ECLI:NL:RBMNE:2021:6935
beschikking
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
Toezicht
locatie Utrecht
zaaknummer: F.16/14/908
Beschikking van de rechter-commissaris van 28 mei 2021
in het op 7 oktober 2014 uitgesproken faillissementen van:
de besloten vennootschap
[onderneming 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [onderneming 1] ,
tussen
1de heer mr. H. DULACK,
kantoorhoudende te Utrecht,
2de heer mr. R.G. ROEFFEN,
kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
in hun hoedanigheid van curatoren van [onderneming 1] ,
advocaat: mr. R.J. van der Weijden te Amsterdam,
hierna te noemen: de Curatoren,
en
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. R. van Galen te Amsterdam,
hierna te noemen: ING Bank.
1.1. Bij vonnis van 7 oktober 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is [onderneming 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr P.J. Neijt tot rechter-commissaris en aanstelling van mr H. Dulack en mr R.G. Roeffen tot curatoren.
1.2. Op 23 april 2021 heeft de rechter-commissaris het voornemen geuit om in te grijpen in de wijze waarop de Curatoren aan hun taak invulling geven. Daarbij werd aangegeven dat de rechter-commissaris voorshands van oordeel is dat de Curatoren de procedure tegen [onderneming 2] zullen moeten voortzetten. Vervolgens zijn de Curatoren en de Banken in de gelegenheid gesteld op dit voornemen te reageren. De Banken hebben bij deze reactie een verzoek gedaan op grond van artikel 69 Fw.
1.3. Het verloop van de procedure volgt uit:
- de brief van de rechter-commissaris van 23 april 2021,
- de brief van mr. Van Galen van 6 mei 2021,
- de brief van mr. Van der Weijden van 7 mei 2021,
- de brief van mr. Van der Weijden van 21 mei 2021,
- de brief van mr. Van Galen van 21 mei 2021,
- de e-mail van mr. Van Andel van 26 mei 2021.
1.4. Uit het onderwerp van de bij de e-mail van mr. Van Andel van 26 mei 2021 gevoegde brief, heeft de rechter-commissaris begrepen dat die namens [onderneming 2] werd ingediend.
2.4. [onderneming 2] heeft in de Procedure verweer gevoerd. Op 25 oktober 2017 heeft zij zich bij akte -kort gezegd- op het standpunt gesteld dat het [bureau] rapport geen enkele betekenis heeft bij beantwoording van de vraag of [onderneming 2] wetenschap had van benadeling.
Totstandkoming van de regeling
2.5. In 2017, na de hiervoor vermelde reactie van [onderneming 2] in de Procedure, hebben partijen geprobeerd een schikking te bereiken.
2.6. De Curatoren hebben op enig moment berekend dat de totale concurrente schuldenlast van [onderneming 1] ongeveer € 12 miljoen zou bedragen. Onderdeel van dit bedrag is de vordering van [onderneming 2] van ongeveer € 10 miljoen. Daarnaast heeft [onderneming 1] boedel- en preferente schulden voor een totaalbedrag van ongeveer € 8 miljoen. Wanneer [onderneming 2] in het gelijk wordt gesteld, zal de volledige opbrengst van het actief, via de zekerheden, aan de Banken toekomen. De concurrente schuldeisers ontvangen in dat geval niets. Wanneer de Curatoren in het gelijk worden gesteld, ontvangen de preferente schuldeisers volledige betaling en zullen de concurrente schuldeisers, waaronder [onderneming 2] zelf c.q. de Banken, een gedeeltelijke betaling op hun vorderingen ontvangen.
2.7. Op 20 juli 2018 hebben de Curatoren aan de rechter-commissaris bericht over de eerste contouren van een regeling met [onderneming 2] c.q. de Banken. Deze regeling werd mogelijk doordat [onderneming 2] regelingen had getroffen met de boedelschuldeisers en de preferente schuldeisers. Uit het bericht van de Curatoren – waarvan de inhoud bij de Banken niet bekend is – worden een aantal passages geciteerd:
“In het eerste half jaar van 2018 hebben wij overleg gepleegd met mr. Van Andel en (de financiers en curatoren van) [onderneming 2] . Dit om te bezien of een regeling tot de mogelijkheden behoort. Die regeling hebben wij u eerder voorgehouden en ziet op verdeling van het boedelactief van thans circa 9,7 miljoen euro. Er was toen echter nog geen instemming van het UWV. Deze is er inmiddels wel (mondeling). De belastingdienst was al akkoord.
