseres] heeft bijvoorbeeld op de zitting nog verklaard dat het voorstel voor hem een ’absolute bodemprijs’ inhield, waar hij niet op kon en wilde ingaan. Het handelen van [gedaagde] heeft daarom ook niet tot schade geleid voor [eiseres] . (b) Ondersteuningsvoorstel 4.36. [eiseres] heeft in 2015 een voorstel gedaan om onder bepaalde voorwaarden een lening aan de vennootschap te verstrekken. Onderdeel van dit voorstel van [eiseres] was ook de omzetting van een huurachterstand in een lening en structurele huurverlaging. Op dit voorstel is geen inhoudelijke reactie van [gedaagde] gekomen. In januari 2017 heeft [eiseres] dit voorstel op de AVA herhaald. [gedaagde] heeft hierop gereageerd door aan te geven dat hij het heel positief vindt dat [eiseres] dit voorstel doet en dat hij het ook een goed voorstel vindt. Vervolgens heeft [gedaagde] aangegeven even de tijd nodig te hebben, omdat hij wil overleggen met [bedrijf 1] en dat hij erop terugkomt. Dit is niet gebeurd. In plaats daarvan, heeft [gedaagde] op de AVA van 13 april 2017 een beroep gedaan op [eiseres] om zonder nadere voorwaarden € 45.000 te verstrekken aan de vennootschap. [eiseres] heeft zelf het voorstel op de speciaal ingelaste AVA in april 2017 niet meer herhaald. Op de zitting heeft [eiseres] aangegeven dat hij toen in afwachting was van [gedaagde] en het niet nog een keer ging noemen. Hij deed dit voorstel al sinds 2015 en heeft hier nooit een inhoudelijke reactie op gekregen. 4.37. [eiseres] heeft het voorstel in voldoende mate aan [gedaagde] voorgehouden en benadrukt dat [eiseres] bereid was nader te investeren onder bepaalde voorwaarden. Het voorstel is al sinds 2015 in omloop en in het licht van de steeds ernstigere financiële problemen door [eiseres] nadrukkelijk herhaald op de AVA in januari 2017. [gedaagde] heeft ondanks zijn positieve respons tijdens de AVA in januari 2017 niet meer gereageerd op het voorstel van [eiseres] . Onder de gegeven omstandigheden, waarin het water de vennootschap zo aan de lippen stond dat een surseanceaanvraag in het zicht kwam terwijl een van de aandeelhouders een financieel toereikende oplossing had voorgesteld, mocht van [gedaagde] als enig bestuurder van de vennootschap worden verwacht dat hij die oplossing op zijn minst serieus zou onderzoeken. [eiseres] mocht daar ook op vertrouwen, gelet op de reactie van [gedaagde] in de AVA van april 2017. Als niet alle voorwaarden van [eiseres] acceptabel waren voor de vennootschap en de andere aandeelhouder, had [gedaagde] met [eiseres] in gesprek moeten gaan of er ruimte was voor aanpassing van die voorwaarden. Dit geldt nog meer omdat [gedaagde] klaarblijkelijk positief stond tegenover het voorstel en meermalen (ook nog op de AVA in april 2017) naar voren bracht dat een bedrag van € 45.000,- van [eiseres] een surseance aanvraag zou kunnen voorkomen. [gedaagde] heeft echter nagelaten om het voorstel van [eiseres] nader te onderzoeken en hierover met [eiseres] in gesprek te gaan. De stukken geven geen duidelijkheid waarom [gedaagde] dat niet heeft gedaan. Ook op zitting is die duidelijkheid er niet gekomen, ook niet nadat [gedaagde] hier uitdrukkelijk naar gevraagd werd. 4.38. De stelling van [gedaagde] dat de surseance aangevraagd moest worden door de sommatiebrief van [eiseres] volgt de rechtbank niet. De rechtbank erkent dat de brief van [eiseres] niet goed getimed is. Maar juist in het reageren op het voorstel van [eiseres] lag de oplossing voor het risico van deze sommatie. Als [gedaagde] met [eiseres] het overleg was aangegaan dan had [eiseres] naar verwachting incassomaatregelen opgeschort. Sterker, indien [gedaagde] op het voorstel was teruggekomen zoals toegezegd in januari 2017 en met [eiseres] tot een akkoord was gekomen, was de sommatiebrief niet verzonden. Verder is niet gebleken van andere crediteuren die incassomaatregelen namen. Ook heeft [gedaagde] niet kunnen uitleggen welke dringende verplichtingen (bijvoorbeeld grote orders in lopende projecten) hij namens [eiseres] na de sommatiebrief niet langer kon aangaan, als gevolg van een toegenomen aansprakelijkheidsrisico voor hem als bestuurder, en die ook niet konden worden uitgesteld in afwachting van het overleg met [eiseres] . De situatie op 1 mei 2017 was dus niet zodanig dat de vennootschap genoodzaakt was om direct voorlopige surseance van betaling aan te vragen en het voorstel van [eiseres] niet meer kon onderzoeken. 