ECLI:NL:RBMNE:2022:1390

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 20/3173

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. R.M. Kroese),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. N. Verkerk).

In het besluit van 18 juli 2019 (het primaire besluit I) heeft verweerder een aanwijzing gegeven aan eiseres wegens overtreding van de Wet Kinderopvang (Wko).

In het besluit van 20 augustus 2019 (het primaire besluit II) heeft verweerder een bestuurlijke boete opgelegd van € 73.000,-.

In het besluit van 22 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor zover gericht tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard.

Daarnaast heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor zover gericht tegen het primaire besluit II gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit II herroepen, in die zin dat de boete is verlaagd tot € 65.500,-.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. R.P. Kuijper, die ter zitting aanwezig was als co-gemachtigde. Tevens was voor eiseres aanwezig [A] , [functie] bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B] en [C] , beiden werkzaam bij de inspectie kinderopvang bij verweerder. Voor verweerder was ook aanwezig mr. [D] .

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit wat betreft de oplegging van de bestuurlijke boete;

- verklaart het bezwaar gericht tegen het primaire besluit II gegrond en herroept het primaire besluit II,

- bepaalt dat de boete € 48.625,- bedraagt;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit wat betreft de oplegging van de bestuurlijke boete;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, en mr. M.P. Glerum en mr. M.R. van der Vos, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De beslissing is uitgesproken op 12 april 2022 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

[…]

2 Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…].

Artikel 5:53

1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2 In afwijking van artikel 5:48 wordt van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal opgemaakt.

[…]

Artikel 10:3

[…]

4. Indien artikel 5:53 toepassing is, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.

Wet kinderopvang

Artikel 1.49

1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.

[…]

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.

2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:[…]

d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

[…]

4 Na inschrijving van een persoon als bedoeld in het derde lid, en na de koppeling, bedoeld in artikel 1.48d, derde lid, kan die persoon zijn werkzaamheden aanvangen.

[…]

Artikel 1:72

1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.

2 In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 3. Pedagogisch beleid

[…]

3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:

a.de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;

[…]

Artikel 6. Opleidingseisen

1. Beroepskrachten beschikken over een voor de werkzaamheden passende opleiding.

2. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen.

3. Pedagogisch beleidsmedewerkers beschikken over een voor de werkzaamheden passende opleiding.

4. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.

Artikel 7. Aantal beroepskrachten

1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.

2. De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.

[…]

4 Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.

Artikel 9. Stabiliteit van de opvang voor kinderen

[…]

4. Aan een kind in de leeftijd tot één jaar worden ten hoogste twee vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind in de leeftijd tot één jaar.

5. Aan een kind van één jaar of ouder worden ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind.

Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste vier vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind van één jaar of ouder.

[…]

Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht

in werking getreden op 1 januari 2019

[…]

4.3 Bestraffend traject (bestuurlijke boete)

In artikel 5:2 Awb wordt bepaald wat onder een bestraffende sanctie wordt verstaan, te weten: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie bestraft een overtreding die ‘in het verleden’ begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. De vorm van een bestraffende sanctie onder de Wet kinderopvang is de bestuurlijke boete.

Een bestuurlijke boete kan apart, maar ook gelijktijdig met een herstellend handhavingstraject worden opgelegd.

Bij overtredingen met een prioriteit 'hoog' in het Afwegingsoverzicht wordt in een concreet geval beoordeeld of een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Bij deze beoordeling wordt onder andere het nalevingsgedrag van de houder meegenomen in de overwegingen.

Bij de volgende overtredingen met een hoge prioriteit in het Afwegingsoverzicht wordt in beginsel altijd een bestuurlijke boete opgelegd, het betreft:

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van een verklaring omtrent gedrag (VOG) en het Personenregister kinderopvang (PRK);

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van de beroepskwalificatie;

• Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR), bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden bij dezelfde houder;

• Het niet onverwijld doorgeven van wijzigingen ten behoeve van het LRK;

• De overtreder exploiteert een niet-geregistreerde kinderopvangvoorziening;

• Het niet of onvoldoende naleven van een exploitatieverbod;

• Het niet of onvoldoende medewerking verlenen aan de toezichthouder;

• Het niet opvolgen van een bevel van de toezichthouder.

Bij overtredingen met een prioriteit ‘gemiddeld’ of ‘laag’ kan het college besluiten een bestuurlijke boete ter hoogte van het in dit Afwegingsoverzicht genoemde bedrag op te leggen. Daarvan zal vooral sprake zijn, als het gaat om een ernstige overtreding of recidive.

Wanneer geen bestuurlijke boete?

Het college legt geen boete op:

• indien de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt; of

• indien de houder, zijnde een natuurlijk persoon (en geen rechtspersoon), is overleden; of

• indien tegen de houder (overtreder) voor dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen; dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

• Indien aan de houder (overtreder) wegens dezelfde overtreding reeds een bestuurlijke boete is opgelegd (ne bis in idem).

Bij de berekening van de bestuurlijke boete wordt voor alle overtredingen het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt gehanteerd. In afwijking hiervan geldt dat wanneer voor voorzieningen voor gastouderopvang geen specifiek boetebedrag is opgenomen dat het boetebedrag zoals neergelegd in het afwegingsoverzicht met 0,1 kan worden vermenigvuldigd.

De in dit handhavingsbeleid genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Van boete verhogende of –verlagende omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn, in geval van:

• recidive door de houder (boete verhogend);

• opzettelijk niet naleven van de bij of krachtens de Wko gestelde voorschriften (boete verhogend);

• een kleine houder (boete verlagend). Een kleine onderneming ten aanzien van kinderdagverblijven en buitenschoolse opvangvoorzieningen is: een kinderopvangvoorziening aan huis, met maximaal zes kinderen en zonder personeel.

Het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsoverzicht onevenredig is. Dit wordt niet ambtshalve onderzocht of overwogen, de belanghebbende zal dit (bij zijn zienswijze of bezwaar) zelf moeten aantonen. Van onevenredigheid kan in beginsel slechts sprake zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin bij de vaststelling van dit beleid niet is voorzien.