De regeling ziet er in hoofdlijnen als volgt uit:
- preferente boedelschuldeisers: 100%
- concurrente boedelschuldeisers niet btw-plichtig: 70%
- concurrente boedelschuldeisers btw-plichtig: 63,7%
- preferente schuldeisers: 50%
- concurrente schuldeisers over totale vordering (inclusief btw): 15%
[…]
De concurrente schuldeisers ontvangen in het kader van het akkoord 15%. Indien wij de procedure tegen [onderneming 2] winnen ontvangen zij maximaal volgens voorlopige berekeningen 12,8%. Bij verlies ontvangen zij niets. Voor deze groep schuldeisers is het instemmen met een akkoord dus per definitie gunstiger.
[…]
De aanvullende rapportage van [bureau] vormt eigenlijk wel aanleiding om de procedure voort te zetten. De keerzijde is echter dat de rechtbankprocedure nog lang kan duren (datum pleidooi bepalen, tussenvonnis, bewijsopdracht) en dat naar verwachting uiteindelijk door een van beide partijen hoger beroep zal worden ingesteld. Schuldeisers zullen dan nog langer op hun geld moeten wachten. Bovendien blijft de uitkomst van een procedure altijd ongewis ondanks het feit dat wij met het rapport van [bureau] wel een hele sterke troef in handen hebben.
Verder is van belang dat de grootste schuldeisers UWV en belastingdienst instemmen met de regeling. Zij leveren daarmee een groot aandeel in het tot stand komen van een regeling.
De boedelvorderingen van de verhuurders zullen bij winst van de procedure weliswaar volledig worden betaald maar zij krijgen bij van een akkoord eerder geld. Bovendien leveren zij bij een regeling 30% in. En bij verlies van de procedure ontvangen zij een percentage van maximaal 22% op hun concurrente boedelschulden.
[…]”
2.8. De Curatoren hebben het overleg over de geschetste regeling (de ‘Regeling’) voortgezet. Op 12 juli 2019 hebben de Curatoren toestemming gekregen voor het treffen van de Regeling. In het kader van de goede procesorde moet worden vermeld dat ook de inhoud van dit bericht niet eerder bij de Banken bekend was:
“[…]
De regeling
In ons bericht van 20 juli 2018 is u reeds geschetst hoe de regeling luidt. Die regeling heeft een kleine aanpassing ondergaan. De concurrente schuldeisers zullen 20% ontvangen in plaats van het eerder genoemde percentage van 15%. De regeling ziet er als volgt uit:
˃ Preferente boedelschuldeisers: 100%
˃ Concurrente boedelschuldeisers (niet btw-plichtig): 70%
˃ Concurrente boedelschuldeisers (btw-plichtig): 63,7%
˃ Preferente schuldeisers: 50%
˃ Concurrente schuldeisers over totale vordering (incl. btw): 20%
De Belastingdienst en het UWV zijn akkoord met de regeling. Inmiddels is ook met [onderneming 2] overeenstemming bereikt over de inhoud van het informatiememorandum dat aan crediteuren zal worden toegestuurd en waarvan ik u hierbij een afschrift toestuur.
[…]”
2.9. De Regeling zou uiteindelijk tot gevolg hebben dat aan de concurrente schuldeisers een gerechtelijk akkoord zou worden aangeboden. Onderdeel van de Regeling was de totstandkoming van een informatiememorandum, waarin de schuldeisers zouden worden voorgelicht over de goede en kwade kansen van de procedure tussen de Curatoren en [onderneming 2] en de uiteindelijke gevolgen daarvan voor de uitdelingen. In het informatiememorandum is onder meer de volgende passage opgenomen:
"De uitkomst van de procedure is dus zeer bepalend voor de uitkering aan crediteuren. Het is echter lastig over die uitkomst een goede voorspelling te doen. Curatoren menen dat zij het recht aan hun zijde hebben, maar [onderneming 2] denkt daar geheel anders over."
2.10. Het informatiememorandum werd in september 2019 aan de schuldeisers van [onderneming 1] toegezonden. Vervolgens, in 2020, hebben de Curatoren verder onderhandeld met de Banken over de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.
