ECLI:NL:RBMNE:2021:6616

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 20/2873-T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2021 in de zaak tussen 1. [eiser sub 1], te [plaats] , 2. [eiseres sub 2], te [plaats] , 3. [eiser sub 3], te [plaats] , 4. [eiseres sub 4], te [plaats] , 5. [eiser sub 5], te [plaats] , 6. [eiseres sub 6], te [plaats] 7. [eiser sub 7], te [plaats] , 8. [eiser sub 8], te [plaats] , samen eisers, (gemachtigde: mr. J.J.W. Lamme) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lelystad, verweerder (gemachtigde: J.A. Meijerink). Inleiding Eisers zijn eigenaren van verschillende horecagelegenheden aan het ‘ [naam] ’ in [plaats] . Het gaat om de volgende horecagelegenheden: Eisers 1, 2 en 3 : [bar] , [adres] , Eiser 4 : [restaurant 1] , [adres 2] , Eisers 5 en 6 : [bistro] , [adres 3] , Eiser 7 : [eetcafé] , [adres 4] , Eiser 8 : [restaurant 2] en [restaurant 3] , [adres 5] . De horecagelegenheden waren op grond van het bestemmingsplan ‘Lelystad [bestemmingsplan] ’ (het oude bestemmingsplan) onder meer bestemd voor afwijkend gebruik als winkel- of horecabedrijf. In de planregels was geen definitie gegeven van het begrip ‘horecabedrijf’. In de plantoelichting is hierover opgenomen dat daaronder hotels, bars, dancings, cafés en/of restaurants vielen. Op 23 mei 2013 is het nieuwe bestemmingsplan ‘Lelystad Midden-West’ onherroepelijk geworden (het nieuwe bestemmingsplan). Dit bestemmingsplan vervangt onder andere het oude bestemmingsplan. In het nieuwe bestemmingsplan zijn de relevante bestemmingen gewijzigd naar ‘Wonen-Woongebouw’ met de nadere aanduiding ‘horeca’. Dit betekent dat de gronden bestemd zijn voor woongebouwen en dat uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ‘horeca’ op de onderste bouwlaag horecabedrijven van categorie 1 zijn toegestaan. In het bestemmingsplan is een omschrijving opgenomen van de toegestane horecabedrijven in deze categorie. Het gaat om kleinschalige horeca voor het verstrekken van etenswaren en maaltijden die in beginsel alleen overdag en ’s avonds geopend is en daardoor beperkte hinder voor omwonenden veroorzaakt. Eisers hebben op verschillende data tussen 15 september 2017 en 22 mei 2018 verzoeken ingediend tot planschadevergoeding vanwege de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan. Verweerder (hierna: het college) heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) gevraagd om planschadeadviezen op te stellen. Eisers hebben zienswijzen ingediend tegen de door de SAOZ opgestelde conceptrapporten. In januari 2019 zijn de definitieve rapporten door de SAOZ overgelegd. In haar rapporten heeft de SAOZ een vergelijking gemaakt tussen het voorheen geldende bestemmingsplan en het nieuwe bestemmingsplan. De conclusie van de SAOZ is dat de nieuwe gebruiksmogelijkheden door het vervallen van de mogelijkheid voor ‘zwaardere’ horeca, detailhandel en lichte bedrijvigheid voor eisers leidt tot een directe planologische beperking die van invloed is op de waarde van hun onroerende zaken. De bestaande horecagelegenheden mogen hun activiteiten echter voortzetten op grond van het overgangsrecht zodat er in beginsel geen sprake zal zijn van inkomstenderving. Omdat in dit geval sprake is van directe planschade mag het overgangsrecht bij de beoordeling van de planschade worden betrokken, aldus de SAOZ. Voor het vaststellen van de omvang van de schade als gevolg van de waardevermindering van de objecten van eisers zijn deze gewaardeerd op basis van de huurwaardekapitalisatiemethode. Er heeft geen aftrek van het vastgestelde schadebedrag plaatsgevonden in verband met voorzienbaarheid of normaal maatschappelijk risico. Het college heeft de adviezen van de SAOZ overgenomen en met afzonderlijke besluiten van 4 juni 2019 (de primaire besluiten) aan eisers een planschadevergoeding toegekend. Het gaat om de volgende bedragen: Eisers 1, 2 en 3 : € 4.900,- Eiser 4 : € 22.500,- Eisers 5 en 6 : € 32.400,- Eiser 7 : € 16.000,- Eiser 8 : € 18.600,- Eisers zijn het niet eens met de primaire besluiten en hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Met de beslissing op bezwaar van 30 juni 2020 (het bestreden besluit) heeft het college de bezwaren ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het beroep is behandeld op de zitting van 28 mei 2021. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door [eiseres sub 4] en [eiser sub 7] , bijgestaan door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. J.H.J. van Erk van de SAOZ. Tijdens de zitting heeft de rechtbank vastgesteld dat het door het college overgelegde procesdossier niet compleet was. Door de gemachtigde van eisers zijn in de bezwaarprocedure facturen overgelegd in verband met het verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten van juridische bijstand, maar deze facturen ontbreken in het dossier. Eisers hebben in beroep gronden gericht tegen de hoogte van de door het college toegekende vergoeding voor deze kosten. Op de zitting is daarom met partijen afgesproken dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden en dat eisers de gelegenheid krijgen de desbetreffende facturen aan de rechtbank te overleggen. Deze afspraken zijn vastgelegd in een verkort proces-verbaal. Eisers hebben deze stukken op 3 juni 2021 overgelegd. Het college heeft hier op 11 juni 2021 op gereageerd. Vervolgens hebben eisers op 21 juni 2021 een nadere reactie ingediend. Het college heeft op 30 juni 2021 een reactie ingediend. De rechtbank heeft partijen op 22 juli 2021 gevraagd om toestemming voor het sluiten van het onderzoek zonder nadere zitting. Het college heeft op 3 augustus 2021 toestemming gegeven voor het sluiten van het onderzoek zonder nadere zitting. Eisers hebben niet gereageerd. De rechtbank heeft het onderzoek daarom op 25 augustus 2021 gesloten.

2. De beroepsgrond dat SAOZ ten onrechte niet bij de behoordeling heeft betrokken dat het onder het oude bestemmingsplan mogelijk was om ook op de eerste verdieping van [restaurant 1] horeca te exploiteren, hebben eisers ter zitting ingetrokken. De rechtbank zal deze beroepsgrond daarom niet bespreken. Maximalisatie van het oude bestemmingsplan 3. De maximale gebruiksmogelijkheden van de objecten van eisers bestonden onder het oude bestemmingsplan uit een gebruik als hotel of discotheek. Bij de planvergelijking is de SAOZ niet uitgegaan van deze maximale mogelijkheden. De SAOZ heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het bij directe planschade, zoals hier aan de orde, niet van belang is waaruit in de oude en nieuwe planologische situatie de maximale invulling van de bouw- en gebruiksmogelijkheden bestaat, maar aan welke planologische mogelijkheden het object zijn hoogste waarde ontleent. Het is volgens de SAOZ uitgesloten dat de objecten een hogere waarde zouden ontlenen aan het gebruik als hotel of discotheek dan aan het huidige gebruik. De objecten ontlenen volgens de SAOZ hun hoogste waarde aan het huidige feitelijke gebruik als horecapand zodat dit gebruik door de SAOZ is betrokken bij de planvergelijking en taxatie. 4. Volgens eisers is een gebruik als hotel of discotheek ten onrechte niet betrokken bij de maximale invulling van het oude bestemmingsplan. Maximalisatie van de planologische regimes kan alleen buiten beschouwing worden gelaten als realisering van de maximale mogelijkheden met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. Daarvan is in dit geval geen sprake. Een gebruik als hotel of discotheek was feitelijk mogelijk. De SAOZ heeft volgens eisers onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat realisering van de maximale mogelijkheden van het oude bestemmingsplan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijk kan worden uitgesloten. 