De totale bij boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

[…]

ECLI:NL:RVS:2021:495

ECLI:NL:RVS:2021:272

ECLI:NL:RBMNE:2021:4997

ECLI:NL:RVS:2021:272

Zie de uitspraak van de ABRvS van 29 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3266)

Zie de uitspraak van de ABRvS van 29 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2831)

ECLI:NL:RBMNE:2021:5895

Zie uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL3345)

Inleiding

1. Deze zaak gaat over een aanwijzing en een boete die verweerder heeft opgelegd, omdat in twee bestuurlijke rapportages van 21 mei 2019 en 24 mei 2019 is vastgesteld dat bij kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] tekortkomingen zijn geconstateerd. Het gaat om drie verschillende overtredingen die gebaseerd zijn op de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wet kinderopvang (Wko), in samenhang bezien met de artikelen 3, 6, en 7 en 9 van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk) en artikel 7 van de Regeling kwaliteit kinderopvang (de Regeling). Artikel 1.65 van de Wko bepaalt dat een aanwijzing kan worden gegeven om maatregelen te treffen om de overtredingen te beëindigen. Artikel 1.72 van de Wko bepaalt dat voor de overtredingen een boete kan worden opgelegd. Verweerder heeft in de Beleidsregels toezicht en handhaving kwaliteit en kinderopvang gemeente Utrecht 2018 (de Beleidsregels) neergelegd hoe hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid. Bij de Beleidsregels is een Afwegingsoverzicht als bijlage gevoegd, waarin verweerder per overtreding heeft weergegeven welke prioriteit hij aan een overtreding geeft en hoe hoog het boetebedrag is dat bij die overtreding past. De toepasselijke wettelijke bepalingen en regelgeving zijn in een bijlage bij deze uitspraak opgenomen. De bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

Over de aanwijzing

2. Verweerder heeft in het primaire besluit I aan eiseres een aanwijzing gegeven om maatregelen te treffen om de overtredingen te beëindigen. Eiseres diende voor 1 augustus 2019 ervoor zorg te dragen dat:

- alle werkzame beroepskrachten beschikken over een passende beroepskwalificatie;

- de inzet van voldoende beroepskrachten in verhouding is tot het aantal kinderen;

- aan elk kind tot één jaar ten hoogste twee vaste beroepskrachten worden toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van het kind;

- dat aan elk kind van één jaar of ouder ten hoogste drie vaste beroepskrachten worden toegewezen waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van het kind. Daarnaast diende eiseres met ingang van 18 september 2019 ervoor zorg te dragen dat het pedagogisch beleidsplan (pbp) tenminste een concrete beschrijving bevatte van de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de aspecten van verantwoorde kinderopvang.

3. Verweerder heeft in het bestreden besluit het bezwaar voor zover gericht tegen het geven van deze aanwijzing ongegrond verklaard.

Over de boete

4. Verweerder heeft in het primaire besluit II een boete van € 65.500,- opgelegd aan eiseres, omdat zij verschillende overtredingen heeft begaan. Het gaat om de volgende overtredingen:

I. Een beroepskracht die werkzaam was beschikte niet over de juiste beroepskwalificatie

(kwalificerend diploma). Hiervoor is een boete opgelegd van € 3.000,-.

II. Op acht data in 2019 vonden in verschillende groepen overtredingen plaats van de bkr, omdat er te weinig beroepskrachten aanwezig waren ten opzichte van het aantal aanwezige kinderen. Het gaat om 5 maart bij de groep [stamgroep 1] , 6 maart bij de groep [stamgroep 2] , 18 maart bij de groepen [stamgroep 3] en [stamgroep 4] , 25 maart bij de groep [stamgroep 5] , 26 maart bij de groep [stamgroep 6] , 27 maart bij de groep [stamgroep 2] , 16 april bij de groep [stamgroep 6] , 17 april bij de groepen [stamgroep 2] , [stamgroep 5] en [stamgroep 4] . Verweerder heeft de boetes voor 5 en 6 maart en voor 17 april bij de [stamgroep 5] gematigd, omdat de overtreding niet langer dan een dagdeel heeft geduurd. De boete die verweerder voor deze 11 overtredingen heeft opgelegd, bedraagt in totaal € 47.500,- (8 maal € 5.000.- en 3 maal € 2.500,-).

III. Op zes data in 2019 vond in de groep de [stamgroep 3] een afwijking van de bkr plaats buiten de in het pbp vastgestelde tijden. Het gaat om 8, 11, 18, 25 maart en 15 en 16 april. Verweerder legt hiervoor een boete op van € 15.000,- (zes maal € 2.500,-).

5. Dat maakt dat eiseres voor de overtredingen onder I., II. en III. in totaal een boete moet voldoen van € 65.500,-.

6. Naar aanleiding van het beroepschrift en de aanvullende gronden van 28 oktober 2021 en 3 november 2021 heeft verweerder in een verweerschrift van 19 november 2021 aangegeven dat hij twee boetes niet langer kan handhaven. De overtreding van de bkr op 27 maart 2019 moet worden gematigd naar een bedrag van € 2.500,-, omdat verweerder het beleid hanteert dat als een overtreding van de bkr niet langer dan een dagdeel heeft geduurd, de boete gehalveerd moet worden. De overtreding van de drie-uursregeling op 18 maart 2019 vervalt omdat eiseres op dezelfde dag en groep ook is beboet voor een bkr-overtreding. De rechtbank vat dit op als een verzoek om het beroep gegrond te verklaren en de boete zelf voorziend lager vast te stellen op € 60.500,- (€ 65.500,- minus € 5.000,-).

Over het beroep van eiseres

7. Eiseres is het niet eens met de hoogte van de boete en de gegeven aanwijzing. De rechtbank zal aan de hand van de beroepsgronden een oordeel geven over dit beroep. Het beroep van eiseres gaat niet over de overtreding genoemd onder I. De beroepsgronden van eiseres richten zich dus tegen de boetes onder II. en III. en tegen de gegeven aanwijzing.

Overschrijding van artikel 5:51?

8. Eiseres voert aan dat boetebesluit dateert van 20 augustus 2019 en het definitieve inspectierapport dateert van 21 mei 2019. Dit houdt in dat de dertienwekentermijn zoals neergelegd in artikel 5:51 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is overschreden. Verweerder heeft volgens eiseres de afgelopen jaren in diverse zaken in geval van overschrijding van die termijn afgezien van het opleggen van boetes. Er is volgens eiseres sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder in andere soortgelijke gevallen geen bestuurlijke boete oplegt bij overschrijding van de termijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb en in dit geval wel. Eiseres verzoekt de rechtbank om een overzicht bij verweerder op te vragen van alle beslissingen over overtredingen met betrekking tot de toepassing van artikel 5:51 van de Awb. Daarnaast verzoekt eiseres de rechtbank om verweerder te bevelen om alle interne werkvoorschriften sinds 1 januari 2013 te overleggen.