4.39. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] onvoldoende heeft gedaan om in overleg met [eiseres] over haar voorstel tot een concrete oplossing voor de liquiditeitsproblemen van de vennootschap te komen. [gedaagde] heeft vervolgens (en in plaats daarvan) surseance van betaling aangevraagd, waarmee hij het faillissement van de vennootschap heeft bewerkstelligd, terwijl dat op dat moment niet noodzakelijk was. [gedaagde] wist of had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat dit tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen onder de lening- en huurovereenkomsten met [eiseres] niet zou kunnen nakomen en ook geen (volledig) verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Van deze handelwijze kan [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt worden (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3586). Dat betekent dat [gedaagde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd tegenover [eiseres] en aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan geleden schade. (c) Schade van [eiseres] als aandeelhouder 4.40. De rechtbank benadrukt dat deze onrechtmatige daad [eiseres] treft als schuldeiser en niet als aandeelhouder. De rechtbank legt het verschil tussen beide hoedanigheden en de gevolgen van dit verschil hieronder uit. 4.41. [eiseres] stelt dat hij behalve als schuldeiser van de vennootschap ook schade heeft geleden als aandeelhouder. Volgens vaste rechtspraak geldt dat als een derde aan een vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting tegenover de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een aandeelhouder in de vennootschap geen vordering toe tot vergoeding van schade vanwege vermindering van de waarde van aandelen die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging tegenover de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Een aandeelhouder heeft alleen recht op vergoeding van deze afgeleide schade als de schade het gevolg is van schending van een tegenover hem als aandeelhouder geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm. Met andere woorden, het enkele feit dat de aandeelhouder nadeel ondervindt, doordat (in dit geval) de bestuurder tekort is geschoten, betekent niet dat die bestuurder automatisch tegenover de aandeelhouder een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

Hiervoor is nodig dat er bijkomende omstandigheden zijn, zoals de opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899 (Kwekerij), HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 (Poot/ABP) en HR 16 februari 2007, JOR 2007/112 ( [naam] / Houthoff)). 4.42. Hieruit volgt dat het vaststellen van onrechtmatig handelen van [gedaagde] tegenover [eiseres] als schuldeiser niet automatisch ook het vaststellen van onrechtmatig handelen tegenover [eiseres] als aandeelhouder betekent. Hiervoor had [eiseres] bijzondere omstandigheden moeten stellen waaruit blijkt dat tegenover haar een zorgvuldigheidsnorm is geschonden en dat heeft [eiseres] niet gedaan. Uit het door [eiseres] gestelde kan niet zonder meer worden afgeleid dat [gedaagde] als bestuurder actief heeft geprobeerd om het faillissement te bewerkstelligen met het oogmerk zich aldus te ontdoen van een [eiseres] als aandeelhouder. Hiervoor heeft [gedaagde] te veel aangevoerd over de pogingen om de vennootschap boven water te houden en is de gang van zaken in het licht van de bouwcrisis niet onaannemelijk te noemen. Bovendien kon ook [gedaagde] , zoals hij zelf ook heeft gesteld, niet voorzien hoe een eventueel biedingsproces na uitspreken van het faillissement zou verlopen. Verder is door [eiseres] niets concreet aangevoerd waardoor is komen vast te staan dat in deze zaak de specifieke zorgvuldigheidsnorm van artikel 2:8 BW tegenover [eiseres] als aandeelhouder is geschonden. Daarom concludeert de rechtbank voor de te berekenen geleden schade dat de schade geleden door [eiseres] als aandeelhouder (de daling van de waarde van de aandelen) niet toewijsbaar is. (viii) Hoogte van de schade (a) Nadere akte schade en omvang daarvan 4.43. De vraag is wat de hoogte is van de door [eiseres] als schuldeiser geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade staat voorop dat de benadeelde zoveel als mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren als het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. In dit geval betekent dit dat de rechtbank in de eerste plaats de volgende vraag moet beantwoorden: als de onrechtmatige daad wordt weggedacht, waren partijen in het voorjaar van 2017 dan tot nadere afspraken gekomen? Indien die vraag met ‘ja’ wordt beantwoord, dient de rechtbank vervolgens de vraag te beantwoorden wat dit had betekend voor de vorderingen van [eiseres] als schuldeiser (zouden die vorderingen dan wel zijn voldaan?). 4.44. Over de eerste vraag merkt de rechtbank op dat uit de (huidige) dossierstukken lijkt te volgen dat partijen er samen uit hadden kunnen komen. Uit de notulen van 30 januari 2017 lijkt te volgen dat [eiseres] bereid was om zijn eis tot verlaging van het salaris van [gedaagde] te laten vervallen. Uit deze notulen volgt ook dat [eiseres] [gedaagde] erop heeft gewezen dat een eerdere zorg bij [gedaagde] over de mogelijke gevolgen van een eventuele benoeming van een commissaris, namelijk dat [eiseres] hem zou kunnen ontslaan, ongegrond is. En verder blijkt uit deze notulen dat [gedaagde] bereid was om een afgevaardigde van [eiseres] op kantoor te plaatsen zodat hij of zij alle informatie kon inzien. Uit het ondersteuningsvoorstel van 24 december 2015 lijkt te volgen dat de verlangde benoeming van een commissaris juist was ingegeven vanuit de wens van [eiseres] om alle informatie te kunnen inzien. Hierdoor lijkt het erop dat verschillende knelpunten in het overleg tussen partijen weggenomen konden worden (of zelfs feitelijk al weggenomen waren). 4.45. Partijen hebben zich hier echter tot dusver onvoldoende over uitgelaten. Dat geldt ook voor de hiervoor in 4.43 genoemde vervolgvraag. De rechtbank zal daarom partijen in de gelegenheid stellen om een akte te nemen hierover. De zaak wordt op de rol geplaatst voor een akte eerst aan de zijde van [gedaagde] , omdat bij [gedaagde] naar verwachting meer informatie voorhanden is om de hoogte van deze schade te kunnen bepalen. Dit betreft in het bijzonder informatie over wat er zou zijn gebeurd indien partijen tot afspraken waren gekomen, gelet op de succesvolle doorstart die [gedaagde] met [eiseres] heeft gemaakt. Daarna zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld om op die akte te reageren. Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat partijen zich in hun akte dienen te beperken tot de schade die [eiseres] als schuldeiser van de vennootschap heeft geleden. Zoals hiervoor is overwogen, komt de schade die [eiseres] als aandeelhouder stelt te hebben geleden namelijk niet voor vergoeding in aanmerking. (b) De vordering van [eiseres] is deels voldaan 4.46. De rechtbank merkt ten slotte nog op dat uit het verslag van de curator van 9 juni 2021 volgt dat [eiseres] op 11 december 2018 € 35.000,- uit het faillissement heeft ontvangen. [eiseres] heeft op zitting aangegeven dat dit bedrag is betaald uit hoofde van een schikking met de curator over een pandrecht en niet vanwege de openstaande bedragen in het faillissement. Dit verschil ziet de rechtbank niet. Het pandrecht diende immers tot zekerheid voor de verstrekte lening. Dat betekent dat het bedrag van € 35.000,- ziet op aflossing van de vordering waarvoor het pandrecht is verleend. Daarom strekt dit bedrag in mindering op de vordering van [eiseres] (als schuldeiser) in deze procedure.