De e-mail
2.11. Op 2 oktober 2020 hebben de Curatoren een e-mail ontvangen van de advocaat van [onderneming 2] c.q. de Banken. Bij deze e-mail werd aan hen onbedoeld correspondentie tussen de advocaat en de Banken toegezonden. Uit de zogenaamde e-mailstring blijkt dat de Banken in 2017 aan BDO opdracht hebben gegeven een tegenrapport op te stellen, ter weerlegging van het [bureau] rapport dat door Curatoren in de procedure was gebruikt.
2.12. De advocaat van [onderneming 2] schrijft naar aanleiding van het BDO rapport het volgende aan [onderneming 2] en de Banken:
“Als dit zo gepresenteerd wordt in rechte is onze zaak zo goed als verloren, dat moge duidelijk zijn.
De conclusie is dan namelijk dat moedervennootschap [onderneming 2] voor “oud geld” een pandrecht op alle activa van [onderneming 1] kreeg, terwijl [onderneming 1] van datzelfde [onderneming 2] onvoldoende financiering meekreeg om haar (reeds betrekkelijk optimistische) businessplan te verwezenlijken.
[…]
Om die reden hebben wij besloten er alsnog vanaf te zien om een rapport van BDO in het geding te brengen. Niet alleen zouden wij BDO dan moeten verzoeken het betreffende hoofdstuk geheel te schrappen, ook zou het in het geding brengen van een uitgekleed BDO-rapport Curatoren [onderneming 1] weer de gelegenheid bieden om zich bij akte over dat rapport uit te laten met een niet geringe kans dat zij dan wel op het goede spoor gebracht worden en [bureau] in een addendum op haar eerdere rapport nu ook de werkkapitaalmutaties te laten doorrekenen.
In plaats daarvan hebben wij ervoor gekozen om de (grote) onjuistheden in het Krugerrapport in de bijgevoegde akte voor het voetlicht te brengen zonder daar een eigen nieuwe – en juiste – berekening tegenover te stellen.
[…]
Het voorgaande impliceert wel dat de kansen op winst in deze procedure op basis van de berekeningen van BDO drastisch naar beneden dienen te worden bijgesteld en dat de aanbieding van een akkoord (en als dat niet lukt een schikking met Curatoren [onderneming 1] ) om aan deze procedure een einde te maken meer dan in het verleden veruit de voorkeur verdient.”
2.13. Nadat de Curatoren kennis hadden genomen van de e-mailstring, hebben zij zich jegens de Banken op het standpunt gesteld dat de informatie over de zwakke procespositie van de Banken moet worden gedeeld met de schuldeisers, bijvoorbeeld door een nader informatiememorandum. De Curatoren hebben aan de Deken te Amsterdam gevraagd of de geciteerde e-mail mag worden gebruikt in de Procedure. [onderneming 2] heeft op tuchtrechtelijke gronden de Curatoren gesommeerd om niets met de verkregen informatie te doen. Op 18 februari 2021 heeft de voormalig advocaat van [onderneming 2] een klacht in gediend bij de Deken in Midden-Nederland tegen de Curatoren. De Banken hebben de Curatoren gesommeerd om de Regeling na te komen. De Curatoren hebben aangekondigd bij de Stichting Tuchtrecht Banken tegen verschillende personen binnen de banken een klacht in te zullen dienen over schending van de Gedragscode voor bankiers.
2.14. De afwikkeling van het faillissement van [onderneming 1] is als gevolg van dit alles stil komen te liggen. De advocaat van de Curatoren zal niet verder procederen omdat hij tuchtrechtelijke consequenties verwacht. De Curatoren wensen geen verdere uitvoering aan de Regeling te geven, omdat zij vinden dat de schuldeisers verkeerd zijn geïnformeerd.
3 De standpunten
3.1. De Curatoren hebben het volgende standpunt ingenomen.
3.2. De Curatoren zijn uit hoofde van hun wettelijke taak van belangenbehartiger van de schuldeisers van [onderneming 1] verplicht de informatie uit de e-mailstring te gebruiken in het kader van (de vernietiging van) de vaststellingsovereenkomst, het beoogde akkoord, en – wanneer duidelijk is dat een dergelijk akkoord er niet komt – het vervolg van de procedure. Het gaat om informatie die in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv is achtergehouden.
3.3. De Curatoren zijn verplicht de nieuwe informatie met de schuldeisers van [onderneming 1] te delen. Dit volgt uit het informatiememorandum. Hierin hebben de Curatoren toegezegd de schuldeisers “op de hoogte te houden van de komende ontwikkelingen”. De Curatoren zijn op grond van artikel 140 Fw verplicht in het kader van de totstandkoming van een akkoord schriftelijk advies uit te brengen. Zij mogen daarbij uiteraard geen relevante informatie achterhouden voor de rechtbank en de schuldeisers.