5.1 De rechtbank volgt eisers daarin niet. In het bestreden besluit heeft het college, na overleg met de SAOZ, nader gemotiveerd waarom een gebruik als hotel of discotheek niet tot een hogere waarde van de objecten zou leiden. In die nadere motivering heeft de SAOZ in overleg met haar taxateur vastgesteld dat de objecten gelet op de aard, de ligging en de grootte geen hogere waarde kunnen ontlenen aan een gebruik als hotel of discotheek. Daarbij is betrokken dat de objecten zijn omringd door boven- en naastgelegen woningen. Voordat een gebruik als hotel of discotheek mogelijk is moeten er daarom zeer hoge kosten worden gemaakt om geluidsoverlast voor de omringende woningen te voorkomen. De financiële lasten van het geschikt maken van de gebouwen wegen niet op tegen de reële opbrengsten. De rechtbank kan deze toelichting volgen. De SAOZ heeft daarmee inzichtelijk gemotiveerd dat een gebruik als hotel of discotheek, mede vanwege de financiële lasten, geen meerwaarde voor de objecten zou opleveren. Gelet op de gegeven toelichting acht de rechtbank het, in tegenstelling tot eisers, niet noodzakelijk dat de SAOZ haar standpunt voorziet van een nadere cijfermatige onderbouwing. 5.2 Uit het voorgaande volgt dat de SAOZ bij de planvergelijking niet uit hoefde te gaan van maximalisatie onder het oude bestemmingsplan, maar van het gebruik waaraan de objecten hun hoogste waarde ontlenen. De SAOZ is voor alle objecten uitgegaan van een gebruik als horecapand conform het bestaande feitelijke gebruik. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de SAOZ echter onvoldoende onderbouwd dat de maximale invulling in dit geval gelijk is aan het feitelijk gebruik. Op de zitting heeft de SAOZ hierover nader toegelicht dat bij het vaststellen van de maximale invulling per object rekening is gehouden met wat er op grond van de indeling en de oppervlakte mogelijk is. In de rapporten van de SAOZ en in de taxaties is dit echter niet tot uitdrukking gekomen. Daaruit volgt enkel dat de waardering van de objecten is gebaseerd op het bestaande feitelijk gebruik. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat vanaf rechtsoverweging 12. van deze uitspraak in op de conclusie die hieraan moet worden verbonden. Gebruik onder het nieuwe bestemmingsplan 6. Eisers voeren aan dat in de planvergelijking onder het nieuwe bestemmingsplan niet moet worden uitgegaan van wat maximaal mogelijk is, maar dat het gebruik als woning als uitgangspunt moet worden genomen. Onder het nieuwe bestemmingsplan wordt voor alle objecten alleen een gebruik als daghoreca toegestaan. Hierdoor wordt de onderlinge concurrentie vergroot en zal de huurprijs van de objecten in de nieuwe situatie lager zijn. Bovendien is het nog zeer de vraag of er op het horecapleintje nog ruimte is voor daghoreca gelet op de ontwikkelingen in het Theaterkwartier. Voor een goede planvergelijking moet daarom in de nieuwe situatie worden uitgegaan van het gebruik met de laagste opbrengst. Dat is volgens eisers de opbrengst van verhuur als woning. 7. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat onder het nieuwe bestemmingsplan moet worden uitgegaan van het gebruik als woning. Bij het uitvoeren van de planvergelijking moet bij de beoordeling van het oude bestemmingsplan worden gekeken naar de maximale mogelijkheden. Dit geldt ook voor het nieuwe bestemmingsplan zodat niet kan worden uitgegaan van een gebruik als woning. Bovendien volgt uit rechtspraak van de ABRvS dat toegenomen concurrentie onder omstandigheden weliswaar kan worden aangemerkt als een gevolg van een planologische wijziging, maar dat dit geen ruimtelijk relevant gevolg daarvan is zodat dit bij de beoordeling van planschade buiten beschouwing moet worden gelaten. De beroepsgrond slaagt daarom niet. Indirecte planschade 8. Eisers voeren verder aan dat bij de beoordeling van de planschade ten onrechte voorbij is gegaan aan de indirecte planschade die zij lijden. Onder het oude bestemmingsplan waren er op het horecapleintje diverse vormen van horeca toegestaan die elkaar aanvulden. Onder het nieuwe bestemmingsplan is op relevante bestemmingen slechts