ECLI:NL:RBMNE:2022:1393

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 22/792 en UTR 22/842 uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 april 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoekers] , uit [woonplaats] , (gemachtigde: mr. D.R. van Lijf), Stichting [stichting] , (gemachtigde: P. Hustinx), tezamen: verzoekers en de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder (gemachtigde: mr. L.A. Sluiter). Als derde-partij neemt aan het geding deel [derde-partij] te [plaats] .

In het besluit van 19 juli 2021 (primair besluit) heeft de burgemeester aan [derde-partij] een vergunning verleend voor de exploitatie van een horecabedrijf aan de [adres] in [plaats] (‘ [restaurant] ’). In gelijkluidende besluiten van 12 januari 2022 en 13 januari 2022 (bestreden besluiten) heeft het college van burgemeester en wethouders de bezwaren van verzoekers ongegrond verklaard. Verzoekers hebben tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld. Zij hebben verder afzonderlijk de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De burgemeester heeft bij brieven van 24 maart 2022 de door het college van burgemeester en wethouders genomen besluiten bekrachtigd. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 28 maart 2022 op zitting behandeld. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen, vertegenwoordigd door [A] en [B] . Verder waren diverse omwonenden aanwezig.

1. Verzoekers [verzoekers] en Stichting [stichting] hebben beiden de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verzoekers verwijzen in hun gronden over en weer naar elkaars standpunten. Dit, evenals de gelijkluidende bestreden besluiten, is aanleiding voor de voorzieningenrechter om de verzoeken gelijktijdig en gevoegd te behandelen.

2. Verweerder heeft op 19 juli 2021 aan derde-partij (hierna: vergunninghouder) een vergunning verleend voor het uitoefenen van een horecabedrijf aan de [adres] in [plaats] voor de begane grond en de kelder. Het horecabedrijf heet [restaurant] . Verweerder heeft aan de vergunning geen beperkingen verbonden. Vergunninghouder hanteert volgens de website van [restaurant] van dinsdag tot en met vrijdag openingstijden van 17.00 uur tot 01.00 uur en op zaterdag en zondag van 12.00 uur tot 01.00 uur. 3. Verweerder heeft de aanvraag getoetst aan de destijds geldende Drank en Horecawet en de Horecaverordening [plaats] 2018 (hierna: Horecaverordening 2018). Omdat volgens verweerder geen van de in die regelgeving genoemde weigeringsgronden zich voordoen en het restaurant past in het ter plaatse geldende bestemmingsplan Binnenstad (hierna: bestemmingsplan), heeft verweerder met het primaire besluit de gevraagde vergunning verleend. Omdat er geen strijd is met het bestemmingsplan is het Ontwikkelingskader Horeca [plaats] 2018 (OHU) volgens verweerder niet van toepassing. In het bestreden besluit heeft verweerder onder toetsing aan de Alcoholwet en de Horecaverordening [plaats] 2021 (hierna: Horecaverordening) het primaire besluit in stand gelaten. 4. Verzoekers zijn het niet eens met de aan de vergunninghouder verleende horecavergunning en hebben beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat zo lang er niet op het beroep is beslist vergunninghouders verplicht zijn om [restaurant] om 23.00 uur te sluiten en gesloten te houden tot de volgende dag om 17.00 uur, of tot zodanig uur na 09.00 uur op de volgende dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen. Toetsen van een voorlopige voorziening. 5. De voorzieningenrechter kan op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij uitkomst van de beroepsprocedure niet kan afwachten. Een voorlopige voorziening heeft, zoals de term al zegt, het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van uitkomst van de beroepsprocedure. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden. Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit Bestemmingsplan en feitelijk gebruik 6. Verzoekers hebben aangevoerd dat de vergunninghouder een horecabedrijf exploiteert in strijd met het bestemmingsplan. Dit is in strijd met artikel 11, eerste lid, van de Horecaverordening. Zij betogen hiertoe dat [restaurant] weliswaar tot 23.00 uur als restaurant wordt geëxploiteerd en als zodanig binnen het bestemmingsplan past, maar dat er ’s avonds ook een (cocktail)bar geëxploiteerd wordt, waardoor er een verandering in de bezoekersstroom plaatsvindt. De bezoekersstroom voor de bar maakt dat de functie rond 22.00 uur van kleur verschiet van categorie D1 naar categorie B. Categorie B heeft een zwaarder horecaprofiel dan D1 en verweerder heeft daar geen rekening mee gehouden. Categorie B is bovendien niet toegestaan op deze locatie volgens het bestemmingsplan. De feitelijke situatie is hierdoor ook niet in overeenstemming met de aanvraag en dit is in strijd met artikel 11, vijfde lid, van de Horecaverordening. Verder hebben verzoeker gronden aangevoerd tegen het gebruik van de (werf)kelder als restaurant. Het gebruik van de (werf)kelder als restaurant is volgens verzoekers in strijd is met het bestemmingsplan. Ook is verhuur van zalen een andere categorie met een ander hinderprofiel. Verzoekers zijn bang voor de overlast die de zalenverhuur kan geven. Verweerder had volgens verzoekers de aanvraag kritischer moeten beoordelen, ook omdat in het OHU staat vermeld dat er geen uitbreiding mag plaatsvinden van horeca in de binnenstad met een dominant woonkarakter. Volgens verzoekers is het OHU wel van toepassing in dit geval. 7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het restaurant van [restaurant] in het bestemmingsplan past en dat de hoofdactiviteit (gebruik als restaurant) door het gebruik van de bar en de (werf)kelder niet wijzigt. 8. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder de bestreden besluiten terecht heeft getoetst aan de nieuwe Horeca Verordening gemeente Utrecht (Horecaverordening) en de Alcoholwet en dat er met betrekking tot de toepasselijke bepalingen als hiervoor onder 6. genoemd geen inhoudelijke verschillen zijn ten opzichte van de Horecaverordening gemeente Utrecht 2018. 9. De voorzieningenrechter stelt vast dat [restaurant] volgens de vergunningaanvraag een restaurant categorie D1 is en als zodanig past in het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat niet in geschil is dat [restaurant] in ieder geval tot sluitingstijd van de keuken - en enige tijd daarna waarin gasten hun maaltijd afronden - nog steeds een restaurant categorie D1 is. De vraag die voorligt is of de hoofdactiviteit verandert door het exploiteren van de bar en wel zodanig dat de feitelijke situatie niet meer past binnen het bestemmingsplan en niet overeenkomt met de aanvraag en of verweerder daarom de vergunning had moeten weigeren. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Verweerder heeft hierover kunnen overwegen dat het aanbieden van de mogelijkheid om ’s avonds aan de bar een drankje te drinken en een klein gerechtje te eten, niet betekent dat de aangevraagde hoofdactiviteit – het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse – daarmee verandert. Ook is niet gebleken dat hierdoor de feitelijke situatie niet langer overeenkomt met de aanvraag, omdat nergens uit blijkt dat de bar een op zichzelf staande functie heeft die een aparte bezoekersstroom trekt. Het door verzoekers gemelde geluidsfragment waarin door mensen op straat wordt geroepen ‘he, hier is het nog open’ en de overgelegde foto’s van mensen die een biertje aan de bar drinken, heeft verweerder onvoldoende kunnen vinden om tot een ander oordeel te komen. Uit deze stukken blijkt immers niet dat [restaurant] niet langer fungeert als restaurant. 10. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het gebruik van de (werf)kelder als restaurant niet in strijd is met het bestemmingsplan. Dit volgt uit de bestemmingsplanregel 24.3.1. van het bestemmingsplan. Dat de vergunninghouder de ruimte ook open stelt voor vergaderingen overdag maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat daarmee de hoofdactiviteit wijzigt en niet langer gesproken zou kunnen worden van een restaurant categorie D1. Dit zou anders kunnen zijn als [restaurant] zich profileert als zalenverhuurder en dagelijks ruimtes verhuurt aan grote groepen gasten. Dit blijkt echter nergens uit. 11. De voorzieningenrechter volgt verder het standpunt van verweerder dat het OHU 2018 niet van toepassing is op het bestreden besluit. Uit het OHU volgt dat het kader geldt voor nieuwe horeca-initiatieven die niet in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan en waarvoor