3.4. De gevolgen voor de regeling en de totstandkoming van een akkoord zijn duidelijk. Met name de Belastingdienst zal zich op het standpunt kunnen stellen dat zij verkeerd zijn voorgelicht. Curatoren [onderneming 1] beschikken over concrete aanwijzingen dat mr. Van Andel de Belastingdienst – in een buiten de Curatoren [onderneming 1] om belegde bespreking – op basis van onjuiste informatie heeft weten te overtuigen in het kader van het beoogde akkoord in te stemmen met kwijtschelding van een deel van haar vordering op [onderneming 1] van circa € 2,7 miljoen. Tot slot geldt dat de rechtbank ex artikel 153 lid 2 onder 3 Fw verplicht is de homologatie van een akkoord te weigeren indien het door bedrog tot stand is gekomen. De Curatoren menen dat ook deze bepaling aan de definitieve totstandkoming van het beoogde akkoord in de weg zal staan.
3.5. De Curatoren kunnen niet meewerken aan de uitvoering van de regeling en de totstandkoming van het beoogde akkoord, in ieder geval niet onder de huidige voorwaarden. De Curatoren menen dat de Procedure moet worden voortgezet.
3.6. De Banken hebben de rechter-commissaris verzocht de Curatoren te bevelen de Regeling na te komen. Dit verzoekt dient te worden afgewezen, omdat artikel 69 Fw zich voor een dergelijk verzoek niet leent. De Curatoren vragen om (i) het oordeel over de voortzetting van de Procedure met gebruikmaking van de informatie uit de e-mailstring en (ii) de beschikking op het artikel 69 Fw-verzoek van de Banken separaat van elkaar te geven. Voorkomen moet worden dat beide kwesties door elkaar gaan lopen. Er mag geen misverstand over bestaan dat een oordeel over de voortzetting van de Procedure geen door een schuldeiser of de schuldenaar uitgelokt bevel is en dat daartegen dus geen hoger beroep openstaat. Dit in tegenstelling tot een beschikking op het artikel 69 Fw-verzoek.
3.7. Aldus het standpunt van de Curatoren.
3.8. De Banken hebben het volgende standpunt ingenomen.
3.9. De regeling die de Curatoren, met instemming van de rechter-commissaris, hebben getroffen omvat de aanbieding van een akkoord, de vordering van de Belastingdienst, de vorderingen van boedelschuldeisers en de aan de Banken verpande vordering van [onderneming 2] . Deze regeling is in 2019 gesloten en de Curatoren moeten die nakomen.
3.10. Het voorgaande wordt niet anders doordat de Curatoren kennis hebben genomen van de e-mailstring. De Curatoren hebben steeds beschikt over dezelfde gegevens als de Banken, zodat van enige vorm van dwaling, bedrog of strijd met een waarheidsplicht geen sprake is. BDO heeft als deskundige een rapportage gegeven aan de Banken over bij de Curatoren bekende feiten. De informatie betreft enkele berekeningen die BDO had uitgevoerd, dit is geen feit in de zin van artikel 21 Rv. Ook in het kader van de Procedure is dus niet ten onrechte informatie aan de rechter onthouden. De stellingen van de Curatoren houden in dat een partij de inschatting door zijn advocaat van de succeskansen van de zaak aan de rechter en de wederpartij zou moeten meedelen. Deze stellingen kunnen uiteraard niet worden gevolgd.
3.11. Schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, zullen een economische afweging maken tussen enerzijds de situatie waarin de Regeling wordt nagekomen en het akkoord tot stand komt en anderzijds de situatie waarin de Curatoren voortgaan met de Procedure. Zelfs bij een voor de Curatoren positieve uitkomst zal een aanzienlijk bedrag van het boedelactief opgaan aan hun salaris.
3.12. Een voortzetting van de Procedure heeft uitsluitend meer kosten tot gevolg en verdere vertraging van enige uitkering aan de schuldeisers. De Banken houden de Curatoren aansprakelijk voor alle schade die ontstaat als gevolg van hun verzuim onder de regeling.
