ECLI:NL:RBMNE:2022:187

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 21/4604 uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 januari 2022 in de zaak tussen [verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekster (gemachtigde: mr. C.G.J.M. Termaat), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder (gemachtigde: mr. T.N. Sanders) Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde-partij], te Utrecht (gemachtigde: drs. E.M. Korevaar). Inleiding 1. [verzoekster] (hierna: verzoekster) is gevestigd aan [adres] in [plaats 1] . Dit perceel ligt op het bedrijventerrein [perceel] in [plaats 1] . [verzoekster] exploiteert daar een bedrijf in bewerking van grond- en groenrecycling producten. Ook is het een verzamel- en opslaglocatie. 2. Op 24 juli 2018 heeft [derde-partij] (hierna: [stichting] ) een handhavingsverzoek ingediend tegen de activiteiten op het perceel van verzoekster. Bij besluit van 12 oktober 2018 heeft verweerder geweigerd om handhavend op te treden. Tegen dit besluit heeft [stichting] bezwaar gemaakt. 3. Nadat [stichting] tweemaal beroep heeft ingesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar, heeft verweerder op 18 januari 2021 een beslissing op bezwaar genomen. Hoewel verweerder vindt dat het primaire besluit van 12 oktober 2018 onzorgvuldig tot stand is gekomen, laat hij dit besluit in stand, omdat [verzoekster] volgens verweerder gelet op de nu geldende planregels niet in overtreding is. [stichting] kan zich niet met dit besluit verenigen. 4. Bij besluit van 29 september 2021 heeft verweerder het besluit van 18 januari 2021 ingetrokken, omdat verweerder bij nader inzien meent dat toch sprake is van een overtreding. 5. Bij besluit van 12 november 2021 heeft verweerder het bezwaar van [stichting] gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en besloten alsnog handhavend op te treden tegen [verzoekster] Bij afzonderlijk besluit van 12 november 2021 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. 6. [verzoekster] heeft daartegen beroep ingesteld (UTR 20/4776). Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (UTR 21/4604). 7. [stichting] heeft ook beroep ingesteld tegen de nieuwe beslissing op bezwaar (UTR 21/5111). 8. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2022. Namens eiseres zijn haar gemachtigde en haar directeur [A] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens [stichting] zijn verschenen [B] , [C] en de gemachtigde.

Het bestreden besluit 9. Tijdens de beroepsprocedure zijn meerdere besluiten genomen: de beslissing op bezwaar van 18 januari 2021, het intrekkingsbesluit van 29 september 2021, de nieuwe beslissing op bezwaar van 12 november 2021 en het besluit van 12 november 2021 tot oplegging van de last onder dwangsom. Het verzoek om voorlopige voorziening is gericht tegen de twee besluiten van 12 november 2021. De voorzieningenrechter stelt vast dat het besluit van 12 november 2021 tot oplegging van de last onder dwangsom integraal deel uitmaakt van de beslissing op bezwaar van 12 november 2021, zodat deze twee besluiten tezamen de beslissing op bezwaar vormen.

10. Deze zaak gaat over een aan verzoekster opgelegde last onder dwangsom vanwege het overtreden van artikel 3.5, onder e, van de planregels van het bestemmingsplan ‘ [perceel] ’. Verzoekster is gelast tot beëindiging en beëindigd houden van de overtreding van deze planregel en de op grond daarvan voor het haar geldende drempelwaarde. Partijen verschillen van mening over de vraag of deze last door verweerder opgelegd had mogen worden. Spoedeisend belang is aanwezig 11. Verzoekster stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorziening, omdat zij als gevolg van de last onder dwangsom de bedrijfsactiviteiten moet terugbrengen tot het opslaan van maximaal 50 ton afvalstoffen per dag. Op de zitting heeft verzoekster toegelicht dat dit betekent dat zij haar deuren zou moeten gaan sluiten. Ook is toegelicht dat op het bedrijf regelmatig meer dan 50 ton afvalstoffen wordt opgeslagen en dat er geen mogelijkheid bestaat om deze afvalstoffen bij haar zusterbedrijf in [plaats 2] op te slaan. Gelet op deze toelichting, neemt de voorzieningenrechter aan dat verzoekster spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening.