9. Verweerder is het hier niet mee eens. De termijn zoals neergelegd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde en heeft geen gevolgen voor de bevoegdheid van verweerder om een boete op te leggen. Er bestaat geen interne schriftelijke werkinstructie over artikel 5:51 van de Awb. Verweerder hanteert in de praktijk de werkwijze dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd wanneer na dertien weken na dagtekening van een inspectierapport nog geen voornemen tot boete-oplegging is verzonden, waarbij verweerder kijkt naar de omstandigheden van het geval. In dit geval zijn de rapporten vastgesteld op 21 en 24 mei 2019. Het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete dateert van 19 juni 2019, waarna op 20 augustus 2019 is overgegaan tot het opleggen van een boete. Het voornemen is dus binnen dertien weken na vaststelling van de rapporten verzonden, waarmee niet anders is gehandeld dan in de situatie die door eiseres is genoemd.

10. In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb staat vermeld dat na het opmaken van een rapport naar aanleiding van een geconstateerde overtreding, het bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van het rapport moet beslissen over het opleggen van een boete. De rechtbank stelt voorop dat het gaat om een termijn van orde, wat betekent dat een boete ook als niet aan die termijn is voldaan, nog steeds opgelegd kan worden. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de mededeling van verweerder te twijfelen dat er geen interne schriftelijke werkinstructie bestaat.

Evenmin bestaat aanleiding om te twijfelen aan de toelichting van verweerder in het verweerschrift en ter zitting, dat alleen een bestuurlijke boete wordt opgelegd na het opmaken van een rapport naar aanleiding van een geconstateerde overtreding als binnen dertien weken na het opmaken van het inspectierapport een voornemen tot boeteoplegging aan de overtreder is verstuurd. Daarbij is van belang dat eiseres niet heeft weersproken dat in andere zaken waarin door verweerder is besloten om geen boete op te leggen géén voornemen binnen deze genoemde periode was verzonden. Reeds om die reden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank verwijst op dit punt ook naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 maart 2021. In wat eiseres daartegen heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande ook geen aanleiding om een overzicht bij verweerder op te vragen van alle beslissingen over overtredingen met betrekking tot de toepassing van artikel 5:51 van de Awb.

Is verweerder bevoegd om een boete op te leggen?

11. Eiseres voert aan dat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden en een boete op te leggen gelet op artikel 1.72, tweede lid, van de Wko. In dat geval wordt de overtreding niet afgedaan met een bestuurlijke boete, omdat sprake is van roekeloosheid. Bij overtreding van de voorschriften inzake de bkr is beantwoording van de vraag of er sprake is van opzet of roekeloosheid van groot belang. Het openbaar ministerie dient deze vragen te beantwoorden en niet verweerder. Verweerder heeft hiermee artikel 5:44, derde lid, sub a of sub b, van de Awb geschonden. Volgens eiseres kan de omschrijving van verweerder niet anders uitgelegd worden dan als een beschuldiging van roekeloos gedrag.

12. De rechtbank overweegt dat verweerder op grond van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko bevoegd is om ten aanzien van een overtreding van de Wko handhavend op te treden, tenzij de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft. Verweerder heeft zich niet op het standpunt gesteld dat sprake is van een opzettelijke of roekeloze overtreding van eiseres. Alleen al omdat eiseres (een groot deel van) de overtredingen bestrijdt, kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar standpunt dat het gaat om opzettelijk of roekeloos begane overtredingen. Hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd levert geen grond op voor het oordeel dat de door haar begane overtredingen niet met een bestuurlijke boete kunnen worden afgedaan. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021. In wat eiseres hierover heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Is het besluit bevoegd genomen?

13. Eiseres voert aan dat de boete onbevoegd is opgelegd. Zij wijst er op dat de toezichthouder die het boeterapport heeft opgesteld ook het voornemen tot boeteoplegging heeft uitgebracht. Dat is in strijd met de eigen werkinstructies van verweerder, zoals blijkt uit de interne presentatie van verweerder van 12 maart 2019. Alleen een handhavingsspecialist mag en kan volgens eiseres een voornemen boete en boetebeschikking uitvaardigen.

14. Verweerder is het hier niet mee eens. Verweerder benadrukt in het verweerschrift dat de interne presentatie geen werkinstructie of een beleidsregel is. De primaire besluiten zijn namens verweerder genomen door de Teammanager Inspectie Kinderopvang (teammanager). Niet valt in te zien dat daarmee sprake is van onbevoegd genomen besluiten.

15. De rechtbank geeft verweerder gelijk. Dat de toezichthouder als behandelend ambtenaar op het voornemen staat vermeld, vindt de rechtbank - zoals eerder ook is geoordeeld in de uitspraak van 15 oktober 2021 - weliswaar ongelukkig, maar strikt genomen is het voornemen niet uitgebracht door de toezichthouder. Het voornemen is immers ondertekend door de teammanager en er zijn geen aanwijzingen dat deze teammanager niet bij de inhoud betrokken zou zijn geweest. Bovendien is de boete pas feitelijk opgelegd bij het primaire besluit en daar is de toezichthouder niet vermeld als de behandelend ambtenaar. Ook het boetebesluit is ondertekend door de teammanager. De beroepsgrond slaagt niet.

Overtredingen onder II., overtredingen van de bkr

16. De rechtbank houdt zoveel mogelijk de volgorde aan die eiseres in haar beroepschrift hanteert en begint daarom met de bespreking van de beroepsgronden die eiseres heeft gericht tegen de boete onder II. ter hoogte van € 47.500,-.

