ECLI:NL:RBMNE:2022:1888

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht Locatie Utrecht zaaknummer: C/16/21/212 F Beschikking op grond van artikel 73 Fw (ontslag curator) d.d. 10 februari 2022 in de zaak van de besloten vennootschap Sophiq International B.V., ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 66008409 , statutair gevestigd Amersfoort, vestigingsadres: 3951 KB Maarn, De Hoogt 6, gefailleerde.

1.1. Op 21 september 2021 is gefailleerde in staat van faillissement verklaard. Curator is mr. E.J. Kuper. Rechter-commissaris is mr. P.J. Neijt. 1.2. De rechter-commissaris heeft op 5 oktober 2021 een voordracht gedaan tot ontslag van de curator, op grond van artikel 73 lid 1 Fw. 1.3. De curator is opgeroepen om op de voordracht tot ontslag als curator te worden gehoord en heeft op 28 januari 2022 een verweerschrift overgelegd. 1.4. De voordracht is behandeld tijdens een zitting van deze rechtbank op 2 februari 2022. De curator is verschenen en gehoord. 2Het verzoek en het verweer 2.1. In zijn voordracht aan de rechtbank van 5 oktober 2021 verzoekt de rechter commissaris de curator te ontslaan en te vervangen door een andere curator. 2.2. De aanleiding voor het ontslag is een toestemmingsverzoek van de curator ten aanzien van een overeengekomen boedelbijdrage van 27 september 2021. In dat verzoek is toestemming verzocht voor een overeengekomen boedelbijdrage van € 3.000,- afkomstig van de bestuurder van failliet. De curator heeft de bestuurder voorgehouden dat hij de route van turboliquidatie had moeten volgen. Om die reden heeft de curator onderhandelingen gevoerd over het betalen van een bijdrage in de algemene faillissementskosten in ruil waarvoor door de curator geen verzet tegen het faillissementsvonnis zal worden ingesteld. De boedelbijdrage zal nadrukkelijk geen finale kwijting inhouden voor mogelijke aanspraken van de boedel jegens de bestuurder en/of zijn vennootschappen uit hoofde van bijvoorbeeld mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur, paulianeus en/of anderszins onrechtmatig handelen dan wel voor enige uit de administratie blijkende vordering. 2.3. De waarnemend rechter commissaris heeft het verzoek op 29 september 2021 afgewezen, zij schreef: “Als u meent dat er gronden voor verzet zijn, dient u dat in te stellen. Dan kan een rechter zich er over buigen of de vennootschap al dan niet geliquideerd had moeten worden. Het niet instellen van verzet op voorwaarde dat de bestuurder een bedrag betaalt kan niet.” 2.4. De rechter-commissaris stelt zich op het standpunt dat de curator onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar eventueel aanwezig actief. De curator houdt immers richting de bestuurder uitdrukkelijk de mogelijkheid open om hem aansprakelijk te stellen voor het faillissementstekort. De curator heeft de bestuurder misleid door hem voor te houden dat, met enige kans van slagen, verzet tegen het faillissement kan worden ingesteld. Dit past een curator niet. De overeenkomst die de curator wenst aan te gaan met de bestuurder, heeft dus geen enkele grondslag. Het komt er in feite op neer dat de curator de bestuurder een overeenkomst laat tekenen onder valse voorwendselen. In geen geval kan de curator van de bestuurder een boedelbijdrage bedingen om daaruit zijn salaris te voldoen. De curator verricht zijn taak daarom onbehoorlijk. 2.5. De curator heeft verweer gevoerd tegen de voordracht van de rechter commissaris. Samengevat heeft hij daartoe aangevoerd dat hij niet begrijpt dat een identiek verzoek bij de ene rechtbank leidt tot een positieve reactie en toewijzing terwijl dit bij een andere rechtbank reden is voor ontslag. De curator heeft moeite met de gekozen bewoordingen van de waarnemend rechter commissaris en de directe voordracht tot ontslag waardoor zijn integriteit ter discussie wordt gesteld. De curator had graag de dialoog aangegaan met de rechter commissaris en een inhoudelijk debat willen voeren. Naar de mening van de curator past het binnen de werkzaamheden van een curator om met de bestuurder te onderhandelen over een boedelbijdrage als de mogelijkheid bestaat dat een verzet zou zijn gehonoreerd. De curator heeft de bestuurder niet onder druk gezet, maar hem de tijd gegeven om met zijn juridisch adviseur te overleggen. Op 23 september 2021 heeft de curator tijdens een bespreking met de middellijk bestuurder hem het arrest Hoeksma/Trade (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636) . voorgehouden en meegegeven. Tevens heeft de curator gevraagd of die situatie aan de orde was. De curator heeft de middellijk bestuurder tijd gegeven voor een reactie en, desgevraagd, deze tijd verlengd. De middellijk bestuurder heeft in een email van 27 september 2021 onder andere geschreven: ‘In overleg met mijn raadsman en de heer (…..) Wij verbazen ons over het feit dat noch onze raadsman, noch de rechtbank ons gewezen heeft op het door u bedoelde arrest (…).’ Het is weliswaar zo dat de Hoge Raad heeft overwogen dat bij een geslaagd verzet de vennootschap en niet de bestuurder de daaraan gekoppelde kosten moet dragen, maar de curator heeft wel degelijk een mogelijke vordering jegens de bestuurder uit onrechtmatige daad. Zo wordt ook door de rechtbank Overijssel overwogen in haar eindvonnis in de zaak Hoeksma/Trade. De curator is van mening dat er andere wegen zijn om een inhoudelijk rechterlijk oordeel te krijgen anders dan direct een voordracht tot ontslag.