12. Als een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend tijdens de beroepsprocedure, dan kan de voorzieningenrechter er voor kiezen om ook onmiddellijk uitspraak te doen op het beroep. De voorzieningenrechter maakt in deze zaak geen gebruik van de mogelijkheid om ook op het beroep te beslissen, omdat het connexe beroep - en het beroep van de [stichting] - door een meervoudige kamer zal worden behandeld. 13. De voorzieningenrechter bekijkt in deze procedure of het nodig is om een voorlopige voorziening te treffen in afwachting op de uitspraak in de beroepsprocedure. De voorzieningenrechter gaat na of een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van de opgelegde last onder dwangsom kan worden gegeven en daarmee de kans van slagen van het beroep, en zij weegt de belangen van partijen bij het al dan niet treffen van een voorlopige voorziening. Daarbij geldt dat hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van de last onder dwangsom, hoe minder ruimte er is om gewicht toe te kennen aan de belangen van verzoekster bij een schorsing daarvan. De beoordeling door de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in de beroepsprocedure niet.

Wat is het toetsingskader voor de heroverweging? 14. Op de zitting is met partijen gesproken over het toetsingskader voor de heroverweging in bezwaar van een sanctiebesluit zoals een last onder dwangsom. Uit de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel van 11 maart 2020 en de daaropvolgende uitspraak van de grote kamer van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 28 oktober 2020 28 oktober 2020 volgt dat de heroverweging van een herstelsanctie een tweeslag kent. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het primaire besluit destijds terecht zijn besluit heeft genomen. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten. Over de situatie zoals in deze zaak, waarbij het bestuursorgaan het handhavingsverzoek bij nader inzien onterechte heeft afgewezen, heeft de Afdeling geoordeeld dat het bestuursorgaan dan bij de heroverweging eerst moet bekijken of de bevoegdheid om een herstelsanctie op te leggen nog steeds bestaat. Daarvoor moet de vraag worden beantwoord of een overtreding ten tijde van de heroverweging nog valt te beëindigen, ongedaan te maken, of te voorkomen en daarbij is de aard van de overtreding weer van belang. 15. Hieruit volgt dat verweerder eerst moet kijken of ten tijde van het primaire besluit sprake was van een overtreding en dus een bevoegdheid tot handhaving bestond. Vervolgens dient beoordeeld te worden of deze bevoegdheid nog steeds bestaat. In deze zaak is het planologisch regime gewijzigd na het nemen van het primaire besluit. Ten tijde van het primaire besluit gold het bestemmingsplan ‘ [perceel] ’ zoals vastgesteld door de gemeenteraad op 17 juli 2014. Hierna zal dit afgekort worden als het bestemmingsplan uit 2014. Ten tijde van heroverweging en de oplegging van last onder dwangsom was het bestemmingsplan ‘ [perceel] ’, zoals vastgesteld door de raad op 29 november 2018 van kracht (het bestemmingsplan uit 2018). 16. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit heeft beoordeeld of sprake is van een overtreding van artikel 3.5, onder e, van de regels uit het bestemmingsplan uit 2018. Verweerder heeft niet kenbaar beoordeeld of verzoekster ten tijde van het primaire besluit het toen geldende artikel 3.5, onder e, van de planregels overtrad. In het besteden besluit is wel opgemerkt dat deze planregel materieel naar aard en strekking gelijkluidend is gebleven, maar dat vindt de voorzieningenrechter niet toereikend. Bovendien betwist verzoekster dat de planregel materieel niet is gewijzigd. 17. Op de zitting is door verweerder toegelicht dat het gewijzigde standpunt te maken heeft met een aanvankelijk onjuiste lezing van artikel 3.5, onder e, van de planregels, waarbij voor de vraag of deze planregel wordt overtreden is uitgegaan van het feitelijke gebruik voor de vraag of onder de drempelwaarde is gebleven. Daarom is het primaire besluit herroepen en is in het bestreden besluit ex nunc getoetst of sprake is van een overtreding, waarbij voor de toetsing aan de drempelwaarde is gekeken naar de technische capaciteit. Verweerder heeft desgevraagd bevestigd dat het gewijzigde standpunt ook van toepassing is op de planregel uit het bestemmingsplan uit 2014. De voorzieningenrechter overweegt dat uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat verweerder de eerste stap in de heroverweging wel heeft beoordeeld. Omdat deze beoordeling niet in het bestreden besluit is terug te vinden, terwijl deze stap deel uit maakt van de vraag of de bevoegdheid tot handhaving nog bestaat, oordeelt de voorzieningenrechter dat op dit punt sprake is van een motiveringsgebrek. Was en is er een overtreding? 