5 maart 2019 Stamgroep [stamgroep 1]

17. Eiseres erkent dat er een overtreding is begaan, maar betoogt dat het inspectierapport op dit punt onjuist is en dat verweerder de boete dient te matigen. Eiseres heeft op 9 mei 2019 met stukken onderbouwd dat de teamleider [E] vanaf 12.30 uur tot 17.30 uur is ingezet op deze stamgroep en die middag 4 uur en 15 minuten heeft gewerkt (en 45 minuten pauze heeft gehad) in plaats van 3 uur en 30 minuten waar verweerder van uit is gegaan. Eiseres heeft slechts 1 uur en 35 minuten afgeweken van de bkr, waarvan 5 minuten buiten de vastgestelde tijd volgens het pbp. Daarnaast is de wettelijke grondslag ondeugdelijk volgens eiseres, omdat het hier gaat om een overtreding van artikel 7, vierde lid, van het Bkk in plaats van artikel 7, tweede lid, van het Bkk. Volgens eiseres dient de boete van € 2.500,- te worden vernietigd, dan wel gematigd met nog eens 50%.

18. Verweerder erkent in het verweerschrift en ter zitting dat aannemelijk is dat als er van wordt uitgegaan dat [E] gedurende 4 uren en 15 minuten is ingezet vanaf 12.30 uur, dit betekent dat er vanaf 16.45 uur sprake was van een overtreding. De overtreding heeft daarmee 50 minuten geduurd in plaats van de eerder genoemde 1 uur en 35 minuten. Het is echter niet vast te stellen of [E] pauze heeft gehad, zoals eiseres stelt. In de e-mail van 9 mei 2019 is immers niet aangegeven dat zij tot 17.30 uur op de groep heeft gestaan en dit blijkt ook niet uit de overgelegde urenregistratie. De boete is al gematigd in bezwaar en verweerder ziet geen aanleiding om verder te matigen. Ook als ze wel heeft gepauzeerd is namelijk sprake van een overtreding. Over de gestelde ondeugdelijke grondslag heeft verweerder opgemerkt dat het feitelijk niet uitmaakt of eiseres is beboet op basis van artikel 7, tweede lid, dan wel het vierde lid van het Bkk.

19. De rechtbank volgt verweerders toelichting ter zitting voor wat betreft de grondslag van de boete, omdat er bij overtreding van artikel 7, vierde lid, van het Bkk altijd tevens sprake is van een overtreding van artikel 7, tweede lid, van het Bkk. Verder valt niet in te zien dat eiseres in haar belangen is geschaad door de vermelding van het vierde lid.

20. De rechtbank volgt eiseres voorts niet in haar standpunt dat er slechts een overtreding was van 5 minuten buiten de vastgestelde tijd volgens het pbp. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat er sprake is van een overtreding van 50 minuten, en dat nergens is vastgelegd dat [E] pauze heeft genomen. Er is evenmin aanleiding om de boete verder te matigen met 50%, zoals eiseres heeft betoogd. Voor de overtreding van de bkr is in het beleid een boete opgenomen van € 5.000,-. Verweerder heeft de boete in bezwaar al gematigd omdat de overtreding nog geen dagdeel heeft geduurd. Wat eiseres nu wil is verdergaande matiging vanwege de relatief korte duur van de overtreding. Daarbij gaat zij er echter aan voorbij dat verweerder al een aanzienlijke matiging heeft opgenomen op grond van de duur van de overtreding. De rechtbank ziet, net als verweerder, geen aanleiding voor een verdergaande matiging enkel vanwege de duur van de overtreding.

Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

6 maart 2019 stamgroep [stamgroep 2]

21. Tussen partijen staat inmiddels vast dat de duur van overtreding 2 uren en 20 minuten is. Eiseres betoogt dat dit ruim een uur minder is dan waar verweerder in het bestreden besluit van uit is gegaan en minder dan de helft is van een dagdeel. Volgens eiseres is daarom een verdere matiging aangewezen.

22. Verweerder heeft de boete in bezwaar al gematigd omdat de overtreding nog geen dagdeel heeft geduurd. De rechtbank ziet ook hier, net als verweerder, geen aanleiding voor een verdergaande matiging enkel vanwege de duur van de overtreding. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

18 maart 2019 stamgroep [stamgroep 3]

23. Eiseres erkent dat de tijdsduur van de overtreding 5 uur en 55 minuten was en dus langer was dan een dagdeel, maar vindt enige differentiatie in de hoogte van het boetebedrag passend en geboden. Zij verzoekt om te hoogte van de boete te matigen met 30%.

24. De rechtbank geeft eiseres hierin geen gelijk. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat er meer dan een dagdeel is afgeweken van de bkr, zodat een boete van € 5.000,- passend en geboden is. Voor matiging van deze boete bestaat geen aanleiding. De beroepsgrond slaagt niet.

18 maart 2019 stamgroep [stamgroep 4] en 26 maart 2019 stamgroep [stamgroep 6]

25. De rechtbank stelt vast dat eiseres de overtreding en de duur van meer dan 5 uren op beide stamgroepen niet heeft betwist, omdat er gedurende de hele dag een beroepskracht te weinig op deze groepen aanwezig was. Gelet hierop heeft verweerder terecht voor beide overtredingen een boete van € 5.000,- opgelegd.

25 maart 2019 stamgroep [stamgroep 5]

26. Eiseres stelt dat [F] heeft gewerkt op deze groep van 7.30 uur tot 17.15 uur. Daarmee zou er volgens eiseres geen sprake zijn van een overtreding. Dit zou blijken uit de urenregistratie die eiseres op 3 november 2021 heeft overgelegd. Relevant is dat de betreffende medewerkster haar gewerkte uren heeft ingediend en dat deze door haar teamleider zijn geaccordeerd. Verweerder gaat volgens eiseres uit van incomplete roosters en de invallijsten die ten tijde van de inspectie zijn overgelegd en stelt ten onrechte dat het niet aannemelijk is dat [F] op 25 maart 2019 heeft gewerkt.

27. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt. Verweerder heeft terecht overwogen dat op het door eiseres overgelegde rooster expliciet is aangegeven dat [F] op 25, 26 en 28 maart 2019 niet heeft gewerkt op deze stamgroep. Haar diensten zijn immers doorgestreept, terwijl zij normaal gesproken wel werkt op deze dagen. Uit de roosters die verweerder op 27 oktober 2021 heeft overgelegd blijkt bovendien dat er op 26 en 28 maart 2019 invallers hebben gewerkt op deze groep. Door de inzet van invalkrachten is op die dagen voldaan de bkr. Als [F] wel had gewerkt op die dagen, zoals eiseres betoogt, was de inzet van invalkrachten niet nodig geweest. De rechtbank acht de door eiseres op 3 november 2011 overgelegde urenregistratie niet van doorslaggevend belang, omdat niet duidelijk is hoe en wanneer deze tot stand is gekomen. Verder vindt de rechtbank de stelling van eiseres ter zitting dat er destijds personeelsonrust was en dat zij daarom toen niet adequaat heeft gehandeld door deze informatie niet te overleggen, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat er geen bkr overtreding heeft plaatsgevonden. De beroepsgrond slaagt dus niet.