2.1. [onderneming 1] was tot 2013 onderdeel van [onderneming 2] N.V. (‘ [onderneming 2] ’). In het kader van een management-buy-out heeft [onderneming 1] haar activa verpand aan [onderneming 2] in verband met een geldlening van ongeveer € 11,5 miljoen. [onderneming 2] heeft op deze grond aanspraak gemaakt op de waarde van door de Curatoren verkochte activa van € 8,3 miljoen en de Curatoren gedagvaard (de ‘Procedure’). De Curatoren hebben de geldigheid van de pandrechten van [onderneming 2] aangevochten en verzetten zich tegen uitbetaling van de waarde van de activa. De Procedure is momenteel stilgelegd.
2.2. [onderneming 2] werd op 30 december 2015 failliet verklaard. De vordering van [onderneming 2] op [onderneming 1] werd verpand aan ING Bank, Rabobank, ABN Amro en BNP Paribas (de ‘Banken’). De Banken zijn materieel de belanghebbenden bij de uitkomst van de Procedure. Om die reden zijn de Banken met de Curatoren in gesprek gegaan.
4.1. De rechter-commissaris ziet geen aanleiding om, zoals van de zijde van de Curatoren werd voorgesteld, een zienswijze van [onderneming 2] te vragen of, zoals de Banken hebben gevraagd, een nadere mondeling behandeling te bepalen. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de rechter-commissaris ambtshalve, ook zonder betrokkenen daarover te horen, de bevoegdheid heeft aan de Curatoren aanwijzingen te geven. De Banken zijn daarbij in dit geval materieel de belanghebbenden. Een deel van de tuchtrechtelijke discussie vindt weliswaar plaats tussen de Curatoren en (de voormalig advocaat van) [onderneming 2] , maar die discussie raakt het faillissement niet, waarover hierna meer. Tot slot heeft [onderneming 2] zelf een zienswijze aan de rechter-commissaris toegezonden.
4.2. De rechter-commissaris ziet geen aanleiding om, zoals de Curatoren hebben gevraagd, aparte beschikkingen te geven in het kader van het ambtshalve toezicht uit artikel 64 Fw en het verzoek van de Banken op grond van artikel 69 Fw. Een oordeel over de vraag of tegen (delen van) de onderhavige beslissing beroep mogelijk is, is voorbehouden aan de beroepsrechter. Het is niet aan de rechter-commissaris om op dat oordeel vooruit te lopen door de beoordeling of beslissing te splitsen in verschillende beschikkingen.
Ontvankelijkheid 69-verzoek
4.3. Anders dan de Curatoren hebben aangevoerd, streven de Banken met hun verzoek niet in belangrijke mate een eigen belang na. Het verzoek van de Banken heeft inhoudelijk betrekking op dezelfde punten die de rechter-commissaris zelf in het kader van artikel 64 Fw aan de orde heeft willen stellen. Deze punten hebben betrekking op de afwikkeling van het faillissement en raken de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De stelling van de Curatoren dat de beoordeling te complex is om in het kader van artikel 69 Fw te behandelen, kan niet worden gevolgd. Zoals hieronder nader zal worden vastgesteld, is voor de beoordeling voldoende een inschatting te maken van de rechtsverhouding tussen partijen zonder die vast te stellen.
4.4. Het voorgaande betekent dat de Banken kunnen worden ontvangen in hun verzoek op grond van artikel 69 Fw.
4.5. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de informatie uit de e-mail mag of moet worden gedeeld met de rechter-commissaris, met de schuldeisers in het kader van de regeling, met de rechtbank bij voortzetting van de procedure en/of met de rechtbank in het geval van homologatie van een akkoord. Mogelijk zijn de Curatoren verplicht de regeling (ongewijzigd) uit te voeren, zoals de Banken hebben betoogd. Welk beleid het beste past bij een verdere afwikkeling van het faillissement is afhankelijk van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij het in dit geval gaat om 1) de vraag of de Curatoren de informatie uit de e-mailstring mogen of moeten delen, 2) de vraag of zij een verplichting hebben om de Regeling in zijn huidige vorm uit te voeren of dat daarbij een boedelbelang bestaat.
Moeten de Curatoren de informatie uit de e-mail delen?