18. Het draait in deze zaak om artikel 3.5, onder e, van de planregels. Verzoekster betwist dat zij in overtreding is. 19. In artikel 3.5, onder e, van de planregels van het bestemmingsplan uit 2014 was bepaald dat inrichtingen en/of installaties die zijn genoemd in bijlage C of D van het Besluit milieu-effectrapportage 1994, waarbij de betreffende drempelwaarde genoemd in kolom 2 van de betreffende onderdelen worden overschreden, niet zijn toegestaan. 20. De formulering van deze planregels is in het bestemmingsplan uit 2018 aangepast. Dit naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2016 over dit bestemmingsplan. Artikel 3.5, onder e, van de planregels van het bestemmingsplan uit 2018 bepaalt dat met betrekking tot het gebruik de volgende regel geldt: oprichting, uitbreiding en wijziging van inrichtingen en/of installaties als bedoeld in bijlage C of D van het Besluit milieueffectrapportage, zoals geldend ten tijde van het vaststellen van het bestemmingsplan, waarbij de betreffende drempelwaarde genoemd in kolom 2 van de betreffende onderdelen worden overschreden, zijn niet toegestaan. 21. In bijlage D van het Besluit milieueffectrapportage is in categorie 18.1 bepaald dat beoordeeld dient te worden of een milieueffectrapport dient te worden gemaakt in het kader van het bestemmingsplan dat voorziet in de oprichting, wijziging of uitbreiding van een installatie voor de verwijdering van afval, anders dan bedoeld onder D 18.3, D 18.6 of D 18.7, in de gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op een installatie met een capaciteit van 50 ton per dag of meer. Uitgaan van feitelijke activiteiten of technische capaciteit? 22. Verweerder is er aanvankelijk vanuit gegaan dat artikel 3.5, onder e, van de planregels zo gelezen moest worden dat feitelijke situatie van belang is voor de vraag of de drempelwaarde wordt overschreden en niet de gemelde of vergunde situatie. Inmiddels vindt verweerder dat dit een onjuiste lezing is en dat gelet op de koppeling met het Besluit milieueffectrapportage gekeken moet worden naar de theoretische capaciteit. Daarbij wijst verweerder op vaste rechtspraak van de Afdeling waarin is geoordeeld dat onder capaciteit moet worden verstaan: bepalend is de capaciteit die met de installatie maximaal kan worden gerealiseerd, uitgaande van de technische mogelijkheden en beperkingen van de installatie, zoals die uit de aanvraag volgen. 23. De vraag of verweerder gevolgd kan worden in de nieuwe uitleg over artikel 3.5, onder e, van de planregels leent zich minder goed voor beantwoording in deze voorlopige voorzieningprocedure. Het ingewikkelde aan deze beoordeling is dat de vraag of sprake is van overtreding van een gebruiksregel uit het bestemmingsplan is gekoppeld aan het Besluit milieueffectrapportage dat een ander toetsingskader kent. Het is aan de rechtbank om hierover in de beroepsprocedure een oordeel te geven. De voorzieningenrechter zal op dit punt dus geen voorlopige rechtmatigheidsoordeel geven. 24. Los van het voorgaande, stelt de voorzieningenrechter vast dat niet in geschil is dat verzoekster valt onder categorie D18.1 van het Besluit milieueffectrapportage. Evenmin is in geschil dat de theoretische capaciteit zowel ten tijde van het primaire besluit als het bestreden besluit meer dan 50 ton per dag bedroeg, gelet op de door verzoekster op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer gedane meldingen. Ook zijn partijen het er inmiddels over eens dat de feitelijke capaciteit ten tijde van het primaire besluit en het bestreden besluit ook meer dan 50 ton per dag bedroeg. Dus zowel als uitgegaan wordt van de feitelijke bedrijfsactiviteiten als van de benadering van verweerder dat de technische capaciteit bepalend is voor de vraag of zich een overtreding voordoet, wordt de drempelwaarde van 50 ton per dag overschreden. Is sprake van oprichting van een inrichting? 25.