27 maart 2019 stamgroep [stamgroep 2]

28. Tussen partijen staat inmiddels vast de bkr-overtreding geen hele dag, maar maximaal een halve dag was. Verweerder heeft verzocht de boete met 50% te matigen naar € 2.500,-. Volgens verweerder duurde de overtreding 3 uur en 41 minuten, maar volgens eiseres was de overtreding maar 2 uur en 9 minuten en dus nog minder dan de helft van een dagdeel. Eiser kan de pauze-vervanging niet meer aantonen na tweeëneenhalf jaar. Eiseres verzoekt om de boete verder te matigen met 30%, vanwege de geringe duur van de overtreding.

29. De rechtbank ziet aanleiding om de boete van € 5.000,- te matigen met 50% omdat de overtreding nog geen dagdeel heeft geduurd. In zoverre slaagt de beroepsgrond. De rechtbank ziet, net als verweerder, echter geen aanleiding voor een verdergaande matiging met 30% enkel vanwege de duur van de overtreding.

16 april 2019 stamgroep [stamgroep 6]

30. Eiseres betoogt dat er deze dag geen overtreding heeft plaatsgevonden. In een e-mail van 9 mei 2019 is aangegeven dat [G] op 16 april 2019 stond ingeroosterd bij de stamgroep [stamgroep 2] , maar dat zij in de ochtend op de stamgroep [stamgroep 6] heeft gestaan. In de middag is een onbenoemde beroepskracht van de stamgroep [stamgroep 7] met een ongenoemd aantal kinderen naar de stamgroep [stamgroep 6] gegaan. Eiseres voert in beroep aan dat beroepskracht [H] met twee kinderen van de stamgroep [stamgroep 7] naar de stamgroep [stamgroep 6] is gegaan. De inzet van [G] heeft eiseres in beroep onderbouwd met een uitdraai van Flexkids.

31. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat er gedurende de hele dag sprake was van eenbkr-overtreding. Eiseres heeft de stelling in de e-mail van 9 mei 2019 (over de inzet van [G] en [H] op de stamgroep [stamgroep 6] ) niet onderbouwd. De inzet van [G] blijkt niet uit het rooster van die week waarover verweerder beschikte (gedingstuk p. 331 en 333). In het rooster van week 16 is [G] niet ingeroosterd op de groep [stamgroep 2] , ook niet op 15 april en 18 april 2019. Op de eerdere roosters is zij wel opgenomen als beroepskracht op diverse groepen. In beroep heeft eiseres een uitdraai van Flexkids overgelegd, maar zonder nader bewijs is de rechtbank van oordeel dat verweerder twee jaar na dato geen doorslaggevende betekenis heeft hoeven toekennen aan deze uitdraai.

32. Voor wat betreft de gestelde inzet van [H] overweegt de rechtbank dat uit het rooster niet blijkt dat [H] ’s middags van de stamgroep [stamgroep 7] naar de stamgroep [stamgroep 6] is gegaan. Eiseres heeft gewezen op een soortgelijke situatie op 15 april, waarbij verweerder wel aannemelijk zou hebben geacht dat er in de praktijk is ‘geschoven’ met medewerkers, zodat er voldoende bk op iedere groep stonden. Deze vergelijking gaat naar het oordeel van de rechtbank echter niet op, omdat ten aanzien van die dag wel in het rooster is opgenomen dat invalster [I] op de groep stond. De beroepsgrond slaag derhalve niet.

Over de situatie op 17 april 2019

In het algemeen

33. Eiseres geeft in de e-mail van 9 mei 2019 aan dat een aantal beroepskrachten op een andere groep heeft gestaan dan is aangegeven op de roosters. Deze weergave is door verweerder niet overgenomen, omdat dit destijds niet verder is onderbouwd en in sommige situaties zou leiden tot andere overtredingen. Verweerder gaat derhalve uit van de informatie zoals neergelegd in het inspectierapport. Dit is door eiseres ook niet betwist in de zienswijze en in bezwaar.

34. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt. Dat de situatie op 15 april bij de stamgroepen [stamgroep 4] en [stamgroep 3] voor verweerder wel aanleiding was de bevindingen over die opvangdag bij te stellen naar aanleiding van de e-mail van 9 mei 2019, waarin de manager heeft verklaard dat beroepskracht [I] Mota feitelijk was ingezet op de stamgroep [stamgroep 3] , leidt niet tot een ander oordeel. Dit betekent immers niet dat verweerder ook gehouden is zijn bevindingen over de opvangdagen 16 en 17 april 2019 bij te stellen naar aanleiding van deze e-mail. Het ligt op de weg van eiseres om haar standpunt te onderbouwen met stukken waaruit blijkt dat er geen sprake is van een bkr-overtreding.

Eiseres is hierin niet geslaagd.

17 april 2019 stamgroep [stamgroep 2]

35. Eiseres stel dat er voldoende beroepskrachten aanwezig waren. Er is namelijk sprake geweest van administratieve onderplanning en niet van een feitelijke bkr-overtreding. Op andere groepen was er sprake een administratieve overplanning. Na ontvangst van de roosters heeft eiseres een reconstructie gemaakt. Beroepskracht [O] is ingezet in de ochtend op de groep de [stamgroep 2] en niet een uitzendkracht zoals staat vermeld in de email van 9 mei 2019. Volgens eiseres betekent dit dat een van beiden in ieder geval administratief boventallig stond ingeroosterd op een stamgroep.

36. Verweerder volgt dit standpunt van eiseres niet, omdat op enig moment sprake is van een bkr-overtreding in een stamgroep.