daghoreca toegestaan. De verschillende horecagelegenheden zullen bij maximalisering van de nieuwe planologische mogelijkheden allemaal hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied hebben. Hierdoor zal de concurrentie zo sterk toenemen dat de horeca geen bestaansrecht meer zal hebben en er leegstand zal ontstaan. Bovendien ontstaat ook indirecte planschade doordat er rondom de horecagelegenheden meer woningen zijn bestemd. Hierdoor bestaat een verhoogde kans op overlastklachten. De indirecte planschade die ontstaat als gevolg van de toegenomen concurrentie en de bestemde woningen moet volgens eisers wel bij de beoordeling van de planschade worden betrokken. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben eisers gewezen op rechtspraak van de ABRvS waaruit volgt dat het behouden en herstellen van een uit ruimtelijk oogpunt goed woon-, werk-, en ondernemersklimaat een onderdeel vormt van de goede ruimtelijke ordening. 9. De rechtbank geeft eisers daarin geen gelijk. Zoals ook overwogen in rechtsoverweging 7. van deze tussenuitspraak is toegenomen concurrentie geen ruimtelijk relevant gevolg van een planologische wijziging. Eventuele indirecte planschade als gevolg van toegenomen concurrentie op het horecapleintje is daarom terecht door de SAOZ niet bij de beoordeling van de planschade betrokken. Over het bestaan van indirecte planschade als gevolg van de toegenomen woonbestemmingen in de omgeving van de objecten van eisers heeft de SAOZ ook op de zitting nog toegelicht dat onder het oude planologische regime al in ruime mate woonbestemmingen in de directe omgeving van de objecten van eisers aanwezig waren. De rechtbank volgt deze toelichting van de SAOZ. Dat niet alle daarvoor bestemde gronden ook feitelijk werden gebruikt als woning is voor de planologische beoordeling niet van belang. De beroepsgrond slaagt niet.

De rechtbank: - heropent het onderzoek; - benoemt de StAB als deskundige voor het uitbrengen van een advies, overeenkomstig dat wat in rechtsoverweging 15. van deze heropeningsbeslissing is overwogen. - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E.H.G. Visser, voorzitter, en mr. R.C. Moed en mr. E.C. Matiasen, leden, in aanwezigheid van mr. C.H. Verweij, griffier. De beslissing is uitgesproken op 6 oktober 2021 en zal openbaar gemaakt worden door publicatie op rechtspraak.nl. (De voorzitter is verhinderd deze tussenuitspraak te ondertekenen.) griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254. Uitspraak van de ABRvS van 31 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3518. Uitspraak van de ABRvS van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:106. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 25 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:856. ECLI:NL:RVS:2015:2688.

Moet het overgangsrecht bij de beoordeling worden betrokken? 10. Eisers stellen zich op het standpunt dat de SAOZ ten onrechte het overgangsrecht heeft betrokken bij de planologische vergelijking en de waardebepaling van hun objecten. Het toegekende bedrag aan planschade is daarom op verkeerde wijze vastgesteld. Volgens eisers volgt uit vaste rechtspraak van de ABRvS dat het overgangsrecht buiten beschouwing moet worden gelaten en is er in deze zaak geen aanleiding om hiervan af te wijken. 11. De rechtbank geeft eisers hierin gelijk. De rechtspraak van de ABRvS is op dit punt helder: bij het bepalen van de planschade in de vorm van waardevermindering van een onroerende zaak wordt het overgangsrecht buiten beschouwing gelaten, ook bij directe planschade. De SAOZ kan niet worden gevolgd in haar standpunt om in deze zaak van de vaste lijn van de ABRvS op dit punt af te wijken. Volgens de SAOZ moet het gebruik op grond van het overgangsrecht in dit geval wel bij de beoordeling betrokken worden omdat de waarde van de objecten in sterke mate samenhangt met de te verwerven huurinkomsten van de objecten. Door de overgangsbepalingen van het oude