De voorzieningenrechter: - schorst het bestreden besluit van 12 november 2021, waar het besluit van 12 november 2021 tot oplegging van de last onder dwangsom integraal deel van uitmaakt, tot de uitspraak op het beroep; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan verzoekster te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.518,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. van der Linde, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is uitgesproken op 20 januari 2022 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. ECLI:NL:RVS:2020:738 ECLI:NL:RVS:2020:2571 ECLI:NL:RVS:2016:1814 ECLI:NL:RBMNE:2017:877 ECLI:NL:RVS:2018:1784 ECLI:NL:RVS:2018:1210 Artikel 8:85, tweede lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht

Een andere vraag die partijen verdeeld houdt is of artikel 3.5, onder e, van de planregels van het bestemmingsplan uit 2018 van toepassing is op verzoekster, omdat de formulering in dit bestemmingsplan zo is aangepast dat het moet gaan om het oprichten, uitbreiden of wijzigen van een inrichting. Verzoekster wijst erop dat haar inrichting ten tijde van de vaststelling en inwerkingtreding van het bestemmingsplan uit 2018 al was opgericht. Van uitbreiding of wijziging nadien is geen sprake geweest. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekster na de inwerkingtreding van het bestemmingsplan op 15 oktober 2014 ter plaatse is gevestigd en dat vanaf dat moment de verplichting geldt om niet de drempelwaarde uit bijlage D van het Besluit milieueffectrapportage te overschrijden. Volgens verweerder vallen alle inrichtingen die sindsdien zijn opgericht (en uitgebreid of gewijzigd) onder de nieuwe planregel. 26. De voorzieningenrechter overweegt dat het oprichten, wijzigen en uitbreiden van een inrichting nieuw is in het aangepaste artikel 3.5, onder e, van de planregel. In deze planregel is geen peildatum opgenomen en is evenmin bepaald dat het in werking hebben van een inrichting waarbij de betreffende drempelwaarde wordt overschreden niet is toegestaan. De vraag of verzoekster onder deze planregel kan worden geschaard is principieel van aard en leent zich minder goed voor beantwoording in deze voorlopige voorzieningprocedure. Beantwoording van deze vraag zal door de rechtbank in de beroepsprocedure moeten plaatsvinden. Wat is de betekenis van de omgevingsvergunning voor het bouwen van de keerwanden? 27. Bij besluit van 20 november 2015 heeft verweerder aan verzoekster een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van keerwanden ten behoeve van de opslag/kering van bulk- en stukgoederen op het perceel. Bij beslissing op bezwaar van 3 november 2016 heeft verweerder de omgevingsvergunning na de heroverweging alsnog geweigerd. Deze beslissing op bezwaar is met de uitspraak van deze rechtbank van 23 februari 2017 vernietigd, waarbij verweerder is opgedragen een nieuwe besluit te nemen. De Afdeling heeft deze uitspraak bevestigd. Vaststaat dat er nog geen nieuwe beslissing op bezwaar is. Dit betekent dat verzoekster beschikt over een nog niet onherroepelijke omgevingsvergunning voor het bouwen van keerwanden op het perceel. 28. Volgens verzoekster is met deze omgevingsvergunning ook het gebruik van het perceel voor opslag van meer dan 50 ton afvalstoffen per dag toegestaan. Daarbij wijst zij op de gedane en geaccepteerde meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer die ook deel uitmaakten van de aanvraag voor de omgevingsvergunning. Met de omgevingsvergunning is derhalve impliciet een vrijstelling van het bestemmingsplan verleend. 29. Verweerder betwist dat de omgevingsvergunning het gebruik legaliseert. Verweerder vindt dat de gedane meldingen niet relevant zijn voor de vraag welk gebruik ter plaatse is toegestaan, omdat het doel van de meldingen is dat het bevoegd gezag weet welke regelgeving ter plaatse moet worden gehandhaafd. Bovendien betekenen de meldingen volgens verweerder niet dat het daarmee duidelijk had moeten zijn dat met de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor het bouwen van de keerwanden ook beoogd werd het gebruik van de inrichting in strijd met het bestemmingsplan vergund te krijgen. De keerwanden kunnen namelijk ook in overeenstemming met het bestemmingsplan gebruikt worden. 