37. De rechtbank overweegt dat eiseres geen begin van bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat [O] dan wel de uitzendkracht administratief boventallig stond ingepland. Uit het rooster waar eiseres naar heeft verwezen blijkt dit niet. Er bestaat derhalve geen reden om de boete te matigen.

17 april 2019 stamgroep [stamgroep 5]

38. Verweerder wijst er op dat gelet op de leeftijden van 11 kinderen die aanwezig waren op de groep, er twee beroepskrachten nodig waren. Vanaf 14.15 uur was er nog maar één beroepskracht aanwezig op de groep, zodat er sprake is van een bkr-overtreding.

39. Eiseres voert aan dat [J] vanaf 14.15 uur op deze groep heeft gewerkt, zodat er voldoende beroepskrachten waren. Dit staat ook in de e-mail van 9 mei 2019. Zij stond ingeroosterd op de stamgroep [stamgroep 7] , maar daar was maar één beroepskracht nodig voor 8 kinderen die er die dag waren.

40. Verweerder heeft in reactie hierop aangegeven dat het weliswaar feitelijk gezien mogelijk is dat [J] vanaf 14.15 uur op de groep [stamgroep 5] heeft gewerkt, omdat er op haar eigen groep (de [stamgroep 7] ) een beroepskracht over was, maar dat dit niet door eiseres met stukken is onderbouwd. Verweerder acht de uitleg van eiseres over de verschuiving van medewerksters, mede gezien de andere omstandigheden, in dit geval niet aannemelijk.

41. De rechtbank volgt verweerder dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen overtreding was vanaf 14.15 uur op de stamgroep [stamgroep 5] . Daarbij is van belang dat gelet op het aantal kinderen dat die dag daadwerkelijk aanwezig was op de stamgroep [stamgroep 7] er in beginsel volstaan kon worden met de aanwezigheid van één beroepskracht. Er was daarbij wel sprake van het maximale aantal toegestane kinderen voor één beroepskracht. Daarnaast blijkt de uit de roosters en overgelegde stukken dat de omvang van deze groep normaal gesproken groter is en dat zowel [J] als [K] vaste beroepskrachten zijn op deze groep. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat dus niet evident is dat er sprake was van ‘overplanning’ als gevolg van een ICT-systeem, maar dat aannemelijk er is dat er sprake was van minder aantal kinderen dan gebruikelijk op de woensdagen. Omdat eiseres verder geen ondersteunend bewijs heeft overgelegd van haar stelling dat [J] daadwerkelijk is ingezet op de [stamgroep 5] vanaf 14.15 uur, heeft verweerder terecht overwogen dat sprake was van een overtreding. De beroepsgrond slaagt niet.

17 april 2019 stamgroep [stamgroep 4]

42. Verweerder stelt dat op deze groep zes kinderen werden opgevangen. Gezien de leeftijden van de kinderen waren er vanaf 08.23 tot 17.25 uur twee beroepskrachten nodig. De tweede beroepskracht is volgens het rooster echter pas om 14.30 uur gestart.

43. Eiseres voert aan dat [L] in de ochtend op deze groep heeft gewerkt in plaats van op de [stamgroep 8] . Zij stond op deze groep ingeroosterd van 8.45 uur tot 18.30 uur met [M] . Gezien de zes aanwezige kinderen kon worden volstaan met één beroepskracht. Verweerder heeft volgens eiseres in het verweerschrift ook erkend dat het zo kan zijn dat er geen overtreding heeft plaatsgevonden, als [N] eerder is gestart dan is aangegeven op het rooster.

44. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de gestelde wisseling van medewerkers niet is onderbouwd. Dat het feitelijk gezien misschien mogelijk was om een medewerkster van groep te laten wisselen, vanwege het aantal aanwezige kinderen is geen garantie dat dit ook werkelijk is gebeurd. Uit eerdere roosters blijkt dat het wel vaker voorkwam dat er in zo’n geval een beroepskracht werd ingezet op een andere groep, maar er is ook te zien dat er soms twee beroepskrachten op een groep werkzaam waren, terwijl er feitelijk maar één beroepskracht vereist was. Verweerder stelt dus terecht dat het enkel feit dat er in het verleden ook wel is geschoven met medewerkers geen garantie is dat dat ook op deze dag is gebeurd. Daarvan is ook verder geen bewijs geleverd door eiseres. Dat had wel op haar weg gelegen. De beroepsgrond slaagt derhalve niet.

Overtredingen onder III., overtredingen van de drie-uursregeling

18 maart 2019 stamgroep [stamgroep 3]

45. De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de overtreding van de drie-uursregeling op 18 maart 2019 vervalt omdat eiseres op dezelfde dag en groep ook is beboet voor een bkr-overtreding. Deze beroepsgrond slaagt derhalve, zodat de boete van € 2.500,- voor deze overtreding komt te vervallen.

8 maart, 11 maart, 25 maart, 15 april, 16 april 2019 stamgroep [stamgroep 3]

46. Verweerder heeft aan eiseres boetes opgelegd, omdat op vijf verschillende data de drie-uursregeling is overtreden. Er is op 8 maart sprake van een bkr-overtreding van 10 minuten buiten de toegestane tijden in de pbp. Op 11 maart is sprake van een overtreding van 8 minuten buiten de toegestane tijden. Op 25 maart, 15 april en 16 april 2019 is er 30 minuten afgeweken.

47. Volgens eiseres is er bij deze vijf overtredingen sprake van grote samenhang tussen de tekortkomingen, omdat zij plaatsvonden in een relatief kort tijdsbestek, op dezelfde stamgroep, in de periode vlak voor 08.30 uur en het gevolg zijn van een consequente foute inroostering van de tweede beroepskracht. Op al deze dagen is er bovendien slechts kortstondig ongeoorloofd afgeweken van de bkr. De tijdsduur van een bkr-overtreding is altijd een factor die betrokken dient te worden bij de vraag of de hoogte van de boete evenredig is. De teamleider heeft daarnaast verzuimd het pedagogisch beleidsplan aan te passen. Eiseres vindt dat de boetes om die reden gematigd moeten worden met 75%.