4.6. Om de vraag te beantwoorden of de Curatoren de verkregen informatie moeten delen, is eerst van belang vast te stellen wat de relevantie is van die informatie voor de afwikkeling van het faillissement. In de e-mail staat het standpunt van een advocaat over de slagingskansen van de Procedure. Die informatie is niet relevant. Aan de hand van de e-mail kan echter ook worden vastgesteld dat er een BDO rapport bestaat. Hierin worden de conclusie uit [bureau] rapport kennelijk bevestigd, terwijl [onderneming 2] in de Procedure die conclusies probeert te ontkrachten. Uit het hiervoor geciteerde verzoek van de Curatoren van 20 juli 2018 blijkt dat onder meer het risico op een bewijsopdracht in de Procedure, een grond is geweest voor het treffen van de regeling. Het BDO rapport is niet met de Curatoren gedeeld, zodat de exacte implicaties van de nieuwe informatie moeilijk door hen kunnen worden ingeschat. Het BDO rapport plaatst blijkens de e-mail in ieder geval de proceskansen en de te verwachten proceskosten in een ander perspectief. De e-mailstring is dus om twee redenen van belang: de proceskansen zijn mogelijk beter dan gedacht en de kosten van de Procedure zijn lager dan gedacht.
4.7. De Curatoren hebben de inhoud van de e-mailstring gedeeld met de rechter-commissaris. Zij waren daartoe ook verplicht. De Curatoren hebben bij de uitoefening van hun taak weliswaar grote beleidsvrijheid. Die beleidsvrijheid bestaat evenwel niet waar dit de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris raakt. De rechter-commissaris is immers voor zijn toezicht in grote mate afhankelijk van informatie die hij krijgt van de Curatoren zelf. In dit geval is verder van belang dat de Curatoren de rechter-commissaris moeten betrekken bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en bij het voeren van een gerechtelijke procedure. De inhoud van de e-mailstring is hiervoor van belang. De Curatoren hebben op grond van de Faillissementswet dus geen vrijheid om de informatie uit de e-mailstring achter te houden. Ook de INSOLAD Praktijkregels, waarin vastligt wat in kringen van curatoren als heersende leer geldt en wat de gebruikelijke normen en waarden zijn die curatoren in hun werk toepassen, gaan uit van volledige transparantie van de Curatoren ten opzichte van de rechter-commissaris. Het tuchtrecht voor advocaten kan geen verandering brengen in de rechtsgevolgen die aan de aanstelling van een curator zijn verbonden. Ook niet als de Curatoren daarnaast ook advocaten zijn.
4.8. De Curatoren moeten de informatie uit de e-mailstring delen met de rechter die oordeelt in het kader van een eventuele homologatie van een akkoord. De Curatoren zijn gehouden over het akkoord advies uit te brengen. Als de Curatoren dit niet doen, zal de rechter-commissaris dit zelfstandig moeten doen in het kader van artikel 152 Fw.
4.9. De advocaat van de Curatoren is – gelet op de tuchtrechtelijke verwikkelingen – niet in staat de Procedure voort te zetten met gebruikmaking van de informatie uit de e-mailstring. Dit is voor de verdere afwikkeling van het faillissement in zoverre relevant dat op dit moment nog rekening moet worden gehouden met een situatie waarin die e-mail inderdaad niet in de civiele procedure kan worden ingebracht, ook niet als er een bevel aan de Curatoren wordt gegeven om de Procedure voort te zetten. Dit oordeel ligt bij de tuchtrechter voor. De vraag of sprake is van een schending van artikel 21 Rv, is niet ter beantwoording aan de rechter-commissaris, maar aan de rechter die in de Procedure een oordeel geeft.
4.10. Het voorgaande betekent dat de informatie uit de e-mailstring c.q. het BDO rapport een rol speelt bij de beslissing over het verdere beleid van de Curatoren en met name een rol zal spelen bij de homologatie van een in het kader van de Regeling voor te bereiden akkoord.
Zijn de Curatoren verplicht de Regeling uit te voeren?
4.11. De rechter-commissaris heeft tot taak om na te gaan of de Curatoren zich houden aan de grenzen van de wet, of zij handelen in het belang van de boedel en daarbij hun taak behoorlijk vervullen. De rechter-commissaris neemt tot uitgangspunt dat de Curatoren een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten langs de hiervoor onder punt 2.8. geschetste lijnen. De exacte inhoud van de Regeling is bij de rechter-commissaris niet bekend. Het gaat bij de beoordeling in het kader van artikel 64 c.q. 69 Fw ook niet om vaststelling van de tussen de Curatoren, [onderneming 2] en/of de Banken geldende rechtsverhoudingen. Het is aan de gewone civiele rechter om de inhoud van de rechtsverhoudingen tussen partijen vast te stellen aan de hand van de tekst van de Regeling en de kenbare bedoelingen van partijen. Het maken van een inschatting van de rechtsverhoudingen tussen partijen, zonder die rechtsverhouding dwingend vast te stellen, is echter wel van belang voor de verdere beoordeling. In dit geval hebben de Banken al aangekondigd de Curatoren aansprakelijk te zullen houden voor eventuele schade als gevolg van het niet nakomen van de Regeling. De kansen op schade voor de boedel als de Curatoren verdere nakoming van de Regeling weigeren moet worden meegewogen, omdat die het boedelbelang raken.