30. Beide partijen wijzen ter onderbouwing van hun standpunten op rechtspraak van de Afdeling. Verzoekster wijst op de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2018, waarin is overwogen dat een vrijstelling voor een gebruik van een pand dat in strijd is met het bestemmingsplan kan worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit een voor dat pand verleende bouwvergunning als uit de bouwaanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt, en het desbetreffende college, zich bewust van het voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend. In reactie hierop heeft verweerder gesteld dat deze situatie zich niet voordoet, omdat het nooit de bedoeling is geweest om een afwijking van het bestemmingsplan mogelijk te maken. Verweerder stelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2018 geen aanknopingspunt te hebben gehad om redelijkerwijs aan te nemen dat het bouwwerk, uitsluitend of mede zou worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet. 31. De uitgebreide uiteenlopende standpunten van partijen, vergen dat in de beroepsprocedure nader onderzoek gedaan zal worden naar de rechtspraak over welk gebruik wordt vergund met een omgevingsvergunning voor het bouwen. Daarbij zal betrokken moeten worden wat de betekenis is van de meldingen die in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer zijn gedaan die als gewaarmerkte stukken bij de omgevingsvergunning horen. De voorzieningenrechter zal gelet hierop geen voorlopige rechtsoordeel geven over de vraag of het gebruik van opslag van meer dan 50 ton per dag met de omgevingsvergunning voor de keerwanden is vergund Tussenconclusie 32. Al het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de volgende tussenconclusie. De voorzieningenrechter vindt het bestreden besluit gebrekkig gemotiveerd, omdat in de heroverweging niet inzichtelijk is gemaakt of er ten tijde van het primaire besluit een overtreding was. Verweerder heeft op de zitting een nadere toelichting gegeven waaruit volgt dat de vereiste tweeslag in de heroverweging wel is gemaakt. De andere geschilpunten die van belang zijn om de vraag te kunnen beantwoorden of sprake is van een overtreding zijn complex en/of principieel en gaan daarmee deze voorlopige voorzieningprocedure te buiten. Dit alles maakt het moeilijk om met een bepaalde zekerheid vast te kunnen stellen dat er een overtreding was en daarmee of verweerder bevoegd was om aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen. Tegen deze achtergrond weegt de voorzieningenrechter de belangen van partijen bij het al dan niet schorsen van het bestreden besluit, in afwachting van een uitspraak op de beroepen. Belangenafweging van de voorzieningenrechter 33. Bij verzoekster speelt haar bedrijfsbelang. Zij heeft gesteld dat de opgelegde last onder dwangsom ingrijpende gevolgen heeft voor haar bedrijf, omdat zij als gevolg daarvan haar deuren zal moeten sluiten. Op de zitting is toegelicht dat het regelmatig (zeker wekelijks) voor komt dat er meer dan 50 ton afvalstoffen liggen opgeslagen op het terrein en dat er geen alternatieve oplossing voor handen is om de afvalstoffen naar elders te brengen. Verweerder en [stichting] hebben dit niet weersproken. 34. Voor verweerder speelt het algemeen belang en de belangen van de omwonenden bij een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Verweerder heeft toegelicht dat er al lang is gewacht met handhaving en dat schorsing van het bestreden besluit zou betekenen dat effectieve handhaving nog langer op zich zou laten wachten. Dat vindt verweerder niet redelijk ten opzichte van [stichting] . 35. [stichting] behartigt de belangen van de bewoners van de wijk [wijk] en heeft als doel om de leef- en woonkwaliteit van deze wijk en omstreken te verbeteren. In een stuk van 7 januari 2021 heeft [stichting] uiteengezet dat de bewoners in [wijk] sinds de vestiging van verzoekster regelmatig overlast ondervinden. Dat gaat vooral om geluidsoverlast door de verschillende bedrijfsactiviteiten, maar ook om stofoverlast. [stichting] pleit er al langere tijd voor dat geen zware bedrijvigheid wordt toegestaan op het deel van het bedrijventerrein dat is gelegen aan de zijde van het spoor en het [kanaal] . Op de zitting is nog toegelicht dat de afstand tussen het perceel en de woningen ongeveer 150 tot 200 meter bedraagt en dat al ruim zeven jaar ongeveer 45 gezinnen de dupe zijn van de bedrijfsactiviteiten van verzoekster. 36.