48. Verweerder is van mening dat het uitgangspunt van de regelgeving is dat er altijd voldoende beroepskrachten aanwezig moeten zijn. De drie-uursregeling biedt de mogelijkheid om hier kortstondig van af te wijken om beroepskrachten de gelegenheid te bieden om voldoende pauze te nemen en te voorkomen dat werktijden te lang worden. De houder moet aangeven op welke exacte tijden er kan worden afgeweken van de bkr. Dit betekent volgens de nota van toelichting dat op de andere momenten op de dag in ieder geval niet wordt afgeweken van de bkr. De informatievoorziening naar de ouders is opgenomen in het pbp, zodat zij weten wanneer er wel en niet wordt afgeweken van de bkr. Buiten de toegestane tijden dient er onverkort te worden voldaan aan de eisen van de bkr. Volgens verweerder blijkt nergens uit dat een overtreding buiten deze tijden minder ernstig is als er op deze dag in totaal minder dan drie uur is afgeweken van de bkr. Het gaat immers om een uitzonderingsbepaling voor de bkr die door de wetgever nadrukkelijk met een aantal specifieke eisen is vormgegeven en met een duidelijk doel.

Verweerder wijst erop dat de rechtbank in een eerdere uitspraak heeft overwogen dat het feitelijk om gebrekkige informatievoorziening richting de ouders gaat, maar daarmee heeft de rechtbank volgens verweerder tekort gedaan aan het doel en belang van de regelgeving. Dat er minder dan drie uur in totaal is afgeweken vormt voor verweerder dan ook geen aanleiding om over te gaan tot het matigen van deze vijf boetes.

49. De rechtbank geeft eiseres gelijk. In de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 is geoordeeld dat een cumulatie van boetes mag, maar dat dit niet onbeperkt kan en dat moet worden gekeken of de boete gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb evenredig is. Dat is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet zo, omdat sprake is van samenhang tussen de overtredingen. Weliswaar is de situatie niet helemaal gelijk aan de situatie zoals in de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 aan de orde was, maar er zijn wel relevante raakvlakken met die uitspraak. Het gaat hier om vijf fouten in een tijdsbestek van anderhalve maand, iedere keer aan het begin van de dag tussen 08.00-08.30 uur, van beperkte duur en telkens op dezelfde groep. Er was hier sprake van een zelfde soort roosterfout. Ook speelt bij de vaststelling van de ernst van de overtreding een rol dat de drie-uursnorm slechts eenmaal is overtreden met 11 minuten, namelijk op 16 april. In de andere gevallen is er nooit meer dan drie uur in totaal afgeweken van de bkr. De rechtbank volgt verweerder op het punt dat de tijdsduur van de overtredingen alleen niet doorslaggevend is om te matigen, maar het is wel een aspect dat verweerder in het kader van de vraag of de boete evenredig is moet meewegen. De rechtbank oordeelt dat verweerder hierin aanleiding had moeten zien om de boete te matigen, omdat een boete van 5 x € 2.500,- niet proportioneel is. Zij zal de boete dan ook zelf matigen. In deze situatie vindt de rechtbank dat een matiging van de boete met 75% passend en geboden is. Daarmee resteert voor deze vijf overtredingen een boete van in totaal € 3.125,-. De beroepsgrond slaagt.

Matiging van de boetes onder II. en III. samen vanwege structurele herstelmaatregelen.

50. Eiseres betoogt in het aanvullend beroepschrift van 25 november 2021 dat zij sinds geruime tijd herstelmaatregelen heeft uitgevoerd, maar verweerder blijft vasthouden aan de eerder ingezette lijn van structureel wantrouwen, maximale leedtoevoeging en onbeperkte cumulatie. Los van het feit dat er in 2019 en 2020 meerdere inspecties bij [kinderdagverblijf] hebben plaatsgevonden, is het aan verweerder zelf om te beslissen structureel vaker dan een keer per jaar een onderzoek uit te voeren bij kinderopvanglocaties in de gemeente Utrecht. Daartoe heeft verweerder alle keuzevrijheid.

51. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het lang heeft geduurd voordat eiseres verbeteringen heeft doorgevoerd. In de genomen herstelmaatregelen ziet verweerder geen aanleiding om de boete verder te matigen.

52. Volgens vaste rechtspraak kunnen inspanningen die zijn verricht na een overtreding, ter voorkoming van verdere overtredingen, van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is. De hoogte van de boete kan in een voorkomend geval worden aangepast. Het moet dan gaan om adequate maatregelen om nieuwe overtredingen te voorkomen en deze maatregelen moeten zeer snel na het constateren van de overtreding uit eigen beweging zijn genomen.

53. Daarvan is hier echter geen sprake. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt ter zitting moeten de herstelmaatregelen beoordeeld worden op houderniveau. Dit betekent dat bekeken moet worden of eiseres na deze overtredingen adequate maatregelen heeft genomen om overtredingen in haar kinderdagverblijven te voorkomen. Verweerder heeft er tijdens de zitting op gewezen dat in 2019 opnieuw boetes zijn opgelegd voor overtredingen, ook bij kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] . Eiseres heeft dit ook niet weersproken. Er is daarom geen reden tot verdere matiging. De beroepsgrond slaagt niet.

Over de schriftelijke aanwijzing

Vaste gezichtencriterium

54. In artikel 9, vierde en vijfde lid, van het Bkk is opgedragen aan een houder om aan een kind in de leeftijd tot één jaar of aan een kind in de leeftijd van één jaar of ouder ten hoogste twee, respectievelijk drie vaste beroepskrachten toe te wijzen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind.

55. Eiseres stelt dat zij de zes overtredingen ten aanzien van drie-uursnorm, die ten grondslag liggen aan de aanwijzing, niet heeft begaan. Het inspectierapport van 24 mei 2019 is onvolledig en kan niet ten grondslag worden gelegd aan de aanwijzing. Eiseres kan zich niet vinden in de wijze van toetsing van het vaste gezichtencriterium door verweerder. Het is uitsluitend een administratieve controle en handhaving is een doel op zich geworden. Onduidelijk is wat een ‘vast gezicht’ inhoudt en eiseres betwist dat sprake is geweest van een overtreding van dit criterium. Verweerder dient te kijken naar de materiële werkelijkheid. Andere beroepskrachten die werkzaam zijn op de groep kennen de kinderen ook. Dat geldt niet alleen voor de vaste beroepskrachten. Het gaat volgens eiseres om de achterliggende norm; het waarborgen van de emotionele veiligheid van de opgevangen kinderen. Die norm werd door eiseres altijd gewaarborgd. Daarnaast mag van een toezichthouder worden verwacht dat deze rekening houdt met overmachtssituaties, zoals ziekte. Ter zitting heeft eiseres nog toegelicht dat bij de stamgroep [stamgroep 4] op vier data overtredingen zijn geconstateerd, maar dat de presentielijsten ontbreken. Onduidelijk is hoe oud de kinderen waren en wie de vaste beroeps-krachten waren. En zelfs als deze lijsten alsnog worden overgelegd, is volgens eiseres sprake van overmacht wegens ziekte. Eiseres verwijst ten slotte nog naar een uitspraak van deze rechtbank van 30 november 2021, waarin is geoordeeld dat verweerder het inspectierapport niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen, omdat verweerder niet aan zijn vergewisplicht heeft voldaan. Volgens haar gaat dat ook in deze zaak op.