4.12. De Regeling houdt in dat de Curatoren, door middel van een informatiememorandum, de schuldeisers informeren over de gevolgen van een akkoord ten opzichte van de gevolgen van voortzetting van de Procedure. Het informatiememorandum is met name gericht op de concurrente schuldeisers. De inhoud van het informatiememorandum is opgesteld door de Curatoren in samenspraak met [onderneming 2] . De bedoeling van partijen bij het opstellen van het informatiememorandum is dat schuldeisers op een transparante wijze worden geïnformeerd over de goede en kwade kansen van de Procedure, dat wil zeggen de proceskansen en -kosten. Uit de Regeling vloeit dus voor [onderneming 2] de verplichting voort om voor de schuldeisers relevante informatie te delen via het informatiememorandum.
4.13. [onderneming 2] is bij het opstellen van het informatiememorandum niet transparant geweest. Integendeel, [onderneming 2] heeft het [bureau] rapport als niet ter zake doende weggezet, terwijl er al een BDO rapport lag waarin de conclusies van de Curatoren kennelijk worden bevestigd. Deze tekortkoming van [onderneming 2] in de nakoming van de Regeling is nu aan het licht gekomen. De kans dat [onderneming 2] met succes de Curatoren aanspreekt op hun weigering verder uitvoering aan de Regeling te geven, wordt daarom laag ingeschat.
4.14. Preferente en boedelschuldeisers stemmen niet mee over een gerechtelijk akkoord, zodat zij een eigen verantwoordelijkheid hebben bij het al dan niet treffen van een regeling. In dit geval lijkt het in het belang te zijn van de gezamenlijke concurrente schuldeisers om de Belastingdienst onwetend te laten over de inhoud van de e-mailstring.
De concurrente schuldeisers ontvangen door middel van een akkoord immers meer doordat de Belastingdienst 50% van haar positie prijsgeeft. Daar staat tegenover dat de Curatoren tot bij de uitoefening van hun taak de belangen moeten behartigen van alle schuldeisers, overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak. De Curatoren moeten zich dus mede de belangen van de preferente schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, aantrekken. Dit staat met zoveel woorden in artikel 57 Fw en volgt uit artikel 68 Fw. De Belastingdienst heeft ingestemd met de Regeling, maar mogelijk op basis van misleidende informatie. Als Curatoren over dergelijke informatie beschikken, moeten zij die informatie met de Belastingdienst delen. Vervolgens is het uiteraard aan de Belastingdienst zelf om te beoordelen wat zij met deze informatie doet.
4.15. Er moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de informatie uit de e-mailstring niet een ander ‘stemgedrag’ bij de schuldeisers tot gevolg heeft. Dit is voor de uitvoering van de Regeling echter niet van doorslaggevende betekenis. De bedoeling van de Regeling (en de Faillissementswet) is dat de schuldeisers in staat worden gesteld op basis van volledige en juiste informatie te stemmen over een akkoord of, zoals in het geval van de Belastingdienst, genoegen te nemen met minder dan volledige betaling. In dat kader moeten de schuldeisers kennis kunnen nemen van de e-mailstring of BDO rapportage. De Banken en [onderneming 2] kunnen niet van de Curatoren verwachten dat zij – gelet op hun wettelijke taak – deze informatie voor de schuldeisers achterhouden en de Regeling uitvoeren, alsof zij van niets weten.
4.16. De vraag is vervolgens nog of, als de Curatoren de informatie zouden delen, dit invloed heeft op de uitkomst zoals die nu in de Regeling is voorzien. Is uitvoering van de Regeling nog altijd gunstiger voor de gezamenlijke schuldeisers, dan voortzetting van de Procedure? Het antwoord op deze vraag ligt in de eerste plaats bij de schuldeisers zelf. Daar kunnen de Curatoren niet omheen. Met name de Belastingdienst zal de gelegenheid gegeven moeten worden om op haar eerdere standpunt terug te komen. Het informatiememorandum zal moeten worden aangepast, zodat ook de concurrente schuldeisers van deze nieuwe informatie op de hoogte zijn. Het is heel goed denkbaar dat schuldeisers bij het uitoefenen van hun stemrecht een niet puur economische afweging maken. Het is bijvoorbeeld de vraag of zij het rechtvaardig vinden dat de Banken mogelijk veel meer ontvangen dan waarop zij recht hebben. Daarnaast kan de nieuwe informatie invloed hebben op de kansen dan de homologatie van een akkoord uiteindelijk wordt geweigerd.