bestemmingsplan mag het feitelijk gebruik in beginsel onbeperkt worden voortgezet onder het nieuwe bestemmingsplan zodat de huurinkomsten ongewijzigd zijn. Dit is volgens de SAOZ aanleiding om ook met deze (ongewijzigde) huurinkomsten rekening te houden bij het taxeren van de objecten en het overgangsrecht dus bij de beoordeling te betrekken. De rechtbank volgt deze toelichting van de SAOZ niet. De SAOZ lijkt bij de beoordeling van de waardevermindering van de objecten van eisers mee te wegen dat de inkomsten uit verhuur vooralsnog gelijk blijven. Waar dat wel een rol zou kunnen spelen bij een berekening van de inkomstenderving, ziet de rechtbank daarvoor in de jurisprudentie van de ABRvS geen ruimte bij de berekening van de waardevermindering van onroerende zaken. De SAOZ heeft gewezen op de uitspraak van de ABRvS van 26 augustus 2015, en daarbij opgemerkt dat in geval van berekening van zowel waardevermindering als inkomstenderving onderling verrekend moet worden om te voorkomen dat schade dubbel vergoed wordt. Omdat in dit geval echter, naast de schade als gevolg van waardevermindering, niet ook een berekening is gemaakt van de inkomstenderving speelt deze verrekening in dit geval niet. Gelet op het voorgaande is door de SAOZ ten onrechte het overgangsrecht in de beoordeling van de planschade betrokken. De beroepsgrond slaagt. De rechtbank gaat hierna in op de conclusie die hieraan moet worden verbonden. Tussenconclusie 12. Uit deze tussenuitspraak volgt dat in de taxaties van de SAOZ onvoldoende inzichtelijk tot uitdrukking is gebracht dat het feitelijk gebruik van de objecten in deze zaak gelijkgesteld moet worden aan de maximale invulling onder het oude bestemmingsplan. Bovendien heeft de SAOZ ten onrechte het overgangsrecht betrokken bij de planologische vergelijking en de waardebepaling van de objecten. Dit betekent dat de uitgevoerde planvergelijking en taxatie ondeugdelijk zijn. De beroepsgronden van eisers hierover slagen. 13. In een correct uitgevoerde planvergelijking en taxatie moet het overgangsrecht buiten beschouwing worden gelaten. Verder moet het gebruik onder het oude bestemmingsplan waaraan de objecten hun hoogste waarde ontlenen, worden vergeleken met de maximale mogelijkheden onder het nieuwe bestemmingsplan. Daarbij moet inzichtelijk zijn of het feitelijk gebruik onder het oude bestemmingsplan ook de hoogste waarde van het object vertegenwoordigt. 14. De andere beroepsgronden van eisers die gaan over de omvang van de planschade slagen niet. Inschakelen StAB 15. Nu de door SAOZ uitgevoerde taxatie berust op een onjuiste planvergelijking, is geen correcte taxatie beschikbaar van de schade die eisers lijden. De rechtbank ziet daarom aanleiding om met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek te heropenen en de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) als deskundige te benoemen voor het uitbrengen van een advies over de hoogte van de schade die eisers lijden doordat de gebruiksmogelijkheden van hun objecten zijn beperkt ten opzichte van het oude bestemmingsplan. 15.1 De rechtbank verzoekt de StAB om voor de vaststelling van de schade een taxateur te benoemen. De rechtbank zal de StAB voorzien van een kopie van het volledige rechtbankdossier en haar tot slot verzoeken om haar conceptadvies aan partijen voor te leggen met de mogelijkheid daarop te reageren en de reactie van partijen te verwerken in het uiteindelijke definitieve advies. 15.2 De rechtbank zal op de al gegeven eindbeslissingen in deze tussenuitspraak alleen terugkomen in uitzonderlijke omstandigheden. Het heeft voor partijen daarom weinig zin om in het verdere verloop van de procedure op te komen tegen de hier gegeven eindbeslissingen. Daartegen kan bij de einduitspraak desgewenst hoger beroep worden ingesteld. 16. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot aan de einduitspraak op het beroep. Dat betekent dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.