3.1. Artikel 73 van de Faillissementswet (hierna: Fw) bepaalt dat de rechtbank de curator te allen tijde kan ontslaan en in zijn plaats een ander kan benoemen op voordracht van de rechter-commissaris of op basis van een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden of de gefailleerde. Het verzoek is afkomstig van de rechter commissaris en is met redenen omkleed. Er is daarom geen aanleiding de rechter-commissaris (nogmaals) te horen. 3.2. Vooropgesteld wordt dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor zover thans van belang, dient hij alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig te behartigen overeenkomstig de rechten van de betrokkenen en op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert. Daarbij komt de curator binnen de grenzen van de Faillissementswet een zekere beoordelingsvrijheid toe hoe hij zijn werk uitvoert. 3.3. Verder wordt vooropgesteld dat in het algemeen terughoudendheid betracht dient te worden bij het ontslag van een curator: Er moet sprake zijn van zwaarwegende omstandigheden. Er kan sprake zijn van een zwaarwegende omstandigheid bij ernstige fouten bij het beheer van de boedel, misdragingen jegens de persoon van de gefailleerde en/of bestuurder of frauduleuze handelingen. 3.4. Allereerst wordt de vraag beantwoord of de curator onbehoorlijk heeft gehandeld jegens de gefailleerde en haar bestuurder. Naar de mening van de rechter- commissaris zou de curator de bestuurder hebben misleid door hem voor te houden dat, met enige kans van slagen, verzet tegen het faillissement kan worden ingesteld. Uit het verweer van de curator blijkt dat de curator op 23 september met de middellijk bestuurder het arrest Hoeksma/Trade heeft besproken, hem dit arrest heeft mee gegeven ter lezing en hem enige dagen tijd heeft geboden om te reageren. De middellijk bestuurder heeft een en ander onder andere met zijn raadsman besproken en heeft na vier dagen gereageerd. Uit niets blijkt dat de curator de middellijk bestuurder heeft misleid. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de curator het verzet, zo blijkt uit voornoemd arrest uit eigen hoofde doet (‘pro se’) en dat hij daarvoor geen machtiging van de rechter-commissaris behoeft. Dat roept de vraag op of hij dan wel toestemming nodig zou hebben om dienaangaande een schikking te bereiken. Daar waar de curator het bedrag van de schikking in de boedel wilde doen vloeien, lijkt het vragen van toestemming wel aangewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator niet onbehoorlijk gehandeld; Hij heeft voldoende informatie verstrekt, weliswaar (nog) geen grondig onderzoek gedaan, maar wel de middellijk bestuurder de gelegenheid gegeven tot overleg en toestemming aan de rechter-commissaris gevraagd. 3.5. Gelet op het feit dat de rechtbank Gelderland in een vergelijkbaar geval zonder aanvullende vragen direct toestemming heeft gegeven voor een dergelijke schikking, was er voor de curator geen aanleiding om te veronderstellen dat de rechtbank Midden-Nederland zo principieel zou zijn in haar opvattingen dat de voorgestelde regeling absoluut niet kan. 3.6. De waarnemend rechter-commissaris stelt dat het niet instellen van verzet op voorwaarde dat de bestuurder een bedrag betaalt niet kan. Ingevolge artikel 104 Fw is de curator, onder goedkeuring van de rechter-commissaris, bevoegd vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan. Door de (waarnemend) rechter-commissaris is niet onderbouwd wat de reden is dat dit in het onderhavige geval niet kan. 3.7. Als een curator verzet instelt, doet hij dat pro sé. De vraag is of een curator pro sé kan onderhandelen met de bestuurder van een failliete vennootschap. Het antwoord op deze vraag moet negatief zijn; een curator kan in een faillissement alleen onderhandelen in zijn hoedanigheid als curator. Het vragen van een boedelbijdrage (door de curator als zodanig) om te voorkomen dat de curator pro sé verzet instelt is een vermenging van hoedanigheden die in ieder geval onwenselijk is. Dit is echter niet een zodanig evidente conclusie dat de curator door hierover wel te onderhandelen apert onbehoorlijk heeft gehandeld. 3.8. De slotsom van dit alles is dat er geen zwaarwegende gronden zijn voor ontslag van de curator, zodat het verzoek zal worden afgewezen.

De rechtbank, - wijst het verzoek van de rechter commissaris af. Deze beschikking is gegeven door mr. P.A.M. Penders op 10 februari 2022 en uitgesproken door mr. F.H. Schormans.