4.17. Kortom: de Curatoren zijn niet gehouden verder uitvoering aan de Regeling te geven en hebben goede gronden om de Regeling ter discussie te stellen. Verder zijn de Curatoren gerechtigd en mogelijk zelfs gehouden om informatie te delen met de verschillende groepen van schuldeisers en de rechter die uiteindelijk over de homologatie gaat. Dit vloeit voort uit dwingendrechtelijke bepalingen in de Faillissementswet, zodat de afspraken tussen partijen daarop geen invloed hebben.
Hoe nu verder?
4.18. De opties die de Curatoren nu hebben zijn: 1) alsnog uitvoering geven aan de Regeling, of 2) de Procedure voortzetten.
4.19. Als de Regeling ongewijzigd wordt uitgevoerd, zonder informatie met de schuldeisers te delen, zal dit uiteindelijk een homologatiezitting tot gevolg hebben. De homologatie van een akkoord moet worden geweigerd als de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven te gaan. Onder het begrip “baten van de boedel” wordt verstaan: de gezamenlijke waarde of opbrengst van de onbezwaarde activa van de schuldenaar. In het kader van de Regeling ontvangen de Banken via het betwiste pandrecht van [onderneming 2] ongeveer € 3,8 miljoen, terwijl [onderneming 2] als concurrente schuldeisers een bedrag van € 1,6 miljoen zou ontvangen. Bij verdere uitvoering van de Regeling, in het kader van de uiteindelijke homologatie zal de rechtbank dus een inschatting moeten geven over de geldigheid van het pandrecht. Stel dat vast komt te staan – mede op basis van de informatie uit de e-mailstring – dat het pandrecht ongeldig is, dan zou er € 2,2 miljoen meer in de boedel vloeien, terwijl bij uitvoering van de Regeling dit bedrag aan de Banken als separatisten wordt afgedragen.
4.20. De homologatie van een akkoord moet verder worden geweigerd als het door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt. Ook om deze reden zal de informatie uit de e-mailstring met betrekking tot de geldigheid van het pandrecht, een reden kunnen zijn voor de rechtbank om de homologatie te weigeren. Schuldeisers zijn immer bewust onvolledig geïnformeerd en weten niets over de inhoud van het BDO Rapport. Hierdoor ontvangen de Banken mogelijk meer dan hen toekomt.
4.21. Het voorgaande betekent dat, bij ongewijzigde uitvoering van de Regeling, een aanmerkelijke kans bestaat dat de rechtbank uiteindelijk de homologatie zal weigeren. Het is niet in het belang van de verdere afwikkeling van de boedel om in een dergelijke situatie een verificatievergadering uit te schrijven en naar een homologatie toe te werken. Van een gezamenlijk optrekken, zoals in de Regeling is voorzien, zal in ieder geval geen sprake kunnen zijn.
4.22. De conclusie uit het voorgaande is dat de Regeling in zijn huidige vorm niet kan worden uitgevoerd. Daarbij is het niet aannemelijk dat bij het niet uitvoeren van de Regeling sprake zal zijn van een tekortkoming aan de zijde van de Curatoren. Hoewel de totstandkoming van een (nieuwe) regeling in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, is daarvoor de medewerking nodig van [onderneming 2] c.q. de Banken. Daarvan lijkt op dit moment geen sprake te zijn.
4.23. Het enige alternatief voor de verdere afhandeling van het faillissement op dit moment is het voortzetten van de Procedure. De Deken zal moeten beslissen of de advocaat van de Curatoren daarbij gebruik mag maken van de informatie uit de e-mail. Dit heeft de volgende beslissingen tot gevolg.
De rechter-commissaris,
5.1. beveelt de Curatoren om de Procedure voort te zetten,
5.2. wijst het meer of anders gevraagde af.
Aldus gegeven door mr. P.J. Neijt, rechter-commissaris, op 28 mei 2021.