56. Verweerder heeft in reactie hierop aangegeven dat aan de hand van het inspectie-rapport is geconcludeerd dat er een overtreding is van het vaste gezichtencriterium. Volgens verweerder is het ‘vaste gezichtencriterium’ geen term die terugkomt in het besluit of de wet- en regelgeving. De aanwijzing is gebaseerd op artikel 9, vierde en vijfde lid, van het Bkk. In de Nota van toelichting wordt toegelicht dat voor alle kinderen een vertrouwd gezicht op de groep van belang is. Hoe vertrouwder, hoe beter. Dit is de achterliggende gedachte voor het aanwijzen van ‘vaste gezichten’ voor kinderen. Dat een beroepskracht de kinderen kent is onvoldoende om aan dit criterium te voldoen. Verweerder stelt verder dat de aanwijzing ook voldoende concreet en duidelijk is. Eiseres dient zich als houder op de hoogte te stellen van de wettelijke eisen en zich te houden aan de wet. Verder valt langdurige afwezigheid van medewerkers vanwege ziekte of verlof binnen de risicosfeer van eiseres, omdat dit voorspelbaar is. Van eiseres mag dan worden verwacht dat zij daar een oplossing voor vindt. Wanneer sprake is van overmacht door acute ziekte is er weliswaar een overtreding, maar gaat verweerder niet over tot handhaving. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat hiervan sprake was.

57. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat artikel 9, vierde en

vijfde lid, van het Bkk is overtreden. De rechtbank kan zich vinden in de uitleg van deze bepaling van verweerder en het doel ervan.

Verweerder heeft op grond van het inspectierapport van 24 mei 2019 kunnen concluderen dat er overtredingen hebben plaatsgevonden van het vaste gezichtencriterium op de genoemde data. De bevindingen in dat rapport vinden steun in de presentielijsten, roosters en het personeelsdossier dat eiseres aan verweerder ter hand heeft gesteld in de onderzoeksfase. Dat de presentielijsten voor de [stamgroep 4] ontbreken maakt dit niet anders, omdat de onderbouwing er voor de overige groepen wel lag. Verder vindt de rechtbank van belang dat eiseres pas in beroep heeft aangevoerd dat het inspectierapport niet juist zou zijn. Als eiseres van mening was dat het rapport niet deugdelijk is, omdat niet alle relevante feiten en omstandigheden er in staan vermeld, had het op de weg van eiseres gelegen om dit al in de bestuurlijke fase aan te geven. Zij heeft dit echter niet gedaan en evenmin aangegeven dat er nog informatie ontbrak. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar stelling dat verweerder de vergewisplicht in deze zaak zou hebben geschonden.

Verder volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat de overtredingen niet aan

haar zouden mogen worden toegerekend, vanwege overmacht. De rechtbank is het met verweerder eens dat het aan eiseres is om maatregelen te treffen om problemen die samenhangen met ziekte van medewerkers zoveel mogelijk te voorkomen en spoedig op te kunnen lossen. Verweerder heeft er bovendien terecht op gewezen dat in geval van ‘echte’ overmacht er niet tot handhaving wordt overgegaan, maar dat daarvan in dit geval niet is gebleken. De beroepsgrond slaagt dus niet.

Overschrijding van de redelijke termijn?

58. Eiseres voert aan dat in boetezaak van [kinderdagverblijf] meer dan twee jaar en zes maanden

zijn verstreken sinds de totstandkoming van de boeterapporten op 21 mei 2019 en 24 mei 2019 en zij verzoekt de rechtbank om aan de overschrijding van deze redelijke termijn de consequenties te verbinden die de rechtbank passend en geboden acht.

59. De rechtbank overweegt hierover dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat de beslechting van een geschil over een punitieve sanctie, zoals in dit geval, niet binnen een redelijke termijn geschiedt als - behoudens bijzondere omstandigheden - de rechter in eerste aanleg niet binnen twee jaar na aanvang van de termijn uitspraak heeft gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In beginsel is dat in boetezaken het moment van de kennisgeving dat een boete zal worden opgelegd. In dit geval gaat het dan om de datum van het voornemen, 19 juni 2019. De rechtbank ziet geen aanleiding om een uitzondering aan te nemen en in dit geval de datum van het inspectierapport als aanvangsdatum te hanteren, zoals eiseres heeft aangevoerd. Op dat moment stond immers nog niet vast dat ook daadwerkelijk een boete zou worden opgelegd.

60. Omdat de termijn is aangevangen op 19 juni 2019 is de termijn op het moment van deze uitspraak overschreden met (afgerond naar boven) tien maanden. Van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat de vertraging aan eiseres moet worden toegerekend, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank acht daarom een matiging van de boete aangewezen. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan zes maanden, maar niet meer dan een jaar is overschreden, wordt de boete verminderd met 10%, met een maximum van € 2.500,-. De rechtbank zal dat bedrag ook in deze zaak toepassen.

Afronding

61. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De rechtbank acht een boete van € 48.625 (€ 3.000,- voor de overtreding onder I., € 45.000,- voor de overtredingen onder II, € 3.125,- voor de overtredingen onder III., gematigd met € 2.500,- wegens overschrijding van de redelijke termijn) passend en geboden.

62. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit wat betreft de boetes gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.

63. Verweerder moet eveneens de proceskosten die eiseres heeft gemaakt vergoeden. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert twee punten op (1 punt voor het indienen van beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 759,- bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,-. Verweerder heeft de gemaakte proceskosten in bezwaar al vergoed.