dus afwijking van het bestemmingsplan nodig is. Omdat met het verlenen van de vergunning aan [restaurant] voor het exploiteren van een restaurant categorie D1 op een plek waar al een restaurant vergund was niet wordt afgeweken van het bestemmingsplan, is een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan niet aan de orde. Verweerder hoefde daarom het OHU niet bij zijn beoordeling te betrekken. Ontoelaatbare nadelige invloed 12. Verzoekers hebben aangevoerd dat de Nieuwegracht een woonstraat is en dat omwonenden overlast ervaren door de late sluitingstijd van [restaurant] . Restaurants sluiten volgens verzoekers in de regel om 23.00 uur, terwijl [restaurant] open mag zijn tot 01.00 uur. Deze sluitingstijd past niet in het overlastprofiel behorend bij horecacategorie D1.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.M. Janssens-Kleijn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 april 2022. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Verzoekers [verzoekers] voeren aan dat artikel 9 Horecaverordening 2018 van toepassing is. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a en onder e van de Horecaverordening 2018 is inhoudelijk gelijk aan artikel 11, eerste lid en vijfde lid, van de Horecaverordening. ECLI:NL:RVS:2021:2678 ECLI:NL:RVS:2022:285

Daarnaast levert de late openingstijd een onaanvaardbare benadeling van de gezondheid op door geluidsoverlast van na 23.00 uur vertrekkende gasten. Volgens verzoekers bestaat er een wettelijk plicht voor verweerder om hun gezondheid te bewaken. Zij wijzen hierbij op artikel 22 van de Grondwet en de Wet Publieke Gezondheid (WPG). Verzoekers hebben ter onderbouwing van de gezondheidsschade (onder meer) gewezen op de nota Gezondheid voor iedereen en de Nota Actieplan Geluid. Verweerder kan de bezwaren over de overlast en gezondheidsschade niet afdoen met de stelling dat voorzienbare nadelige gevolgen al in het bestemmingsplan verdisconteerd zijn, of met de overweging dat er vóór [restaurant] ook al een restaurant op deze locatie zat. Verweerder had een nadere van de locatie afhankelijk belangenafweging moeten maken en daarbij de aangevoerde aspecten moeten betrekken. Verzoekers wijzen voor dit standpunt naar de uitspraak van 1 december 2021 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), waaruit voortvloeit dat het enkele feit dat een horecabedrijf op grond van het bestemmingsplan is toegestaan, niet betekent dat de burgemeester voor het verlenen van de vergunning niet moet toetsen of het horecabedrijf een ontoelaatbare nadelige invloed heeft op het woon- en leefklimaat. Verder doen verzoekers een beroep op een uitspraak van de ABRvS van 2 februari 2022. Verzoekers wijzen daarnaast op de mogelijkheid een verleende vergunning in te trekken bij veranderde omstandigheden of nieuwe inzichten, zoals geformuleerd in artikel 12, tweede lid, van de Horecaverordening en op de mogelijkheid om op grond van de artikelen 5 en 13 van de Horecaverordening voorwaarden te verbinden aan de vergunning. 13. Verweerder heeft ter zitting hierover gesteld dat verweerder wel bezig is met gezondheid, maar dat er niet dermate overlast is dat er aanleiding bestaat om de vergunning te weigeren of daaraan beperkingen te stellen waarbij (meer) tegemoet wordt gekomen aan het gestelde gezondheidsprobleem. Uit de meldingen blijkt niet concreet dat sprake is van het gezondheidsschade of van dermate overlast dat een beperking van de openingstijd moet worden toegepast. Verweerder erkent dat de meeste restaurants rond 23.00 uur sluiten, maar vanuit het concept van de vergunninghouder vindt verweerder een sluitingstijd van 01.00 uur in dit geval niet uitzonderlijk. 14. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder op grond van artikel 11, vierde lid, van de Horecaverordening een exploitatievergunning weigert als hij van oordeel is dat de aanwezigheid van het horecabedrijf een ontoelaatbare nadelige invloed heeft op (…), de gezondheid, (…) of de woon- en leefsituatie van omwonenden in de omgeving van het horecabedrijf. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van 1 december 2021 van de ABRvS moet verweerder die belangen kenbaar wegen en moet hij zelfstandig een oordeel vormen over de vraag of het horecabedrijf een ontoelaatbare nadelige invloed heeft op de in artikel 11, vierde lid, genoemde aspecten. Dat er al eerder op de [adres] een restaurant gevestigd was, maakt dit niet anders. Deze belangen moet verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook wegen bij artikel 5, eerste lid, en artikel 13, vijfde lid van de Horecaverordening. Verweerder kan dus niet volstaan met een verwijzing naar de belangenafweging die plaats heeft gevonden bij de totstandkoming van het bestemmingsplan en de algemene overweging over ‘te aanvaarden overlast in een stedelijke omgeving’. Verweerder had zich een zelfstandig oordeel moeten vormen en daarbij de door verzoekers aangevoerde bezwaren over geluidsoverlast en gezondheidsschade en de gestelde omstandigheid dat de Nieuwe Gracht feitelijk een woonstraat is, kenbaar moeten betrekken. Verweerder heeft dat onvoldoende gedaan. Verweerder is ook (nog) niet ingegaan op de (in beroep) aangevoerde gronden met betrekking tot art. 22 Grondwet en de WPG en de uitspraak van de ABRvS van 2 februari 2022. 15. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij vindt dat een sluitingstijd van 01.00 uur voor een restaurant op deze locatie niet uitzonderlijk is. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat restaurants doorgaans om 23.00 uur sluiten. Dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet per definitie dat een restaurant niet na 23.00 uur open zou mogen zijn, maar wel dat verweerder nader moet motiveren waarom een sluitingstijd na 23.00 uur op deze locatie niet uitzonderlijk is. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat zonder nadere uitleg niet duidelijk is waarom het door vergunninghouders gevoerde concept aan een eerdere sluitingstijd in de weg zou staan. In dit verband wijst de voorzieningenrechter verder nog op het door verzoekers genoemde hinderprofiel van horeca categorie D1 dat zich lijkt te beperken tot overlast in de avonduren. 16. Het voorgaande betekent dat er aan het bestreden besluit gebreken kleven en dat het beroep een zekere kans van slagen heeft. Belangenafweging 17. Omdat er een gebrek kleeft aan het bestreden besluit is de volgende vraag die de voorzieningenrechter moet beantwoorden of het bestreden besluit zijn werking moet blijven behouden of dat er aanleiding bestaat om het bestreden besluit te schorsen en een voorlopige voorziening te treffen. In deze belangenafweging betrekt de voorzieningenrechter verschillende elementen, zoals de aard van het gebrek in het bestreden besluit, of het gebrek nog te repareren is, of er een onomkeerbare situatie ontstaat als de gevraagde voorziening wel of niet wordt getroffen en hoe groot de mate van spoedeisendheid is. 18. Verzoekers hebben aangevoerd dat hun belang ligt in het voorkomen van overlast en gezondheidsschade. Hier tegenover staat het belang van de vergunninghouder om zijn restaurant te kunnen exploiteren tot 01.00 uur, zoals is aangevraagd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van de exploitant in dit geval zwaarder weegt dan het belang van verzoekers, mede gelet op het feit dat het in zijn algemeenheid een zware periode is geweest voor horecaondernemingen vanwege de coronapandemie. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel dat er niet veel meldingen van overlast in het dossier zitten en dat de meldingen die er wel zijn veelal zien op tijdstippen rond 23.00 uur. In het verlengde hiervan ligt de constatering van de voorzieningenrechter ter zitting dat verzoekers gelet op de ambitieuze plannen en de website van vergunninghouder vooral vrees hebben voor ontwikkelingen in de toekomst die leiden tot overlast, maar dat die gevreesde ontwikkelingen zich (nog) niet gemanifesteerd hebben. Verder vindt de voorzieningenrechter van belang dat verzoekers de door hen gestelde (onomkeerbare) gezondheidsschade niet erg concreet hebben gemaakt, door alleen te wijzen op algemene wetenschappelijke informatie. De voorzieningenrechter betrekt tot slot nog dat het geconstateerde gebrek een motiveringsgebrek is dat verweerder nog kan repareren met een aanvullende motivering of een nieuw besluit. 19. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding tot het treffen van voorlopige voorziening en het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. 20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.